Landesarbeitsgericht Hamm, 4 Sa 1740/03

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Weiterbeschäftigung des Klägers, über die gesamt-schuldnerische Verpflichtung der Beklagten zu 1) und zu 2) zur Lohnzahlung sowie über die Frage der persönlichen Haftung des Beklagten zu 3) hierfür.

Der Beklagte zu 1) ist der durch Beschluss des Amtsgerichts Detmold vom 01.06.2002 (10b IN 29/02) bestellte Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma K3xxxxxx-W1xxxxxxx GmbH i.L. aus L5xxx, nachfolgend Insolvenzschuldnerin zu 1) genannt. Bei dieser war der am 28.09.1960 geborene, schwerbehinderte Kläger seit dem 15.04.1986 als Versandarbeiter zu einem durchschnittlichen Monatslohn von zuletzt 4.500,00 DM brutto = rd. 2.300,00 € brutto beschäftigt. Mit Schreiben vom 10.06.2002 stellte der Beklagte zu 1) von den 206 Mitarbeitern der Insolvenzschuldnerin zu 1) insgesamt 78, darunter den Kläger, wie folgt von der Arbeit frei:

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann ich die Beschäftigung und Entlohnung aller Arbeitnehmer nicht mehr sicherstellen.

Ich sehe mich daher gezwungen, Sie mit Ablauf des

10.06.2002

von Ihrer Verpflichtung zur Erbringung von Arbeitsleistungen freizustellen.

Mit dieser Freistellung kann der Bezug von Arbeitslosengeld beantragt werden, so dass ich Ihnen empfehle, dieses Schreiben unverzüglich dem für Sie zuständigen Arbeitsamt vorzulegen.

Hiergegen hat sich der seinerzeit arbeitsunfähig erkrankte Kläger, der vor dem Sozialgericht Detmold ein Klageverfahren auf Anerkennung seiner Erkrankung als Berufskrankheit führt, mit Klageschrift vom 22.07.2002, bei dem Arbeitsgericht Detmold am 24.07.2002 eingegangen, zur Wehr gesetzt und im Wege der Klageerweiterung seinen Lohn für die Monate Juli bis einschließlich September 2002 mit einer Leistungsklage geltend gemacht.

Der Beklagte zu 1) hat am 18.06.2002 gegenüber dem Insolvenzgericht die Masseunzulänglichkeit angezeigt und sämtliche Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin zu 1) als "Masseunzulänglichkeitsgläubiger" bezeichnet. In der beigefügten Liste sind sämtliche Arbeitnehmer namentlich und mit Anschrift aufgeführt, der Kläger unter der laufenden Nummer 101.

Am 02.10.2002 haben der Beklagte zu 1) als Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin zu 1) und die Firma C1xxxxxxx-Z3xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx für M3xxxxxxxxxxx mbH aus L5xxx eine am 30.09.2002 mündlich getroffene Vereinbarung schriftlich fixiert. In der schriftlichen Vereinbarung heißt es unter anderem:

Die Firma C1xxxxxxx GmbH übernimmt zum 01.10.2001, 00.00 Uhr, den Geschäftsbetrieb der Firma K3xxxxxx W1xxxxxxx GmbH in L5xxx-V3xxxxxx, M4xxxxxxxx W3x. Die Parteien sind sich darüber einig, dass es sich um einen Betriebübergang im Sinne des § 613a BGB handelt.…

Der Firma C1xxxxxxx ist bekannt, dass Herr Rechtsanwalt v2. O2xxxx den Geschäftsbetrieb der Firma K3xxxxxx Wohnmöbel zum 30.09.2002 unwiderruflich stillgelegt hat. Ebenso ist der Firma C1xxxxxxx bekannt, dass Herr Rechtsanwalt v2. O2xxxx in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter den überwiegenden Teil der Belegschaft der Firma K3xxxxxx W1xxxxxxx GmbH wegen der Stillegungsentscheidung gekündigt hat und dass der Großteil der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat.…

Durch Beschluss vom 01.03.2003 (10b IN 9/03) hat das Amtsgericht Detmold über das Vermögen der Firma C1xxxxxxx-Z3xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx für M3xxxxxxxxxxx mbH, nachfolgend als Insolvenzschuldnerin zu 2) bezeichnet, das Insolvenzverfahren eröffnet und den Beklagten zu 2) zum (endgültigen) Insolvenzverwalter bestellt. Dieser hat noch am Insolvenzeröffnungstag, dem 01.03.2003, gegenüber dem Insolvenzgericht ebenfalls die Masseunzulänglichkeit angezeigt.

Zuvor, nämlich mit Schriftsatz vom 24.01.2003, bei dem Arbeitsgericht Detmold am 29.01.2003 eingegangen, hat der Kläger unter Umstellung der Klageanträge seine Klage auf die Inanspruchnahme des Beklagten zu 2), der seinerzeit noch vorläufiger Insolvenzverwalter war, erweitert.

Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage vorgetragen, weder ihm noch sonst einem der "freigestellten" Arbeitnehmer sei gekündigt worden. Eine Kündigung stünde auch nicht an, denn irgendwelche Vorbereitungshandlungen, die ein Arbeitgeber vor Ausspruch von Kündigungen zu tätigen habe, wie bspw. die Einholung der Zustim-mung der Hauptfürsorgestelle bei schwerbehinderten Arbeitnehmer, die Beteiligung des Betriebsrats, die Erstattung der Massenentlassungsanzeige, würden von dem Beklagten zu 1) nicht betrieben. Für eine Kündigung irgendeines Arbeitsverhältnisses aus der Vielzahl der freigestellten Arbeitnehmer gäbe nicht den "Hauch eines Anzeichens". Die Freistellungsentscheidung sei vom Beklagten zu 1) sei völlig haltlos, denn sie lassen jeden rationalen Auswahlmaßstab vermissen und sei unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit unhaltbar unbillig. Sie lasse zudem außer acht, dass er schwerbehindert sei. Die "reine Freistellung" als Verzicht auf tatsächliche Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers verändere rechtlich überhaupt nichts. Sie sei bereits wegen Nichtwahrung der Schriftform des § 623 BGB rechtsunwirksam, so dass der Beklagte zu 1) zur Weiterbeschäftigung verpflichtet gewesen sei. Mit Wirkung vom 01.10.2002 sei die Insolvenzschuldnerin zu 2) an die Stelle der Insolvenzschuldnerin zu 1) mit der Folge getreten, dass ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB vorliege und nunmehr nach Verfahrenseröffnung der Beklagte zu 2) zur Weiterbeschäftigung verpflichtet sei.

