1

Tatbestand

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Mit seiner Klage wendet sich der Kläger, welcher seit dem Jahre 1992 als Maurer bei der Beklagten beschäftigt war, gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch ordentliche, arbeitgeberseitige Kündigung zum 31.05.2003 und macht die Sozialwidrigkeit der ausgesprochenen Kündigung geltend. Demgegenüber behauptet die Beklagte, das Kündigungsschutzgesetz finde auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung, da im Betrieb nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt seien.

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Durch Urteil vom 17.09.2003 (Bl. 31 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage nach Vernehmung der Zeuginnen A1xxxxxxx K3xxxxxxx, I1xx C1xxxxx und G2xxx C1xxxxx mit der Begründung abgewiesen, es könne dahinstehen, ob die Zeuginnen K3xxxxxxx und G2xxx C1xxxxx Arbeitnehmerinnen der Beklagten seien; jedenfalls sei die Zeugin I1xx C1xxxxx zu keinem Zeitpunkt für die Beklagte tätig geworden, so dass in keinem Fall die erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht werde.

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Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung macht der Kläger geltend, abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils und abweichend von ihrer Zeugenaussage sei Frau I1xx C1xxxxx als Arbeitnehmerin der Beklagten anzusehen, welche wiederholt für die Beklagte Büroarbeiten erledigt und sogar der Tochter des Klägers eine Bescheinigung ausgehändigt habe. Weiter sei zu vermuten, dass die Beklagte für die Beschäftigten K3xxxxxxx, I1xx C1xxxxx und G2xxx C1xxxxx Sozialversicherungsbeiträge abführe. Wie die Beklagte zuletzt eingeräumt habe, werde im Übrigen als Meister Herr G3xxxx K2xxxxx - angeblich als Teilzeitkraft - beschäftigt. Unter Einbeziehung des Klägers sowie der Beschäftigten F1xxxxxxxx, S3xxxxxx, K3xxxxxxx, I1xx C1xxxxx, G2xxx C1xxxxx und des Herrn K2xxxxx seien damit in jedem Falle mehr als fünf Arbeitnehmer tätig.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 17.09.2003 (4 Ca 539/03) aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.01.2003 aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

9

Das Landesarbeitsgericht hat weiteren Beweis erhoben über die Anzahl der beschäftigten Personen durch uneidliche Vernehmung der Zeugen S3xxxxxx, F1xxxxxxxx, I2xxxx, I1xx C1xxxxx und G2xxx C1xxxxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11.02.2004 (Bl. 74 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.

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I

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Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die angegriffene Kündigung wirksam zum 31.05.2003 beendet worden.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur vollen Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte in ihrem Betrieb nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt. Selbst wenn neben dem Kläger sowie den unstreitig beschäftigten Personen F1xxxxxxxx, S3xxxxxx und K2xxxxx auch Frau A1xxxxxxx K3xxxxxxx - abweichend von ihrer Aussage beim Arbeitsgericht und der Bescheinigung der IKK vom 29.01.1998 - als Arbeitnehmerin der beklagten C1xxxxx GmbH berücksichtigt würde, ergäbe sich hieraus allein eine Beschäftigtenzahl von maximal fünf Arbeitnehmern.

