Landesarbeitsgericht Hamm, 6 Sa 980/03

Tatbestand:

Die Parteien streiten um einen Anspruch auf Witwenrente.

Die Klägerin war die Ehefrau des verstorbenen Herrn J3xxxxxx W2xxxxx (im Folgenden: Erblasser). Dieser war bei dem Beklagten seit dem 01.04.1965 beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses waren der schriftliche Arbeitsvertrag vom 22.02.1965 (Abl. Bl. 372 - 374 GA) und sodann der schriftliche Arbeitsvertrag vom 26.03.1966 (Abl. Bl. 49 - 51 GA).

Der Beklagte gewährte seit dem Jahr 1941 an seine Bediensteten eine zunächst "freiwillige" betriebliche Altersrente nach Maßgabe der Satzung vom 20.03.1941 (Abl. Bl. 315 - 317 GA), die sich im Hinblick auf die Höhe der Leistungen an der Beamtenversorgung orientierte. Am 15.10.1965 beschloss die "Ständige arbeitsrechtliche Kommission" des Caritasverbandes eine Versorgungsordnung, die die Gewährung von betrieblicher Alters-versorgung in Form einer Versicherungslösung mit beitragsabhängigen Leistungen vorsah (sog. Selbsthilfe). Für den Beklagten, der sich den arbeitsrechtlichen Bedingungen des Ca-ritasverbandes verbunden fühlte, ergab sich die Frage, ob er seinen eigenen Mitarbeitern die Teilnahme an den Versorgungseinrichtungen des Caritasverbandes anbieten sollte oder sogar musste. Durch Vorstandsbeschluss vom 29.01.1966 erklärte der Vorstand des Be-klagten die Zahlung einer zusätzlichen Rente durch die J1xxxx-G2xxxxxxxxxx für verbindlich. Unter Hinweis auf die eigene bestehende Versorgung beantragte der Beklagte am 24.02.1966 bei der "Ständigen arbeitsrechtlichen Kommission" des Deutschen Caritasver-bandes erfolgreich die Anerkennung der Versorgungshilfe als gleichwertige Ersatzeinrich-

tung im Sinne der Caritas-Versorgungsordnung. Mit Schreiben vorn 07.12.1966 (Abl. Bl. 91 GA) wies der Beklagte seine Mitarbeiter auf die entstandene Situation, die Verbindlichkeit des Anspruchs auf Gewährung einer betrieblichen Altersversorgung und das Wahlrecht zwischen der eigenen Versorgung bei der Beklagten und der Selbsthilfe des Caritasverbandes hin. Die Mitarbeiter, die eine Versicherung bei der Selbsthilfe vorzogen, wurden gebeten, dies der Zentrale des Beklagten bis zum 28.12.1966 mitzuteilen. Eine solche Mitteilung erfolgte durch den Erblasser nicht.

Im Jahre 1972 wurden die Regeln der betrieblichen Zusatzrente des Beklagten in einer schriftlichen Versorgungsordnung niedergelegt (keine Vorlage trotz Aufforderung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.05.2004). Eine Neufassung der Versorgungsordnung der J1xxxx-G2xxxxxxxxxx e.V. wurde im Jahre 1980 niedergelegt (Abl. Bl. 6 - 11 GA). Die Versorgungsordnungen wurden gegenüber den Mitarbeitern nicht bekannt gegeben. Mit Schreiben vom 06.04.1984 wurde dem Erblasser von dem Verwaltungsdirektor des Beklagten aus der Zentrale des Beklagten in K2xx ein Anspruch auf Zusatzversorgung nach der Versorgungsordnung bestätigt (Abl. Bl. 5 GA). Am 16.12.1996 verstarb der Erblasser.