Einwendungen gegen den mit der Leistungsklage verfolgten Zahlungsanspruch, etwa Masseunzulänglichkeit, könne der Beklagte zu 1) nicht geltend machen. Er beschäftige und vergüte nämlich 142 und damit eine Vielzahl von Arbeitnehmern. Da sein Arbeitsverhältnis von der Insolvenzschuldnerin zu 1) auf die Insolvenzschuldnerin zu 2) übergegangen sei, habe der Beklagte zu 2) mit dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin zu 2) für Vergütungsansprüche bis zu einem Jahr zurück einzustehen. Er hafte ihm neben dem Beklagten zu 1) als Gesamtschuldner.

Im Kammertermin vom 16.09.2003 waren die Beklagten trotz ordnungsgemäßer Ladung beide nicht erschienen. Der Kläger hat den Erlass eines Versäumnisurteils gegen beide Beklagte beantragt, und zwar mit folgenden Anträgen:

1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet gewesen ist, den Kläger tatsächlich weiterzubeschäftigten als Versandarbeiter in der Zeit ab dem 10.07.2002 bis einschließlich 30.09.2002, und der Beklagte zu 2) verpflichtet gewesen ist den Kläger tatsächlich als Versandarbeiter ab dem 01.10.2002 weiterzubeschäftigen,

2. Die Beklagten werden kostenpflichtig als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger für die Monate Juli 2002, August 2002 und September 2002 je Monat Lohn brutto in Höhe von mindestens 2.250,00 Euro abzurechnen und zu zahlen, abzüglich netto je Monat erhaltener Lohnersatzleistungen von Seiten der Bundesanstalt für Arbeit von höchstens 1.000,00 Euro netto, nebst 5 % Zinsen über den gesetzlichen Zinssatz gemäß § 247 BGB hinaus ab dem 01.10.2002.

Es heißt dann im Sitzungsprotokoll der Kammerverhandlung des Arbeitsgerichts Detmold vom 16.09.2003 (2 Ca 1780/02) weiter:

Beschlossen und verkündet

Eine Entscheidung soll am Schluss der Sitzung verkündet werden.

Am Schluss der Sitzung verkündete der Vorsitzende nach nochmaligem Aufruf der Sache und in Abwesenheit der Parteien die aus der Anlage ersichtlichen Entscheidungen:

Beschluß

Das Verfahren gegen die Beklagte Z1xxxx 2 wird abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 2 Ca 1506/03 weitergeführt.

Urteil

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Streitwert 6.750,00 Euro.

Das Arbeitsgericht Detmold hat zur Begründung seines Urteils vom 16.09.2003, welches sich nach Rubrum und Tatbestand nur mit dem Beklagten zu 1) befasst, ausgeführt, die Klage sei als unschlüssig abzuweisen gewesen. Der Beklagte [zu 1)] habe nach dem eigenen Vortrag des Klägers die Masseunzulänglichkeit erklärt. Eine Leistungsklage sei daher nicht möglich, da nach § 210 InsO eine Vollstreckung einer Masseverbindlichkeit nicht zulässig sei, die Leistungsklage aber einen entsprechenden Titel erstellen würde. Für den Feststellungsantrag fehle es an dem Rechtsschutz-interesse, da der Kläger anstelle des Feststellungsantrags einen Leistungsantrag auf Schadensersatz hätte stellen können, der wiederum wegen der Vorschrift des § 210 InsO unbegründet wäre.

Gegen das am 01.10.2003 zugestellte Urteil hat der Kläger am 20.10.2003 Berufung eingelegt und diese am 28.11.2003 begründet. In der Begründungsschrift vom 28.11.2003 heißt es am Ende der Ziff. 5 wörtlich:

Die Zahlungsklage ist begründet, alternativ als Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1) direkt und persönlich.

Unter Bezugnahme auf diese Textpassage hat der Kläger im Berufungstermin vom 14.10.2004 klargestellt, dass der Beklagte zu 1) damit auch persönlich in Anspruch genommen werden solle.

Der Kläger hält die arbeitsgerichtliche Entscheidung für rechtsfehlerhaft und trägt vor, die Unrichtigkeit der Entscheidung ergäbe sich aus mehreren rechtlichen Gründen:

