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G r ü n d e

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I. Das Arbeitsgericht Herne hat mit 04.03.2004 -3 Ca 3483/03 - das PKH-Gesuch des Klägers mit der Begründung zurückgewiesen, der Kläger habe die Fragen nach der Belastung mit Wohnkosten nicht genügend beantwortet und die Belege betreffen die Leistungen des Arbeitsamtes nicht vorgelegt. Gegen diesen Beschluss hat der Kläger mit Schriftsatz vom 19.04.2004, bei dem Arbeitsgericht am 20.04.2004 eingegangen, unter Bezugnahme auf die bisher eingereichten Unterlagen und mit dem Bemerken sofortige Beschwerde eingelegt, er habe den Bewilligungsbescheid des Arbeitsamtes B8xxxx mit Schriftsatz vom 04.03.2004 bei Gericht eingereicht.

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II.Die nach §§ 46 Abs. 2 Satz 3 ArbGG, 127 Abs. 2 ZPO zulässige, form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist teilweise begründet, denn die Ablehnung der PKH-Bewilligung wegen mangelnder Mitwirkung (§ 118 Abs. 2 ZPO) ist nicht gerechtfertigt. Zwar hat der Kläger die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst den Belegen verspätet, aber zu einem Zeitpunkt eingereicht, in welchem der PKH-Ablehnungsbeschluß vom 04.03.2004 rechtlich noch nicht mit unabänderbarer Wirkung erlassen war.

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1. Ein Beschluss, der nicht zu verkünden, sondern der Partei gemäß § 329 Abs. 2 ZPO formlos mitzuteilen ist, ist erst dann erlassen, wenn er aus dem inneren Bereich des Gerichtes herausgelangt ist (vgl. BGH v. 05.02.1954 - IV ZB 3/54, BGHZ 12, 248; BGH v. 28.11.1973 - VIII ZB 23/73, VersR 1974, 365), und zwar mit dem Zeitpunkt des ersten Hinausgehens der Entscheidung (BGH v. 27.06.1957 - III ZR 51/56, LM Nr. 1 zu § 775 ZPO = NJW 1957, 1480).

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1.1. Dazu ist erforderlich, dass der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle den Beschluss entweder (bei größeren Gerichten) einem Gerichtswachtmeister (BFH v. 24. Juli 1990 - VII R 62/89, BB 1991, 195 = DGVZ 1991, 54 = NJW 1991, 1975) oder der Post (OLG Hamm v. 02.03.1978 - 4 W 15/78, BB 1978, 574; OLG Köln v. 18.10.1982 - 4 WF 181/82, NJW 1983, 460) zur Beförderung übergeben bzw. ausgefertigt in das Abtrage-fach (OLG Koblenz v. 12.05.1982 - 14 W 259/82, MDR 1982, 858 = VersR 1982, 1058) oder in das bei einigen Arbeitsgerichten vorhandene Anwaltsabholfach (OLG

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Koblenz v. 11.12.1985 - 14 W 727/85, NJW-RR 1986, 935 = VersR 1985, 1215) gelegt hat, was jeweils durch einen entsprechenden Ab-Vermerk zu dokumentieren ist (OLG Brandenburg v. 03.03.1999 - 8 W 363/98, NZI 1999, 498).