Der Beklagte gewährte der Klägerin ab dem 01.01.1997 ein Witwengeld in Höhe von 60 % des fiktiven Ruhegehaltes ihres verstorbenen Ehemanns nach § 9 der Versorgungsordnung vom 13.06.1980 abzüglich der von der Klägerin bezogenen BfA-Rente sowie einer weiteren sog. luxemburgischen Rente. Der Beklagte begrenzte bei der Berechnung des Witwengelds allerdings das fiktive Ruhegehalt des verstorbenen Ehemanns auf die Nettobezüge vergleichbarer aktiver Mitarbeiter (sog. Nettooberbegrenzung). Hierüber unterrichtete der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 20.08.1997 (Abl. Bl. 61 GA). Mit Schreiben vom 13.07.2000 (Abl. Bl. 96 GA) und 15.03.2001 (Abl. Bl. 194 GA) wandte sich die Klägerin wegen des Witwengelds an den Beklagten.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Nachzahlung von Witwengeld ab dem 01.01.1997 (vgl. Forderungsaufstellung S. 7 f. des Schriftsatzes vom 06.01.2003 - Bl. 124 f. GA) sowie die Zahlung eines höheren Witwengeldes als zukünftige Leistung.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Sie habe einen Rechtsanspruch auf Gewährung von Witwengeld nach der Versorgungs-ordnung des Beklagten für Mitarbeiter, die vor dem 01.01.1974 bei dem Beklagten eingetre-ten seien. Die Witwenrente unterliege keiner Nettooberbegrenzung. Die Klageforderungen seien nicht verwirkt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 9.124,40 Euro nebst jeweils 4 % Zinsen aus 680,92 Euro seit dem 01.07.1997, 199,42 Euro seit dem 01.09.1997, 99,70 Euro seit dem 01.10.1997, 299,04 Euro seit dem 01.01.1998, 123,85 Euro seit dem 01.02.1998, 123.85 Euro seit dem 01.03.1998, 123,84 Euro seit dem 01.04.1998, 123.86 Euro seit dem 01.05.1998, 123,84 Euro seit dem 01.06.1998, 123,83 Euro seit dem 01.07.1998, 120,08 Euro seit dem 01.08.1998, 120,08 Euro seit dem 01.09.1998, 360,27 Euro seit dem 01.12.1998, 119.69 Euro seit dem 01.01.1999, 93,39 Euro seit dem 01.02.1999, 278,63 Euro seit dem 01.05.1999, 282,34 Euro seit dem 01.07.1999, 261,06 Euro seit dem 01.09.1999, 524,00 Euro seit dem 01.01.2000, 492,50 Euro seit dein 01.06.2000, 97,75 Euro seit dem 01.07.2000, sowie jeweils Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 92,56 Euro seit dem 01.08.2000, 513,92 Euro seit dem 01.12.2000, 127,52 Euro seit dem 01.01.2001, 293,38 Euro seit dem 01.03.2001, 583,60 Euro seit dem 01.07.2001, 258,52 Euro seit dem 01.09.2001, 493,20 Euro seit dem 01.12.2001, 166,96 Euro seit dem 01.01.2002, 834.70 Euro seit dem 01.06.2002, 157,52 Euro seit dem 01.07.2002, 830,58 Euro seit dem 01.01.2003 zu zahlen.

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie ab dem 01.01.2003 Witwengeld zu zahlen in Höhe von 60 % der pensionsfähigen Bezüge ihres verstorbenen Ehemanns J3xxxxxx W2xxxxx, vermindert um die ihr jeweils gezahlte Witwenrente der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte sowie vermindert um die Luxemburger Rente.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen:

Es sei zweifelhaft, ob der Klägerin aus der Versorgungsordnung vom 13.06.1980 Ansprüche zustehen. Jedenfalls sei die Regelung zur Nettooberbegrenzung anzuwenden. Die Versorgungsraten seien korrekt ermittelt worden (vgl. Berechnungen als Anlage zum Schriftsatz vom 18.02.2003 (Bl. 167 - 170 GA)).

Das Arbeitsgericht Arnsberg hat Klage wegen der Rückstände mit Urteil vom 06.05.2003 - 3 Ca 808/02 - im Umfang von 7.535,07 EUR stattgegeben. Es hat ausge- führt, der dem Anspruch auf Witwenversorgung zugrunde liegende Anspruch des Erblas- sers auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung beruhe auf einer individualvertragli-chen Versorgungszusage bzw. auf betrieblicher Übung. Der Versorgungsanspruch der Klä-gerin richte sich nach der Versorgungsordnung vom 13.06.1980. Bei der Berechnung des Witwengeldes komme keine Nettooberbegrenzung zur Anwendung. Hierfür fehle eine Grundlage in der Versorgungszusage. Später habe der Beklagte eine solche Begrenzung nicht einseitig einführen können. Der Anspruch auf die Klageforderungen sei nicht verwirkt, denn es fehle am Umstandsmoment; er sei auch nicht verfallen. Die Klage auf künftige Leistungen sei wegen unbestimmten Antrags unzulässig. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung wird auf deren Tatbestand und Entscheidungsgründe verwiesen.