Zunächst einmal sei klarzustellen, dass auf Beklagtenseite zwei Prozessparteien in erster Instanz vorhanden gewesen seien, welche bezüglich des Feststellungsantrages selbständig je für sich als Beklagte und bezüglich des Zahlungsantrages als Gesamt-schuldner in Anspruch genommen worden seien. Angesichts der ausweislich des Pro-tokolls der Kammerverhandlung des Arbeitsgerichts vom 16.09.2003 richtig protokol-lierten Klageanträge sei das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 16.09.2003 schon deswegen unrichtig, weil es als Beklagtenpartei alleine den Beklagten zu 1), Rechts-anwalt v1x O2xxxx, als Insolvenzverwalter der insolventen K3xxxxx-W1xxxxxxx GmbH i.L. ausweise, nicht aber den Beklagten zu 2), Rechtsanwalt W2xxxxxxx als Insolvenz-verwalter der Firma C1xxxxxxx. Denn in der Tenorierung des Urteils werde die Klage insgesamt abgewiesen. Die Klage werde ausweislich der Tenorierung nicht etwa iso-liert gegenüber dem Beklagten zu 1) abgewiesen. Die ausweislich des Sitzungsproto-kolls vom 16.09.2003 vor Verkündung der Urteilsformel vorgenommene Abtrennung des Verfahrens gegen den Beklagten zu 2) sei nach seinem Verständnis nicht möglich. Denn die Entscheidung des Rechtsstreits könne nur einheitlich gegenüber beiden Beklagten ergehen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts fehle dem Feststellungsantrag zu 1), sei er gerichtet für den Zeitraum bis zum 30.09.2002 gegen den Beklagten zu 1), für den nachfolgenden Zeitraum gegen den Beklagten zu 2), nicht das erforderliche besondere Feststellungsinteresse. Er, der Kläger, habe den Feststellungsantrag gegenüber dem Beklagten zu 1) nicht als Leistungsantrag stellen können. Dies sei aus tatsächlichen Gründen nicht möglich gewesen. Denn der Beklagte zu 1) habe unbestritten per 30.09.2002 den Betrieb der Insolvenzschuldnerin nicht weitergeführt. Wegen tatsächli-cher Unmöglichkeit der Erfüllung eines Leistungsantrages auf Weiterbeschäftigung wäre ein Leistungsantrag unzulässig gewesen. Das besondere Interesse für den Fest-stellungsantrag sei mit Blick auf den zugleich gestellten Zahlungsantrag als vorliegend anzunehmen. Voraussetzung für den Zahlungsantrag zu 2) und sein Durchdringen sei, dass er, der Kläger, in einem Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 1) gestanden habe, in dem die gegenseitigen Hauptleistungsverpflichtungen nicht suspendiert gewesen

seien, etwa durch die Erklärung des Beklagten zu 1) in Bezug auf Masseunzulänglich-keit und die damit verbundene Erklärung des Beklagten zu 1) an den Kläger, auf des-sen Arbeitsleistung zukünftig und weitergehend verzichten zu wollen. Der Beklagte zu 1) jedenfalls sei der Auffassung, dass ihm die Erklärung der Masseunzulänglichkeit und der damit verbundenen Erklärung an ihn, den Kläger, auf dessen weitergehende Arbeitsleistungen verzichten zu wollen, von der Verpflichtung zur Leistung von Ar-beitslohn, letztendlich auch von der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz anstelle von Arbeitslohn, befreit. Insbesondere beinhalte die "Freistellungserklärung" des Beklagten zu 1) auch die Erklärung des Beklagten zu 1) an den Kläger, sich zur Erfüllung der Hauptleistungsverpflichtung eines Arbeitgebers aus einem Arbeitsvertrag, eben Arbeit zu gewähren, frei zu sehen.

Nach seiner Auffassung sei jedoch weder das eine, noch das andere gegeben gewe-sen. Er halte den Beklagten zu 1) über dessen Erklärung hinaus und im Gegensatz zu dieser für verpflichtet, ihm Arbeit zu gewähren, wie auch, ihn zu vergüten. Die Feststel-lung des Verpflichtetgewesenseins des Beklagten zu 1) zur Gewährung von Arbeit sei mithin eine Voraussetzung für das Durchdringen mit seinem Zahlungsanspruch gemäß Klageantrag zu 2). In der Konsequenz könne ihm, dem Kläger, das besondere Fest-stellungsinteresse an dem Klageantrag zu 1) gegenüber dem Beklagten zu 1) nicht versagt und abgesprochen werden. Das gelte sinngemäß auch in Bezug auf das Fest-stellungsinteresse für den Klageantrag zu 1), soweit er sich gegen den Beklagten zu 2) richte. Zwar habe der Beklagte zu 2) bzw. die Insolvenzschuldnerin zu 2) nach Be-triebsübergang auf sich per 01.10.2002 Erklärungen der Art, wie sie der Beklagte zu 1) gegenüber ihm, dem Kläger, abgegeben habe, etwa, auf seine Arbeitsleistung bei ihr zu verzichten, nicht abgegeben. Insofern hat sich die Insolvenzschuldnerin zu 2) ge-wissermaßen der vom Beklagten zu 1) geschaffenen Erklärungslage bedient und sich diese zunutze gemacht. In Bezug auf seine Arbeitsleistung habe sich die Insolvenz-schuldnerin zu 2) überhaupt nicht erklärt. Aber die Insolvenzschuldnerin zu 2) habe auch nicht gezahlt. Das Rechtsschutzinteresse für den Feststellungsantrag, soweit er sich gegen den Beklagten zu 2) als Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin zu 2) richte, sei deshalb gleichfalls gegeben.

Die Abweisung des Zahlungsantrages zu 2) durch das Arbeitsgericht sei gleichfalls falsch, mithin das angefochtene Urteil sei in der Konsequenz aufzuheben. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei der Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu 1) nicht unzulässig, weil dieser die Masselosigkeit erklärt habe. Es werde das Bestrei-ten des effektiven Vorliegens der Masseunzulänglichkeit gemäß Klageschrift vom

22.07.2002 ausdrücklich wiederholt und es würde in vollem Umfange zum Gegenstand des Vorbringens auch in der Berufungsinstanz gemacht. Hiernach habe keine Masseunzulänglichkeit vorgelegen. Der Beklagte zu 1) sei trotz der behaupteten Masselosigkeit verpflichtet geblieben, die von ihm, dem Kläger, geltend gemachten Vergütungsansprüche aus dem unangefochten weiterbestanden habenden Arbeitsvertrag zu erfüllen. Wenn, wie hier der Beklagte zu 1), die arbeitsvertraglichen Lohnzahlungsverpflichtungen zu erfüllen verweigere unter Hinweis auf angebliche Masselosigkeit, diese aber tatsächlich nicht gegeben gewesen sei, seien die Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) als Schadenersatzansprüche alternativ begründet. Die Zahlungsklage sei begründet, alternativ als Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1) direkt und persönlich.