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1.2. Bis zu diesem Zeitpunkt liegt nur ein innerer Vorgang des Gerichts vor (OLG Frankfurt/Main v. 12.03.1974 - 20 W 486/73, NJW 1974, 1389). Selbst wenn der Beschluss unterschrieben ist, so ist er bis zum Verlassen der Gerichtsakten noch nicht mit unabänderbarer Wirkung erlassen, so dass Eingaben bis zu diesem Zeitpunkt als rechtzeitig eingegangen gelten (BGH v. 19.11.1981 - III ZR 85/80, JurBüro 1982, 705 = MDR 1982, 557 = NJW 1982, 888 = VersR 1982, 268) und damit vom Gericht zu beachten sind (OLG Frankfurt/Main v. 20.09.1973 - 2 Ws [B] 183/73 OWiG, NJW 1973, 2218; BayObLG v. 13.08.1997 - 3Z BR 331/97, MDR 1997, 1153). Der Beschluss kann bis zur Herausgabe vom Gericht jederzeit beseitigt oder geändert werden (OLG Koblenz v. 17.09.1990 - 14 W 590/90, JurBüro 1991, 435 [Mümmler]). Gegebenenfalls ist das Gericht zu einer Änderung (OLG Schleswig v. 25.09.1981 - 9 W 176/81, JurBüro 1981, 1903) oder zum Zurückstellen der beabsichtigten Entscheidung (BGH v. 11.03.1987 - IVb ZR 13/85, BGHR § 16 Abs. 1 FGG Änderung 1) verpflichtet (LAG Hamm v. 04.12.2000 - 4 Ta 164/00, LAGE § 124 ZPO Nr. 13).

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1.3. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Nichtberücksichtigung des mit Schrift-satz vom 04.03.2004 eingereichten Bewilligungsbescheid des Arbeitsamtes B8xxxx vom 02.02.2004 rechtsfehlerhaft, denn dieser Schriftsatz ist am 05.03.2004 zu den Akten gelangt. Damit ist er zwar erst nach Erlass des Pkw-Ablehnungsbeschlusses vom 04.03.2004, aber vor der Ausfertigung durch die Kanzlei und Übergabe an die Post durch die Geschäftsstelle beim Arbeitsgericht eingegangen. Dies ist nämlich erst nach Eingang des angeforderten Beleges am 05.04.2004 geschehen, was sich bereits aus der Foliierung des PKH-Beiheftes ergibt, so dass insoweit keine dienstliche Äuße-rung hat eingeholt zu werden brauchte.

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2. In der Sache hat die sofortige Beschwerde nur teilweise Erfolg. Gemäß §§ 114, 119 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Ver-hältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten auf-bringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Insoweit ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass bei summarischer Prüfung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ein Obsiegen des Antragstellers besteht. Unter Beachtung die-ser Grundsätze hat das PKH-Gesuch nur hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und 2) Erfolg und war im übrigen zurückzuweisen.

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2.1. Dem Kläger war Prozesskostenhilfe für die Anträge zu 1) und zu 2) mit einem Gesamtstreitwert von 5.680,08 EUR zu bewilligen, da die Erfolgsaussichten seiner Kündigungsschutzklage nicht zu verneinen waren. Da der Streitwertbeschluss vom 13.11.2003 nicht erkennen lässt, wie sich die festgesetzten 11.360,16 EUR zusammensetzen, war in der Beschwerdeentscheidung durch die Angabe des Gesamtstreitwertes klarzustellen, dass für den Antrag auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses, der gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ergänzend zum Kündigungsschutzantrag im Sinne des § 4 Satz 1 KSchG gestellt wird, ein besonderer Streitwert nicht anfällt (LAG Hamm v. 03.02.2003 - 9 Ta 520/02, LAGE § 12 ArbGG 1979 Streitwert Nr. 128 = LAGReport 2003, 148 = NZA-RR 2003, 321). Mithin war dem Kläger unter Aufhebung des PKH-Ablehnungsbeschlusses insoweit Prozesskostenhilfe ab Entscheidungsreife, dies ist der Eingang des letzten nachgeforderten Beleges (siehe dazu BAG v. 08.11.2004 - 3 AZB 54/03, n.v.) am 05.03.2004 zu bewilligen und ihm zur Wahrnehmung seiner Rechte im ersten Rechtszug der Anwalt seiner Wahl nach § 121 Abs. 2 ZPO n.F. beizuordnen. Da der Kläger nach der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse und den dazu eingereichten Belegen finanziell hilfsbedürftig im Sinne des §115 ZPO ist, bleibt er einstweilen (siehe aber § 120 Abs. 4 ZPO) ratenfrei. Dass die Lebensgefährtin die Hälfte der Mietkosten zu tragen hat, ergibt sich - worauf in der Beschwerdebegründung zutreffend hingewiesen wird - bereits aus dem eingereichten Mietvertrag.