Das Urteil ist am 28.05.2003 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 25.06.2003 eingelegte und mit dem - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.08.2003 - am 06.08.2003 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung. Das Urteil ist am 28.05.2003 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 30.06.2003 eingelegte und mit dem am 28.07.2003 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen den stattgebenden Teil des erstinstanzlichen Urteils. trägt ergänzend vor: Die "Versorgungsordnung" von 1972 sei nur eine interne Verwaltungsanweisung, die in den Betrieben nicht vollständig umgesetzt worden sei. Ohne Berücksichtigung der Nettoobergrenze liege eine planwidrige Überversorgung vor. Dies widerspreche der tatsächlich geübten Verwaltungspraxis in den Betrieben.

beantragt,

1. das arbeitsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

2. die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 06.05.2003, Aktenzeichen 3 Ca 808/02 O teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.767,76 EUR nebst 4 % Zinsen aus jeweils 24,55 EUR seit dem 01.02.1997, 01.03.1997, 01.04.1997, 01.05.1997, 01.06.1997, 01.07.1997, 01.08.1997, 01.09.1997, 01.10.1997, 01.11.1997, 01.12.1997, 01.01.1998, 01.02.1998, 01.03.1998, 01.04.1998, 01.05.1998, 01.06.1998, 01.07.1998, 01.08.1998, 01.09.1998, 01.10.1998, 01.11.1998, 01.12.1998, 01.01.1999, 01.02.1999, 01.03.1999, 01.04.1999, 01.05.1999, 01.06.1999, 01.07.1999, 01.08.1999, 01.10.1999, 01.11.1999, 01.12.1999, 01.01.2000, 01.02.2000, 01.03.2000, 01.04.2000, 01.05.2000, 01.06.2000, 01.07.2000 sowie aus jeweils 24,55 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 01.08.2000, 01.09.2000, 01.10.2000, 01.11.2000, 01.12.2000, 01.01.2001, 01.02.2001, 01.03.2001, 01.04.2001, 01.05.2001, 01.06.2001, 01.07.2001, 01.08.2001, 01.09.2001, 01.10.2001, 01.11.2001, 01.12.2001, 01.01.2002, 01.02.2002, 01.03.2002, 01.04.2002, 01.05.2002, 01.06.2002, 01.07.2002, 01.08.2002, 01.09.2002, 01.10.2002, 01.11.2002, 01.12.2002, 01.01.2003.

2. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen den die Rückstände betreffenden klageabweisenden Teil des erstinstanzlichen Urteils und verfolgt insoweit ihre Klage weiter. Sie trägt vor, das Arbeitsgericht habe der Klage zu Recht stattgegeben. Lediglich bei der Ermittlung der Klageforderung sei dem Arbeitsgericht ein Fehler unterlaufen, denn sie habe in ihren Berechnungen bereits einen monatlichen Abzug von 48,00 DM bzw. 24,55 EUR berücksichtigt gehabt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen sind an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 518 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 519 Abs. 2 S. 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) begründet worden. Sie haben in der Sache Erfolg.

I. Die Klage ist nur zum Teil begründet.

Zu hat das Arbeitsgericht der Klage im gegebenen Umfang stattgegeben und im Übrigen abgewiesen.

1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten eine Witwenrente nach § 9 Abs. 1 S. 1 der Versorgungsordnung vom 13.06.1980 in Verbindung mit § 328 Abs. 1 BGB zu. Der Versorgungsanspruch beruht auf der eine Versorgungsanwartschaft bestätigenden Vereinbarung vom 06.04.1984.