Die Zahlungsklage sei in gleicher Weise gegenüber dem Beklagten zu 2) begründet, wobei gleichfalls eine ergänzende Begründung der Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) als Schadenersatzanspruch an der Stelle eines Anspruchs auf Zahlung aus seinem Arbeitsvertrag zur Insolvenzschuldnerin zu 2) in Betracht komme. Ein originärer Arbeitsvertrag zur Insolvenzschuldnerin zu 2) sei nicht abgeschlossen worden. Vielmehr sei sein Arbeitsverhältnis zum Betrieb der Insolvenzschuldnerin zu 1) durch Betriebsübergang gemäß § 613a BGB auf die Insolvenzschuldnerin zu 2) am 01.10.2002 übergegangen. Vom 30.09.2002 auf den 01.10.2002 sei der Betrieb der Insolvenzschuldnerin zu 1) auf die Insolvenzschuldnerin zu 2) übergegangen. Sämtliche bis dahin weiterbeschäftigten ca. 100 Mitarbeiter seien samt sämtlicher betrieblicher Einrichtungen der Insolvenzschuldnerin zu 1) auf die Insolvenzschuldnerin zu 2) übergangen und würden von der Insolvenzschuldnerin zu 2) zu demselben Betriebszweck, wie er bei der Insolvenzschuldnerin zu 1) bestand habe, weitergenutzt und eingesetzt. Das Arbeitsverhältnis von ihm, dem Kläger, zur Insolvenzschuldnerin zu 1) sei mithin per 01.10.2002 auf die Insolvenzschuldnerin zu 2) übergegangen. Nach näherer Maßgabe der Vorschriften des § 613a BGB habe diese bzw. an ihrer Stelle der Beklagte zu 2) für seine Vergütungsansprüche einzustehen und hafte gesamtschuldnerisch auch für die Vergütungsrückstände seit 10.06.2002 bis zum 30.09.2002.

Der Kläger beantragt:

1. Unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Detmold vom 16.09.2003 (3 Ca 1780/02) wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet gewesen ist, den Kläger tatsächlich weiterzubeschäftigen als Versandarbeiter in der Zeit ab dem 10.07.2002 bis einschließlich 30.09.2002, und der Beklagten zu 2) verpflichtet gewesen ist, den Kläger tatsächlich weiterzubeschäftigen als Versandarbeiter ab dem 01.10.2002.

2. Die [drei] Beklagten werden kostenpflichtig als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger für die Monate Juli 2002, August 2002 und September 2002 je Monat Lohn brutto in Höhe von mindestens € 2.250,00 abzurechnen und zu zahlen, abzüglich netto je Monat erhaltener Lohnersatzleistungen von Seiten der Bundesanstalt für Arbeit, je Monat höchstens gezahlter netto € 1.000,00, nebst 5 % Zinsen p.a. über den Basiszinssatz hinaus ab dem 01.10.2002.

Die drei Beklagten beantragen,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

Der Beklagte zu 1) verteidigt das angefochtene Urteil. Er beruft sich ferner darauf, am 23.06.2003 gegenüber dem Insolvenzgericht

Massearmut

angezeigt zu haben. Durch die gescheiterte Auffanglösung sei es nicht mehr möglich, die Kosten des Verfahrens zu decken, so dass das Insolvenzverfahren einzustellen sei. Es sei nur noch ein geringfügiger Massebestand vorhanden. Eine Entscheidung über seinen Einstellungsantrag sei bislang vom Insolvenzgericht nicht getroffen worden. Zu den Verzögerungen in dem Einstellungsverfahren gemäß § 207 InsO komme es wohl deshalb, weil der Gläubigerausschuss seinerseits in dem massearmen Verfahren nach der Ansicht des Amtsgerichts Detmold eine Prüfung der Schlussrechnung vornehmen müsse, bevor es zu einer Verfahrenseinstellung komme. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses hätten sich, so ihr Bekunden, darauf verständigt, einen Sachverständigen mit der Prüfung der Kasse zu beauftragen, ein solches allerdings bislang nicht getan. Vermutlich stelle sich auch hier die Schwierigkeit, dass eine Zahlung eines sachverständigen Gutachters für die beabsichtigte Maßnahme aus der Masse nicht in vollem Umfang realisiert werden könne. Das Amtsgericht Detmold habe daraufhin mit Schreiben vom 10.08.1004 mitgeteilt, dass die einzige Möglichkeit, die hier für den Insolvenzverwalter bestehe, die Anregung der Aussetzung des hiesigen Rechtsstreites gemäß § 148 ZPO sei. Unter Bezugnahme auf das Schreiben des Amtsgerichts Detmold vom 10.08.2004 bitte er daher um Prüfung, ob eine Verfahrenseinstellung analog § 148 ZPO in dem hiesigen Berufungsverfahren in Betracht zu ziehen sei.