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2.2.Ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis fristgerecht gekündigt worden ist, hat spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist oder bei seinem tatsächlichen Ausscheiden Anspruch auf ein Schlusszeugnis und nicht lediglich auf ein Zwischenzeugnis, selbst wenn wegen eines schwebenden Kündigungsschutzprozesses der Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch offen ist (BAG v. 27.02.1987 - 5 AZR 710/85, AP Nr. 16 zu § 630 BGB = EzA § 630 BGB Nr. 11). Wird der Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses weiterbeschäftigt, so kann er andererseits, um sich besser bewerben zu können, anstelle des Schlusszeugnisses ein Zwischenzeugnis verlangen. Er kann sich zwar nicht aus einer ungekündigten Stellung, wohl aber aus einem tatsächlich nicht beendeten Arbeitsverhältnis heraus bewerben, denn er kann darauf verweisen, noch bei seinem Arbeitgeber beschäftigt zu sein (LAG Hamm v. 01.12.1994 - 4 Sa 1540/94, LAGE § 630 BGB Nr. 25). Ob Zwischenzeugnis oder Schlusszeugnis, beide werden nur auf Verlangen des Arbeitnehmers erteilt (§ 109 Abs. 1 Satz 3 GewO). Lediglich das einfache Ausbildungszeugnis, welches zusätzlich Angaben über das Ziel der Berufsausbildung enthalten (§ 8 Abs. 2 Satz 1 BBiG) muss, hat der Ausbildende dem Auszubildenden bei Beendigung des Berufsausbildungsver-hältnisses auch ohne Verlangen zu erstellen (§ 8 Abs. 1 Satz 1 BBiG); dagegen wird ein qualifiziertes Ausbildungszeugnis, in welches darüber hinaus Angaben über die besonderen fachlichen Fähigkeiten des Auszubildenden aufzunehmen sind (§ 8 Abs. 2 Satz 2 BBiG), nur auf dessen "Verlangen" erteilt. Im regulären Arbeitsverhältnis ist das Zeugnis stets nur auf "Verlangen" des Arbeitnehmers auf Leistung und Verhalten zu erstrecken (§ 109 Abs. 1 Satz 3 GewO) und wird somit zum qualifizierten Zeugnis. Ohne ein entsprechendes Verlangen darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer weder ein Zwischenzeugnis noch ein Schlusszeugnis "aufdrängen". Dass der Kläger ein solches Verlangen vorgerichtlich geäußert hat, wird von ihm nicht behauptet. Daher war die Prozesskostenhilfe für den Hauptantrag zu 3) und den Hilfsantrag zu 4) versagt.

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2.3. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf tatsächliche Beschäftigung folgt aus dem Arbeitsvertrag. Er bildet nach heutigem Verständnis zusammen mit dem Vergütungs-anspruch eine Einheit. Es handelt sich bei diesen beiden Berechtigungen in ihrer Bün-delung um das, was den Hauptanspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis ausmacht (LAG Hamm v. 05.05.1983 - 8 Sa 255/83, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 52; LAG Hamm v. 11.03.1999 - 4 Sa 34/98, ZInsO 1999, 424; LAG Hamm v. 11.03.1999 - 4 Sa 966/98, ZInsO 1999, 424; LAG Hamm v. 24.02.2000 - 4 Sa 1731/99, ZInsO 2000, 467; LAG Hamm v. 04.12.2003 - 4 Sa 900/03, LAGReport 2004, 37 = NZA-RR 2004, 189 = ZInsO 2004, 163).