1.1. Bereits mit der Einstellung zum 01.04.1965 wurde dem Erblasser eine Versorgungszusage erteilt, wie Nr. 4. g) des erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.05.2004 vorgelegten Arbeitsvertrags vom 22.02.1965 (Abl. Bl. 372 - 374 GA) ausweist. Dahinstehen kann, ob diese Zusage durch Nichtausfüllen und Ausstreichen von Leerfeldern unter Nr. 4.g) des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 26.03.1966 aufgehoben wurde, denn durch das an alle Mitarbeiter gerichtete Schreiben vom 07.12.1966 erhielt der Erblasser im Wege der Gesamtzusage ein verbindliches Versorgungsversprechen nach Maßgabe der in dem Schreiben auf Seite 2 unter 1 a) und b) genannten Bedingungen. Die Annahme des Antrags erfolgte nach § 151 BGB im Zusammenhang mit dem Unterlassen einer Erklärung zur Wahl der "Selbsthilfe" bis zum 28.12.1966.

1.2. Die Versorgungsabrede wurde 1972 durch betriebliche Übung (konkludente Gesamtzusage - vgl. Reinecke, BB 2004, 1625) dahin geändert, dass sich die Versorgung nunmehr nach der Versorgungsordnung 1972 richtete.

1.2.1. Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung ist die betriebliche Übung als Rechtsquelle vom Gesetzgeber ausdrücklich anerkannt (§ 1 Abs. 1 Satz 4 BetrAVG aF; § 1 b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG nF). Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen seine Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus dem Verhalten des Arbeitgebers, das als seine Willenserklärung zu werten ist, die von den Arbeitnehmern stillschweigend (§ 151 BGB) angenommen worden ist, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordene Leistung oder Vergünstigung (BAG 24.03.1993 - 5 AZR 16/92; BAG 23.06.1988 - 6 AZR 137/86).

1.2.2. Die Versorgungsordnung 1972 wurde nach dem Vortrag der Klägerin im Betrieb um-gesetzt. Hierfür spricht auch eine Vermutung. Es darf angenommen werden, dass vom Vor-stand des Beklagten autorisierte Ordnungen befolgt wurden. Die Versorgungsordnung 1972 wurde zudem dem Präsidenten des Landesarbeitsamtes Nordrhein-Westfalen vorgelegt und von diesem genehmigt. Auch dies spricht für die Verbindlichkeit und betriebliche Um-setzung der Versorgungsordnung. Mit Schriftsatz vom 24.10.2002 hat der Beklagte vorge-tragen, die Versorgungsordnung sei als interne Anweisung aufgestellt und von den Einrich-tungen entsprechend umgesetzt worden. Auch in dem von dem Beklagten vorgelegten Gutachten von Rechtsanwalt D3. M1xx vom 03.09.1999 ist davon die Rede, die Versor-gungsordnung sei interne Regelung geblieben, die den Versorgungsleistungen zugrunde gelegt worden seien.

1.2.3. Damit wurde durch gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Beklagten, das den Inhalt des Arbeitsverhältnisses gestaltet und geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung zu begründen, weil die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Beklagten schließen durften, ihnen werde die Leistung auch künftig bzw. auch ihnen werde im Versorgungsfall die Leistung gewährt (vgl. zur Definition nur BAG 29.04.2003 - 3 AZR 247/02), der Versorgungsanspruch modifiziert. Die verpflichtende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt zugunsten derjenigen aktiven Arbeitnehmer ein, die unter ihrer Geltung in dem Betrieb gearbeitet haben. Das war bei dem Erblasser der Fall. Solche Arbeitnehmer können darauf vertrauen, dass die Übung nach ihrem Ausscheiden bei Eintritt des Versorgungsfalles fortgeführt wird (BAG 29.04.2003 - 3 AZR 247/02). Ohne Bedeutung ist, ob der Beklagte durch die Versorgungsordnung 1972 nur eine Verwaltungsanweisung erteilte und keine bindende Wirkung herbeiführen wollte. Wenn für die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung ein "Verpflichtungswille" des Arbeitgebers vorausgesetzt wird, so bedeutet dies nur, dass der Arbeitgeber den objektiven Tatbestand einer betrieblichen Handhabung wissentlich gesetzt haben muss. Der Arbeitgeber braucht nicht zu wissen, dass sich aus diesem Tatbestand für ihn eine Dauerbindung ergibt, oder gar diese Dauerbindung gewollt zu haben (BAG 05.02.1971 - 3 AZR 28/70). Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch zugunsten eines solchen Arbeitnehmers ein, der zwar unter der Geltung der Übung schon in dem Betrieb gearbeitet, selbst jedoch die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte (BAG 05.02.1971 - 3 AZR 28/70). Ohne Bedeutung ist, ob der Erblasser konkret von der Versorgungsordnung 1972 Kenntnis erlangte. Eine Versorgungspraxis wird regelmäßig im Betrieb bekannt (BAG 18.05.1968 - 5 AZR 400/67; BAG 31.05.1968 - 3 AZR 459/67; BAG 05.02.1971 - 3 AZR 28/70; BAG 31.05.1968 - 3 AZR 459/67). Auf die Kenntnis allein des Erblassers kommt es wegen des kollektiven Charakters der betrieblichen Übung nicht an (Reinecke, BB 2004, 1626).