Der Beklagte zu 2) hält die Berufung, soweit sie ihn betreffe, für unzulässig, denn ein anfechtbares erstinstanzliches Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 16.09.2003 (2 Ca 1780/02) liege bezüglich seiner Person überhaupt nicht vor. Ausweislich des Sit-zungsprotokolls vom 16.09.2003 habe das Arbeitsgericht Detmold mit dem am Schluss der Sitzung verkündeten Beschluss vor Urteilsverkündung das Verfahren gegen ihn, den Beklagten zu 2), abgetrennt. Das Verfahren werde dort unter dem neuen Akten-zeichen 2 Ca 1506/03 weitergeführt; Kammertermin sei auf den 16.11.2004 anberaumt worden. Es werde der Einwand der doppelten Rechtshängigkeit erhoben. Auf Grund der Abtrennung sei alleiniger Beklagter des Verfahrens zu dem Aktenzeichen 2 Ca 1780/02 der [vormalige] Beklagte zu 1). Nur gegen diesen habe das Arbeitsgericht Detmold nach der Verfahrenstrennung das von dem Kläger angegriffene Urteil vom 16.09.2003 erlassen. Die Trennung der Verfahren sei auch gemäß § 145 ZPO in zulässiger Weise erfolgt. Inwiefern der Kläger zu der Auffassung gelangt sei, die Entscheidung des Rechtsstreits habe nur einheitlich gegenüber beiden Beklagten ergehen können, sei nicht nachvollziehbar. Eine Prozesstrennung nach § 145 ZPO sei in jeder Lage des Prozesses möglich, sofern ein Kläger mehrere selbstständige prozessuale Ansprüche geltend mache. Ein Fall der notwendigen einheitlichen Sachentscheidung wäre nur bei Vorliegen der Voraussetzungen einer notwendigen Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 ZPO gegeben. Hieran mangele es vorliegend jedoch an den erforderlichen Voraussetzungen. Das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 16.09.2003 entfalte daher nach der vorausgehenden Verfahrenstrennung keinerlei Wirkungen gegenüber ihm, dem Beklagten zu 2). Ihm gegenüber sei ein Urteil noch nicht ergangen, so dass eine für die Berufung erforderliche Beschwer des Klägers nicht gegeben sei. Folglich sei die Berufung gegen ihn, den Beklagten zu 2), unzulässig.

Der Beklagte zu 3) hält die Voraussetzungen für eine persönliche Haftung nicht für gegeben. Er beruft sich darauf, im Hinblick auf die sich seinerzeit bereits abzeichnende Masseunzulänglichkeit geradezu verpflichtet gewesen sei, zur Schonung der Insolvenzmasse die für die Abwicklung nicht mehr benötigen Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freizustellen, damit die betroffenen Arbeitnehmer unter Vorlage des Freistellungsschreibens unverzüglich dem jeweils für sie zuständigen Arbeitsamt den Bezug von Arbeitslosengeld hätten beantragt können.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg und führt deshalb zur Zurückweisung des Rechtsmittels. Die Berufung ist zwar zulässig, aber unbegründet.

1.Die Berufung ist, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1) richtet, zulässig. Der Kläger ist infolge der Abweisung seiner Klage gegen den Beklagten zu 1) beschwert. Die form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers hat jedoch keinen Erfolg, denn seine Klage ist hinsichtlich beider Anträge unzulässig.

1.1. Für den Feststellungsantrag fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse. An-ders als für die sog. Zwischenfeststellungsklage des § 256 Abs. 2 ZPO muss für eine selbständige allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO ein Feststel-lungsinteresse vorgetragen werden. Nach dieser Vorschrift kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses –nur diese Alternative des Gesetzes kommt vorliegend in Betracht – geklagt werden. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet gewesen ist, ihn als Versandarbeiter in der Zeit ab dem 10.07.2002 bis einschließlich 30.09.2002 tatsächlich weiterzube-schäftigen. Er beruft sich zur Begründung darauf, er habe den Feststellungsantrag gegenüber dem Beklagten zu 1) nicht als Leistungsantrag stellen können. Dies sei aus tatsächlichen Gründen nicht möglich gewesen, denn der Beklagte zu 1) habe unbestrit-ten per 30.09.2002 den Betrieb der Insolvenzschuldnerin nicht weitergeführt. Wegen tatsächlicher Unmöglichkeit der Erfüllung eines Leistungsantrages auf Weiterbeschäf-tigung wäre ein Leistungsantrag unzulässig gewesen. Das besondere Interesse für den Feststellungsantrag sei mit Blick auf den zugleich gestellten Zahlungsantrag als vorliegend anzunehmen. Voraussetzung für den Zahlungsantrag zu 2) sei, dass er in einem Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 1) gestanden habe, in dem die gegenseiti-gen Hauptleistungsverpflichtungen nicht suspendiert gewesen seien. Die Feststellung des Verpflichtetgewesenseins des Beklagten zu 1) zur Gewährung von Arbeit sei mit-hin eine Voraussetzung für das Durchdringen mit seinem Zahlungsanspruch gemäß Klageantrag zu 2). Diesen Ausführungen vermag das Berufungsgericht nicht zu folgen. Der Beklagte zu 1) war als Insolvenzverwalter ist verpflichtet, alles zu unternehmen, um einerseits die Insolvenzmasse zu schonen und andererseits die Ansprüche der Arbeitnehmern für tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung zu sichern. Für die Abgrenzung der sog. Neumasseverbindlichkeiten den sog. Altmasseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO nach angezeigter Masseunzulänglichkeit kommt es allein darauf an, ob der Insolvenzmasse die "Gegenleistung" – sprich: die vom Arbeitnehmer nach § 611 Abs. 1 BGB zu erbringende Arbeitsleistung – auch "tatsächlich" zugeflossen ist (so BAG, Urt. v. 15.06.2004 – 9 AZR 431/03, AP Nr. 4 zu § 209 InsO = BAGReport 2004, 328 = NZI 2004, 636 = ZIP 2004, 1660, unter II. 4. d