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2.3.1. Außerhalb der Regelung der §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf ver-tragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlo-sen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kün-digungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet allerdings die Unge-wissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteres-

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se des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht (BAG GS v. 27.02.1985 - GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht = EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Daher ist es ausreichend -und eine verständige, nicht hilfsbedürftige, selbstzahlende Partei (ohne Rechtsschutzversicherung) würde ebenso handeln - den Weiterbeschäftigungsantrag erst nach erfolgloser Güteverhandlung zu stellen. Ein vorher gestellter Weiterbeschäftigungsantrag stellt i.S.d. PKH-Rechts eine Klageerhebung dar, die man in diesem frühen Verfahrensstadium durchaus als mutwillig bezeichnen (§ 114 2. Alt. ZPO) kann. Da im Gütetermin noch keine Streitentscheidung über die Kündigung ergehen kann, handelt es sich bei dem Weiterbeschäftigungsantrag in diesem Verfahrensstadium nicht um eine zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Maßnahme. Ihn zu diesem Zeitpunkt schon zu stellen, ist nicht erforderlich.

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2.3.2. Mit der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und im Falle des Obsiegens auf Weiterbeschäftigung werden zwei selbständige Streitgegenstände verfolgt, für die jeweils getrennte Streitwerte festzusetzen sind (LAG Hamm v. 02.07.1998 - 4 Sa 2233/97, n.v.), wie dies wohl auch im arbeitsgerichtlichen Streit-wertbeschluss vom 13.11.2003 geschehen ist. Hiergegen kann nicht eingewandt wer-den, der Weiterbeschäftigungsantrag sei nur für den Fall des Obsiegens geltend ge-macht worden, denn auch in einem solchen Falle ist er nach §§ 3 ff. ZPO mit den dop-pelten Monatsverdienst zu bewerten. Gegen einen unechten Hilfsantrag muss sich die Beklagte stets im vollen Umfange zur Wehr setzen. Werden für den Fall des Obsie-gens Lohn- oder Gehaltsansprüche für den über den Kündigungstermin hinausgehen-den Zeitraum geltend gemacht, so ist vielfach der Annahmeverzug streitig. Ähnliches gilt für einen nur hilfsweise geltend gemachten Weiterbeschäftigungsantrag, denn auch muss der Beklagte sich verteidigen. Im Gegensatz zum sog. eigentlichen Hilfsantrag für den Fall des Unterliegens findet beim sog. uneigentlichen Hilfsantrag gerade kein Auswechseln der Anträge statt, diese stehen vielmehr nebeneinander (LAG Hamm v. 02.07.1998 - 4 Sa 2233/97, n.v.). Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG n.F. (= § 19 Abs. 1 Satz 2 GKG a.F.), dass ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch nur dann mit dem Hauptanspruch zusammenzurechnen sei, soweit eine Entscheidung über ihn er-geht. Es handelt sich hierbei jedoch um eine Ausnahmevorschrift, die für den sog. un-eigentlichen Hilfsantrag nicht gilt. Der unechte oder uneigentliche Hilfsantrag auf Wie-terbeschäftigung ist kein Hilfsantrag im Sinne des § 45 GKG n.F. (so zu § 19 GKG a.F. LAG Köln v. 04.07.1995 - 10 Ta 80/95, LAGE § 19 GKG Nr. 15 = MDR 1995, 1150; LAG Köln v. 31.07.1995 - 13 Ta 114/95, NZA 1996, 840). Gerade wegen der wertmäßigen Berücksichtigung des uneigentlichen Hilfsantrags (Antrag zu 6) im Streitwertbeschluss vom 13.11.2003 war daher im PKH-Bewilligungsbeschluss klarzustellen, dass insoweit keine Prozesskostenhilfe bewilligt wird, eben weil ein solcher Antrag erst nach erfolgloser Güteverhandlung gestellt werden darf.

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3. Nach alldem war wie geschehen zu entscheiden. Ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht.

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Berscheid

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/Woi.