1.3. Die Versorgungsabrede wurde entsprechend dem vorstehend rechtlich Ausgeführten sodann 1980 durch betriebliche Übung dahin geändert, dass sich die Versorgung nunmehr nach der Versorgungsordnung vom 13.06.1980 richtete.

1.3.1. Auch im Hinblick auf die Versorgungsordnung 1980 hat die Klägerin vorgetragen, diese sei von dem Beklagten umgesetzt worden. Hierfür spricht ebenfalls eine Vermutung und auch das Schreiben vom 06.04.1984.

1.3.2. Soweit der Beklagte die Umsetzung der Versorgungsordnung 1980 bestreitet, ist sein Vortrag unsubstanziiert.

Mit Schriftsatz vom 03.11.2003 hat der Beklagte vorgetragen, die Versorgungsordnung 1980 sei "ein rein internes Papier der Verwaltung", welches "Anhaltspunkte für die Handhabung der Versorgungszusage enthalten habe, aber zu keinem Zeitpunkt strikt einzuhalten war oder gar eingehalten worden ist". Es seien Versorgungsordnungen "entwickelt" worden, die jedoch nicht in der Wirklichkeit Anwendung gefunden hätten.

Dieser Vortrag lässt nicht erkennen, in welchen konkreten Fällen im Hinblick auf welche MitarbeiterInnen denn von welcher Regelung der Versorgungsordnung abgewichen wurde.

1.4. Der Versorgungsanspruch nach Maßgabe der Versorgungsordnung 1980 wurde durch Bestätigungsvertrag vom 06.04.1984 verbindlich festgeschrieben.

1.4.1. Die rechtliche Möglichkeit eines Feststellungs- oder Bestätigungsvertrags ist im Bürgerlichen Gesetzbuch zwar nicht ausdrücklich vorgesehen, folgt aber aus der Vertragsfreiheit und ist in der Rechtsprechung jedenfalls hinsichtlich des deklaratorischen (bestätigenden) Schuldanerkenntnisvertrages anerkannt. Sein Zweck besteht darin, ein Schuldverhältnis insgesamt oder zumindest in bestimmten Beziehungen einem Streit oder einer Ungewissheit zu entziehen und es insoweit endgültig festzulegen (BGH 10.01.1984 - VI ZR 64/82; BGH 09.07.1986 - VIII ZR 232/85). Freilich rechtfertigt nicht jedes Eingehen auf ein von der Gegenseite behauptetes Recht schon die Annahme eines Feststellungsvertrages. Erforderlich ist vielmehr ein nach den Umständen erkennbarer Rechtsbindungswille des Erklärenden.

1.4.2. Die Bestätigungserklärung des Beklagten mit Schreiben vom 06.04.1984 durfte der Erblasser als Antrag auf Abschluss eines Bestätigungsvertrags verstehen. Dieser ergibt sich hier aus den Umständen. Der Erblasser hatte wegen einer als unsicher empfundenen Rechtslage eine Erklärung des Beklagten erbeten. Es ging um eine für die Zukunftsplanung wesentliche Vertragsfrage, nämlich um das Ob und den Inhalt einer Versorgungsanwartschaft. Der Beklagte erteilte nicht nur eine Auskunft (zB. "unseres Wissens nach ...", "nach unserer Meinung"), sondern gab eine Bestätigungserklärung ab. Bereits dies deutet auf eine Willenserklärung hin. Hinzu kommt die Aufforderung, die Mitteilung als Anlage zum Dienstvertrag zu nehmen. Dadurch wurde der rechtsgeschäftliche Charakter der Erklärung verdeutlicht. Die Erklärung sollte den Arbeitsvertrag ergänzen. Die Annahme des Antrags erfolgte nach § 151 BGB.