der Entscheidungsgründe). Ein Arbeitnehmer, der von seiner Arbeitspflicht freigestellt wird und daraufhin nicht mehr arbeitet, erbringt keine Gegenleistung. Dass er gleich-wohl für die Zeiten seiner Nichtbeschäftigung Anspruch auf Entgelt unter dem Ge-sichtspunkt des Annahmeverzuges (§ 615 i.V.m. §§ 293 ff. BGB) hat, ändert daran nichts. Der Insolvenzverwalter ist bei seiner Freistellungsentscheidung –wie außerhalb der Insolvenz der Arbeitgeber – nicht frei von rechtlichen Schranken, sondern muss sich an die Grenzen des billigen Ermessens gem. § 315 Abs. 1 und 3 BGB halten. Dabei sind insolvenzspezifische Besonderheiten, insbesondere die Bindung des Insol-venzverwalters an die in § 1 InsO formulierten Ziele des Insolvenzverfahrens zu be-rücksichtigen, können aber auch soziale Gesichtspunkte wie Alter, Betriebszugehörig-keit, Familienstand, Schwerbehinderung und finanzielle Interessen eine Rolle spielen; diese gegenläufigen Gesichtspunkte sind bei der Freistellungsentscheidung vom Insol-venzverwalter gegeneinander abzuwägen (LAG Hamm v. 27.09.2000 – 2 Sa 1178/00, MDR 2001, 472 = NZA-RR 2001, 654 = NZI 2001, 499 = ZInsO 2001, 333 = ZIP 2001, 435; LAG Hamm, Urt. v. 06.09.2001 – 4 Sa 1276/01, AR-Blattei ES 915 Nr. 13 = LAGReport 2001, 22 = ZInsO 2002, 45). Eine Privilegierung von Entgeltansprüchen rechtfertigt sich regelmäßig nur, wenn der Arbeitnehmer durch "tatsächliche" Arbeits-leistung zur Anreicherung der Insolvenzmasse beigetragen hat (so BAG, Urt. v. 15.06.2004 – 9 AZR 431/03, AP Nr. 4 zu § 209 InsO = BAGReport 2004, 328 = NZI 2004, 636 = ZIP 2004, 1660, unter II. 4. d der Entscheidungsgründe). Dieses Ver-ständnis wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Dort ist in der Begründung zu § 321 RegE, der hinsichtlich der Abgrenzung der sog. "Altmassegläubiger" von den sog. "Neumassegläubiger" den Regelungen des heutigen § 209 InsO entspricht, her-vorgehoben, dass "ein Arbeitnehmer, der seine Leistung voll zu erbringen hat –der also nicht vom Verwalter ‘freigestellt’ worden ist –, Anspruch auf volle Vergütung für diese Arbeitsleistung haben" muss (BR-Drs. 1/92, S. 220). Im Umkehrschluss heißt das: "Ein Arbeitnehmer, der vom Verwalter unwiderruflich von jeder Arbeitspflicht frei-gestellt worden war, hat keinen Anspruch auf vorrangige Befriedigung als Neumasse-gläubiger" (so wörtlich BAG, Urt. v. 15.06.2004 – 9 AZR 431/03, AP Nr. 4 zu § 209 InsO = BAGReport 2004, 328 = NZI 2004, 636 = ZIP 2004, 1660, unter II. 4. d der Entscheidungsgründe). Nur den sog. Neumassegläubigern im massearmen Verfahren, die tatsächlich Sach- oder Dienstleistungen zugunsten der Masse erbracht haben, soll nach dem Willen des Gesetzgebers ein möglichst ungekürzter Zahlungsanspruch ge-gen die Masse zustehen. Ist das nicht gewährleistet, vermindern sich zum Nachteil aller Gläubiger die Chancen, das Insolvenzverfahren mit ihrer Hilfe ordnungsgemäß zu Ende zu führen (BAG, Urt. v. 15.06.2004 – 9 AZR 431/03, AP Nr. 4 zu § 209 InsO =

BAGReport 2004, 328 = NZI 2004, 636 = ZIP 2004, 1660, unter II. 4. d der Entscheidungsgründe). Nach angezeigter Masseunzulänglichkeit sind diejenigen Arbeitnehmer, deren Arbeitsleistung der Insolvenzverwalter tatsächlich in Anspruch genommen hat, als Neumassegläubiger vorrangig, die von der Arbeit freigestellten Arbeitnehmer dagegen als Altmassegläubiger nachrangig zu befriedigen (Bertram, NZI 2001, 625, 626; Lakies, BB 1998, 2638, 2639; Schaub, DB 1999, 217, 219; Uhlenbruck/Berscheid, 12. Aufl., Vorbem. vor § 113 InsO Rn. 103). Ein wie auch immer geartetes "Verpflichtetgewesensein" des Beklagten zu 1) zur Gewährung von Arbeit ist mithin gerade keine Voraussetzung für das Durchdringen des Klägers mit seinem Zahlungsanspruch. Dieser beurteilt sich vielmehr – wie nachstehend aufzuzeigen ist – allein nach insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten. Für den Feststellungsantrag mangelt es am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, die Klage ist mithin insoweit unzulässig.

1.2. Auch im übrigen ist die Klage unzulässig. Für Leistungsklagen, mit denen –wie hier –Masseverbindlichkeiten im Sinne der § 55 Abs. 1, § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO verfolgt werden, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Nach § 210 InsO ist, sobald der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, die Vollstreckung wegen einer Masseverbindlichkeit im Sinne der § 55 Abs. 1 Nr. 2, § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig (BAG, Urt. v. 11.12.2001 – 9 AZR 459/00, DZWIR 2002, 371 [Oetker] = ZInsO 2002, 891, 892; ebenso BGH, Urt. v. 03.04.2003 – IX ZR 101/02, BGHReport 2003, 759 [Ringstmeier] = NZI 2003, 369 [Uhlenbruck] = ZInsO 2003, 465; BAG, Urt. v. 04.06.2003 – 10 AZR 586/02, ZInsO 2003, 1054, 1055; BGH, Urt. v. 04.12.2003 – IX ZR 222/02, ZInsO 2004, 151, 153 = ZIP 2004, 326, 329).