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Demgegenüber sind weder Frau I1xx C1xxxxx noch Frau G2xxx C1xxxxx als Arbeitnehmerinnen der Beklagten zu berücksichtigen. Was zunächst Frau I1xx C1xxxxx angeht, hat bereits das Arbeitsgericht die durchgeführte Beweisaufnahme überzeugend in dem Sinne gewürdigt, dass Frau I1xx C1xxxxx nicht als Arbeitnehmerin der Beklagten, sondern als selbständige Immobilienmaklerin tätig ist. Diese Angaben hat Frau I1xx C1xxxxx auch gegenüber dem Landesarbeitsgericht bestätigt, ohne dass die vom Kläger benannten Zeugen S3xxxxxx und F1xxxxxxxx Gegenteiliges haben bestätigen können. Soweit der Kläger demgegenüber mit der Berufung geltend gemacht hat, Frau I1xx C1xxxxx habe beim Arbeitsgericht die Unwahrheit gesagt und beispielsweise seiner - des Klägers - Tochter eine Bescheinigung ausgestellt, ist dies in der Beweisaufnahme nicht bestätigt worden. Die als Zeugin vernommene Tochter des Klägers hat vielmehr allein bestätigt, dass ihr Frau I1xx C1xxxxx die Tür geöffnet und sich im Büro aufgehalten hat. Die Verhandlungen über die Ausstellung der Bescheinigung hat die Zeugin vielmehr mit Frau G2xxx C1xxxxx geführt, welche die Bescheinigung auch unterzeichnet habe. Allein die Tatsache, dass sich Frau I1xx C1xxxxx wiederholt im Büro aufgehalten hat, rechtfertigt nicht die Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass sich Frau I1xx C1xxxxx allein im Hinblick auf die bestehenden familiären Beziehungen im Büro der Beklagten aufgehalten und allein aus Gefälligkeit Besuchern die Tür geöffnet hat.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer des weiteren davon überzeugt, dass auch Frau G2xxx C1xxxxx nicht als Arbeitnehmerin der Beklagten anzusehen ist. Unstreitig führt Frau G2xxx C1xxxxx als selbständige Versicherungskauffrau eine D4x-Agentur, welche allerdings räumlich neben dem Büro der Beklagten liegt. Daneben erledigt Frau G2xxx C1xxxxx für das Unternehmen der Beklagten und für die Einzelfirma M1xxxxx C1xxxxx auch entsprechende Büroarbeiten, dies jedoch nicht auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses, sondern im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit, welche sie nach ihrer glaubhaften Aussage den betreffenden Firmen in Rechnung stellt. Allein die Tatsache, dass die Zeugin G2xxx C1xxxxx entsprechende Tätigkeiten für die Beklagte nicht in den Räumen ihres D4x-Büros, sondern im Büro der Beklagten erledigt, kann nicht als Indiz für eine abhängige Beschäftigung bei der Beklagten angeführt werden. Vielmehr liegt aus Gründen der Arbeitsvereinfachung und mit Rücksicht auf die familiäre Verbundenheit der Beteiligten ohne weiteres nahe, dass die Buchhaltungsarbeiten räumlich dort erledigt werden, wo sich die maßgeblichen Unterlagen befinden. Maßgeblich für die Frage, inwiefern die Arbeit auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses, im Rahmen familienrechtlicher Mitarbeit oder aufgrund einer selbständigen unternehmerischen Tätigkeit erbracht werden, sind aber weder der gewählte Einsatzort noch die Tatsache, dass fremdnützige Arbeiten - u.a. auch für die Beklagte - erledigt werden. Vielmehr spricht die Tatsache, dass Frau G2xxx C1xxxxx ohnehin als selbständige Unternehmerin tätig ist und ihre Büro- oder Buchhaltungstätigkeit der Beklagten in Rechnung stellt, eindeutig gegen eine abhängige Beschäftigung im Sinne eines Arbeitsverhältnisses. Dafür, dass in Wahrheit eine bloße Scheinselbständigkeit vorliege, in Wirklichkeit hingegen Frau G2xxx C1xxxxx eine abhängige Beschäftigung nach arbeitsbezogenen Weisungen ihres Ehemannes als Geschäftsführer der Beklagten ausübe, liegen keine Anhaltspunkte vor. Dann verbleiben aber - selbst unter Einbeziehung von Frau K3xxxxxxx - keinesfalls mehr als fünf Beschäftigte.

17

Dies muss zur Klageabweisung führen.

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II

19

Die Kosten der erfolglosen Berufung hat der Kläger zu tragen.

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III

21

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.

22

Dr. Dudenbostel

Volkenrath

Stach

23

En.