Die Bestätigungserklärung stammt von dem damaligen Verwaltungsdirektor des Beklagten. Nach dem Vortrag der Klägerin hatte dieser Vertretungsmacht. Dem ist der Beklagte nicht

substanziiert entgegengetreten. Es fehlt an einem Vortrag zum Umfang der Vertretungsmacht des Verwaltungsdirektors. Der Vortrag, wonach sonstige arbeitsrechtliche Erklärungen vom Vorstand stammten, lässt nicht erkennen, dass der Verwaltungsdirektor keine Vertretungsmacht hatte.

1.4.3. Die Bestätigung bezog sich nach dem Empfängerhorizont auf die Versorgungsordnung 1980. Der Erblasser konnte die Bestätigung nur dahin verstehen, dass diese eine Versorgungsanwartschaft nach Maßgabe der zuletzt vom Vorstand eingeführten und betriebsüblich gehandhabten Versorgungsordnung betreffen würde.

2. Der rechtswirksamen Begründung, Änderung und Bestätigung der Versorgungsabrede steht nicht die Schriftformklausel nach Nr. 7 S. 2 der Arbeitsverträge vom 22.02.1965 bzw. 26.03.1966 entgegen. Zum Einen genügt der Bestätigungsvertrag der Schriftformklausel, denn die Bestätigung vom 06.04.1984 legt die Vereinbarung schriftlich fest unter Bezugnahme auf den Arbeitsvertrag. Zum Anderen konnten die Vertragsparteien das für spätere Vereinbarungen vereinbarte Schriftformerfordernis jederzeit aufheben. Das konnte auch stillschweigend geschehen und war sogar dann möglich, wenn die Vertragsparteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform überhaupt nicht gedacht haben (BAG 28.10.1987 - 5 AZR 518/85; BAG 04.06.1963 - 5 AZR 16/63; BAG 16.08.1983 - 3 AZR 34/81; BGH 26.11.1964 - VII ZR 111/63). Weiter konnte auch ein vereinbartes Schriftformerfordernis durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden (BAG 28.10.1987 - 5 AZR 518/85).

3. Die Versorgungsabrede nach Maßgabe der Versorgungsordnung 1980 wurde nicht durch abändernde Gesamtzusage, betriebliche Übung oder Änderungsvertrag durch Einführung einer Nettoobergrenze zu Lasten des Erblassers geändert.

3.1. Für eine abändernde Gesamtzusage fehlt es am Vortrag des Beklagten zum Tatbestand und Inhalt einer die Änderung verlautbarenden Erklärung.

3.2. Für eine abändernde betriebliche Übung mangelt es bereits an der konkreten Darlegung eines gleichförmigen und wiederholten Verhaltens.

3.2.1. Die Klägerin hat vorgetragen, die Nettoobergrenze sei vom Personalleiter wahllos eingeführt und nicht einheitlich angewendet worden. Er habe nur in Ausnahmefällen eine Nettoobergrenze eingeführt. In anderen Fällen (zB. bei den Mitarbeitern N1xxxxxxx, L2xx-xxxx, L3xxxxx, S4xxxxx, W3xxxxxxx, V4xx und der Ehefrau des Mitarbeiters S5xxxxxxx) würden ungekürzte Versorgungsraten gezahlt.

3.2.2. Dem ist der Beklagte unsubstanziiert und auch widersprüchlich und damit mit unschlüssigem Vortrag entgegengetreten (vgl. zum widersprüchlichen als unschlüssigen Vortrag BAG 12.06.2002 - 4 AZR 491/01; BAG 12.06.2002 - 430/01; BAG 12.06.2002 - 461/01; LAG Köln 11.07.1997 - 11 Sa 1071/96).