1.2.1. Die eingeklagten Forderungen sind Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Der Kläger verlangt unter dem rechtlichen Gesichtpunkt des Annahmever-zuges seinen Lohn nach §§ 611, 615 BGB für die Zeit von Juli 2002 bis September 2002 in Höhe von insgesamt 6.750,00 € brutto abzüglich 3.000,00 € netto Lohnersatz-leistungen der Bundesagentur für Arbeit. Die Forderungen auf die monatliche Vergü-tung nach §§ 611, 615 BGB sind Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO (Bertram, NZI 2001, 625, 626; Lakies, NZA 2001, 521, 525). Es handelt sich um Ansprüche aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss. Das nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (§ 208 InsO) eintretende Vollstreckungsverbot erfasst nur die in § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO geregelten sog. Altmasseverbindlichkeiten (BAG, Urt. v. 15.06.2004 – 9 AZR 431/03, ZIP 2004, 1660). Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die sog. Neumasse-verbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO mit ihrer Fälligkeit grund-sätzlich aus der Insolvenzmasse zu befriedigen sind und demzufolge auch mit einer Leistungsklage verfolgt werden können (BAG, Urt. v. 31.03.2004 – 10 AZR 253/03, ZIP 2004, 1323; BAG, Urt. v. 31.03.2004 – 10 AZR 254/03, ZInsO 2005, 50). Die vor-liegend vom Kläger erhobenen Forderungen sind Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Sie sind weder Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO) noch wurden sie nach Anzeigen der Masseunzulänglichkeit begründet (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Eine Neumasseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO liegt nur vor, wenn die Verbindlichkeit nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit (unmittelbar) durch selbstbestimmtes Handeln des Insolvenzverwalters i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründet worden ist (BGH, Urt. v. 29.04.2004 – IX ZR 141/03, Zin- sO 2004, 674 = ZIP 2004, 1277). "Begründet" ist ein Schuldverhältnis i.S.d. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO mithin nur dann, wenn der Insolvenzverwalter den Rechtsgrund da-für nach dem Stichtag gelegt hat (BAG, Urt. v. 15.06.2004 – 9 AZR 431/03, ZIP 2004, 1660). Zwar trat die Fälligkeit der hier eingeklagten Forderungen erst nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (18.06.2002) ein. Unter § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO fallen jedoch nicht später fällig werdende Forderungen aus einem schon vor Anzeige des Masseun-zulänglichkeit begründeten Dauerschuldverhältnis (BAG, Urt. v. 11.12.2001 – 9 AZR 459/00, DZWIR 2002, 371 [Oetker] = ZInsO 2002, 891, 892). Ebenso wenig handelt es sich um Masseforderungen nach § 209 Abs. 2 InsO. Der Beklagte zu 1) hat als Insol-venzverwalter weder Erfüllung verlangt (§ 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO) noch die Gegen-leistung in Anspruch genommen (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO).

1.2.2. Die Forderungen unterfallen auch nicht § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Hierzu zählen nur Forderungen aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Ter-min, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte. Der Beklagte zu 1) hat das Arbeitsverhältnis mit dem schwerbehinderten Klä-ger überhaupt nicht gekündigt. Er hätte dies nur mit Zustimmung des Integrationsam-tes tun können (§ 85 SGB IX). Selbst wenn der Beklagte zu 1) in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter sofort nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 18.06.2002 noch die Zustimmung zur Kündigung des Klägers beim Integrationsamt beantragt hät-te, hätte er sie nach den bisherigen Erfahrungen erst im Juli 2002 oder noch später erhalten. Bei einer Kündigung im Juli 2002 wäre gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB der 30.09.2002 der frühestmögliche Kündigungstermin gewesen. Damit gehören die eingeklagten Zahlungsansprüche des Klägers zu den Altmasseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO, denn sie sind alle vor dem frühestmöglichen Kündigungstermin fällig geworden.

1.2.3. Der Beklagte zu 1) hat als Insolvenzverwalter am 18.06.2002 nach § 208 Abs. 1 InsO die Masseunzulänglichkeit gegenüber dem Insolvenzgericht angezeigt. Damit trat für die hiervon betroffenen Forderungen das Vollstreckungsverbot nach § 210 InsO in Kraft. Der gleichwohl erhobenen Leistungsklage fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger hingegen bestreitet unter Wiederholung seines Vorbringens aus der Klageschrift vom 22.07.2002 das Vorliegen der angezeigten Masseunzulänglichkeit. Er behauptet, der Beklagte zu 1) habe nicht bloß Abwicklungsarbeiten ausführen lassen, sondern habe den Betrieb mit 142 Arbeitnehmern, also einem "Dreiviertel-Arbeitskräftevolumen", und neuen Aufträgen weitergeführt. Der Weiterbetrieb beweise, dass Masse vorhanden sei. Dieses Vorbringen des Klägers ist unbeachtlich, denn die in Übereinstimmung mit § 208 Abs. 1 und 2 InsO angezeigte Masseunzulänglichkeit ist für das Prozessgericht bindend (BAG, Urt. v. 11.12.2001 – 9 AZR 459/00, BAGReport 2002, 295 = DZWIR 2002, 371 [Oetker] = KTS 2002, 597 = NZA 2002, 975 = ZInsO 2002, 891 = ZIP 2002, 628, 631; BGH, Urt. v. 03.04.2003 – IX ZR 101/02, BGHReport 2003, 759 [Ringstmeier] = NZI 2003, 369 [Uhlenbruck] = ZInsO 2003, 465). Die gesetzliche Regelung soll es dem Insolvenzverwalter ermöglichen, die noch vorhandene Insolvenzmasse gemäß § 208 Abs. 3 InsO auf rechtlich gesicherter Grundlage abzuwickeln. Der Gesetzgeber hat schon der Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter eine konstitutive Wirkung beigemessen. Als Folge davon hat der Insolvenzverwalter vorauszuplanen, wie er künftig die Insolvenzmasse möglichst günstig abzuwickeln vermag. Jede verlässliche Berechnungsgrundlage würde aber zerstört, wenn sie aufgrund einer Vielzahl von Klagen der Altmassegläubiger laufend und sogar unbefristet zur Überprüfung durch unterschiedliche Prozessgerichte gestellt werden könnte. Zwar bewirkt die Anzeige, dass die Altmassegläubiger keine quotale Befriedigung aus der Verteilung der vorhandenen Insolvenzmasse erhalten. Statt dessen geraten sie in einen Nachrang gegenüber den Neumassegläubigern (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Diese im Interesse einer möglichst günstigen Masseverwertung – potentiell zugunsten aller Gläubiger des betroffenen Insolvenzschuldners – getroffene Regelung des Gesetzgebers ist hinzunehmen. Als Ausgleich dafür hat der Gesetzgeber insbesondere die Haftung des Insolvenzverwalters für nicht erfüllbare Masseverbindlichkeiten nach Maßgabe des § 61 InsO verschärft. Dessen Anzeige der Masseunzulänglichkeit selbst kann dagegen allenfalls unter denselben Voraussetzungen unverbindlich sein, unter denen eine entsprechende Feststellung des Insolvenzgerichts nichtig wäre. Die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme hat der Kläger hier nicht einmal ansatzweise dargetan. Sein Hinweis auf die Annahme von neuen Aufträgen besagt in diesem Zusammenhang