Mit Schriftsatz vom 03.11.2003 trägt der Beklagte vor, § 7 der Versorgungsordnung 1980 habe zwar Anwendung gefunden, sei aber durch die Einführung der Begrenzung auf die Höhe des Nettogehaltes aus der aktiven Zeit des entsprechenden Mitarbeiters begrenzt worden. Es liege eine einheitliche Handhabung der Berechnung des Ruhegeldes vor. Auch in den von der Klägerin genannten Fällen sei dies gleichermaßen gehandhabt worden. Mit Schriftsatz vom 03.05.2004 trägt der Beklagte sodann vor, die Überversorgung des Mitarbeiters N1xxxxxxx sei erst später festgestellt worden. Derzeit würden sämtliche Fälle der bereits in Ruhestand befindlichen ehemaligen Mitarbeiter mit vergleichbarer Versorgungszusage im Hinblick auf eine Überschreitung der Nettoobergrenze untersucht. Es würden aber näher bezeichnete Grundsätze gelten, zu denen die Regelung zähle: "Das Ruhegeld soll den Lebensstandard des Empfängers nach Beendigung seines aktiven Arbeitslebens absichern. Die Gesamtversorgung soll in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht mehr betragen als die Nettobezüge eines vergleichbaren (aktiven) Mitarbeiters."

Aus diesem Vortrag wird nicht deutlich, ab wann und in welchen Fällen die Versorgungspraxis wie geändert wurde, abgesehen davon, ob eine stillschweigende Änderung der Versorgungspraxis zur Änderung der Versorgungsanwartschaften und Versorgungsansprüche führen konnte und des Weiteren, ob es insoweit der Mitwirkung der Mitarbeitervertretung bedurfte. Es ist von einer einheitlichen Praxis und dann - im Widerspruch dazu - davon die Rede, die Praxis müsse erst einmal überprüft werden. Obwohl der vorliegende Rechtsstreit seit dem 19.06.2002 anhängig sei, könne hierzu noch nicht abschließend Stellung genommen werden.

3.2.3. Auf einen Änderungsvertrag beruft sich der Beklagte nicht.

4. Der von dem Beklagten in Anspruch genommene Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen planwidriger Überversorgung führt nicht zur Geltung einer Nettoobergrenze.

4.1. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen planwidriger Überversorgung löst ein Anpassungsrecht (Widerrufsrecht) des Arbeitgebers aus (BAG 28.07.1998 - 3 AZR 74/98; BAG 23.09.1997 - 3 ABR 85/96; BAG GS 16.09.1986 - GS 1/82). Eine Verhandlungspflicht mit den einzelnen Arbeitnehmern widerspräche dem Inhalt und der Bedeutung der Gesamt-usage bzw. der betrieblichen Übung (als konkludenter Gesamtzusage). Diese sind auf

eine einheitliche Regelung für einen bestimmten Personenkreis gerichtet. Da verschiedene Lösungsmöglichkeiten bestehen (z.B. andere Bruttogesamtversorgungsobergrenzen, mehr oder weniger pauschalierte oder einzelfallbezogene Nettoversorgungsobergrenzen), bedarf es einer rechtsgestaltenden Entscheidung. Sie ist dem Arbeitgeber vorbehalten, weil er die Regelung für die freiwillige Versorgungsleistung geschaffen und nicht mit den einzelnen Arbeitnehmern ausgehandelt hat. Bei der Aufstellung der neuen Verteilungsgrundsätze muss er jedoch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG beachten (BAG 28.07.1998 - 3 AZR 74/98; BAG GS 16.09.1986 - GS 1/82; BAG 23.09.1997 - 3 ABR 85/96). Ob Entsprechendes für die Beachtung der Mitarbeitervertretung gilt, kann dahinstehen, weil es im Streitfall schon an einem Widerruf fehlt.

4.2. Im Streitfall kann dahinstehen, ob ein Fall planwidriger Überversorgung vorliegt. Von dem Beklagten ist bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.05.2004 nicht im Einzelnen vorgetragen worden, wann ein Widerruf wegen planwidriger Überversorgung wem gegenüber auf welche Weise erklärt wurde.

4.3. Auf Vorhalt des Vorsitzenden im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.05.2004, weshalb die angebliche neue Versorgungspraxis nicht in einer neuen Versorgungsordnung festgehalten, mit der Mitarbeitervertretung abgestimmt und den Betroffenen kundgetan worden sei, ist der Kammer S. 10 der Versorgungsordnung vom 06.12.1999 (Abl. Bl. 380 - 396 GA) zur Einsicht vorgelegt worden. Der Vorsitzende hat die Fertigung von Ablichtungen der Versorgungsordnung angeordnet und sich in die Zwischenberatung begeben. Der Protokollführerin ist zunächst nur S. 10 der Versorgungsordnung ausgehändigt worden. Auf erneute Aufforderung des Vorsitzenden ist die gesamte Versorgungsordnung zur Akte gereicht worden. Nach der Zwischenberatung ist dem Beklagten § 19 der neuen Versorgungsordnung vorgehalten worden, in dem es lautet:

"§ 19 Inkrafttreten

Diese Versorgungsordnung tritt mit Unterzeichnung durch den Vorstand der J1xxxx-G2xxxxxxxxxx in Kraft. Sie gilt für alle Versorgungsfälle, die nach dem Inkrafttreten eintreten und ersetzt insoweit alle bisherigen Fassungen."

Auf Nachfragen hat der Personalleiter des Beklagten erklärt, die Versorgungsordnung sei vom Vorstand im Dezember 1999 beschlossen worden und im Jahr 2000 in Kraft getreten.

Nach Maßgabe von § 19 S. 2 iVm. § 7 Nr. (8) der neuen Versorgungsordnung greift die Nettoobergrenze erst für Versorgungsfälle, die ab dem Jahr 2000 eingetreten sind, damit nicht für die Klägerin.

5. Die Klageforderungen wurden vom Arbeitsgericht zutreffend ermittelt. Das Arbeits-gericht hat das Prozessergebnis ausführlich und rechtlich zutreffend begründet. Die Beru-fungskammer verweist auf die zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils. Die Berufung der Klägerin gibt zu folgenden Ergänzungen An-lass: Das Arbeitsgericht hat die pensionsfähigen Bezüge nach §§ 7 (1), 6 (1) Versorgungsordnung 1980 aus den Angaben des Beklagten übernommen, weil es an einer substanziierten Angabe der Klägerin zu höheren Beträgen fehlt. Sodann hat das Arbeitsgericht die Höhe der Witwenrente nach § 9 (2) der Versorgungsordnung 1980 bestimmt (60% von 72%). Im nächsten Rechenschritt sind nach § 7 (3) der Versorgungsordnung 1980 die tatsächlichen anderweitigen Rentenleistungen (Rente BfA und sog. Rente Luxemburg) abgezogen worden. Im letzten Rechenschritt sind die tatsächlichen Leistungen des Beklagten abgesetzt worden. Hierbei sind im Zweifelsfall die von der Klägerin angesetzten (niedrigeren) Werte berücksichtigt worden. Es ist nicht ersichtlich und auf Nachfrage auch im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht deutlich geworden, weshalb in dieser gerichtlichen Berechnung ein Doppelabzug der sog. Luxemburgrente erfolgt sein soll. Insoweit ist im Schriftsatz vom 06.01.2003 davon die Rede, der Beklagte habe die sog. Luxemburgrente von Beginn an in Höhe von 48,02 DM berücksichtigt. Dies wird jedoch nicht erläutert (in welcher Position der Rechnung). In der Berufungsbegründung ist dann davon die Rede, die Klägerin habe mit der Antragstellung einen Abzug von 48,02 DM monatlich berücksichtigt. Dies wird ebenfalls nicht erläutert.

Damit liegt nur ein einmaliger Abzug der sog. Luxemburgrente vor. Sofern ein Vorab-Abzug dieser Rente in nicht weiter aufgeschlüsselten Positionen der erläuterten Berechnung erfolgt sein sollte, wäre dieses substanziiert vorzutragen gewesen.

6. Die Klageforderungen sind weder verwirkt noch verfallen, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat. Hierauf wird verwiesen.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 S.1 ZPO. Die Kosten sind nach dem Grad des jeweiligen Unterliegens zu verteilen gewesen.

III. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu.

Ziemann

Volkenrath

Koritzius