nichts, da der Insolvenzverwalter nicht zur Zerschlagung des Schuldnerunternehmens, sondern grundsätzlich zur Fortführung desselben, zumindest bis zum Berichtstermin (Umkehrschluss aus § 158 Abs. 1 InsO), verpflichtet ist. Dies ist vielfach nur möglich, wenn er neue Aufträge annimmt. Dann aber hat er sowohl die Lieferanten für die Materiallieferung zu bezahlen als auch die zur Auftragserledigung beschäftigten Arbeitnehmer zu entlohnen. Es stellt keine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes dar, wenn der Insolvenzverwalter die Lohnansprüche der von ihm weiterbeschäftigten Arbeitnehmer erfüllt, gegenüber den von ihm freigestellten Arbeitnehmern jedoch Massearmut einwendet (BAG, Urt. v. 11.12.2001 – 9 AZR 80/01, BAGReport 2002, 261 = KTS 2002, 733 = NZA 2002, 902 = NZI 2002, 449 = ZInsO 2002, 889 = ZIP 2002, 1261). Das Arbeitsgericht hat daher zu Recht die Leistungsklage als unzulässig abgewiesen.

2.Die Berufung ist, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2) richtet, zwar zulässig, aber unbegründet.

2.1. Formal liegt ein anfechtbares erstinstanzliches Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 16.09.2003 (2 Ca 1780/02) bezüglich der Person des Beklagten zu 2) nicht vor, denn ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 16.09.2003 hat das Arbeitsgericht De-tmold mit dem am Schluss der Sitzung verkündeten Beschluss vor Urteilsverkündung das Verfahren gegen den Beklagten zu 2) abgetrennt und schließlich unter dem neuen Aktenzeichen 2 Ca 1506/03 weitergeführt. Da jedoch die Trennung unzulässig war, hat das Urteil vom 16.09.2003 den Charakter eines (unzulässigen) Teilurteils mit der Fol-ge, dass das Berufungsgericht das gesamte restliche erstinstanzliche Verfahren hat an sich ziehen können. Die Unzulässigkeit eines Teilurteils ist durch das Berufungsgericht von Amts wegen zu prüfen. Der in dem Erlas eines unzulässigen Teilurteils liegende Verfahrensmangel kann nicht durch Rügeverzicht der Parteien geheilt werden (OLG Köln, Urt. v. 23.08.2000 – 11 U 226/99, BauR 2001, 459 = OLGR Köln 2001, 251). Das Berufungsgericht kann nach Erlass eines unzulässigen Teilurteils über den ge- samten Streitstoff entscheiden, wenn der Rechtsstreit insgesamt entscheidungsreif ist (OLG Koblenz, Urt. v. 19.03.1992 – 5 U 1624/90, MDR 1993, 324; OLG Hamm, Urt. v. 03.07.1995 – 13 U 47/95, OLGR Hamm 1995, 222; OLG Köln, Urt. v. 31.10.1995 – 22 U 268/94, OLGR Köln 1996, 65 = VersR 1997, 623; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.11.1997 – 5 U 21/97, BauR 1998, 1032; OLG Saarbrücken, Urt. v. 15.06.2001 – 1 U 78/01, NJW-RR 2002, 34 = OLGR Saarbrücken 2001, 386; OLG Hamburg, Urt. v. 12.03.2003 – 14 U 172/02, OLGR Hamburg 2004, 350). Es kann auch sachdienlich sein, dass das Berufungsgericht den in erster Instanz noch anhängigen Teil des Rechtsstreits nur insoweit an sich zieht, wie dies für ein zulässiges zweitinstanzliches Teilurteil erforderlich ist (OLG Hamm, Urt. v. 28.11.1994 – 6 U 201/93, OLGR Hamm 1995, 26 = VersR 1996, 645). Dies ergibt sich im einzelnen aus folgenden Überlegungen:

2.1.1. Nach § 145 Abs. 1 ZPO kann das Prozessgericht anordnen, dass mehrere in einer Klage erhobene Ansprüche in getrennten Prozessen verhandelt werden. Diese Regelung gilt nicht nur bei objektiver Klagehäufung (§ 260 ZPO), sondern auch bei subjektiver Klagehäufung (§ 60). Das Prozessgericht darf nicht trennen, soweit mehre-re Ansprüche in einem Eventualverhältnis stehen (Zöller/Greger, 25.Aufl. § 145 ZPO Rn. 4) oder soweit notwendige Streitgenossenschaft besteht (§ 62 ZPO). Die Verfah-renstrennung ist in das pflichtgebundene Ermessen des Prozessgerichts gestellt. Die Trennung mehrerer zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbundener Verfahren ist nur dann wirksam, wenn in einem der verbundenen Verfah-ren eine echte weitere sachliche Verhandlung erforderlich wird (BAG, Urt. v. 21.10.1971 – 2 AZR 17/71, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Gruppenarbeitsverhältnis [Hanau] = EzA § 1 KSchG Nr. 23). Ist ein sachlicher Grund für die Trennung nicht ersichtlich und bringt sie der Partei nur Nachteile, so liegt ein Ermessensfehler vor (BGH, Urt. v. 06.07.1995 – I ZR 20/93, MDR 1996, 269 = NJW 1995, 3120). Als dem Endurteil vor-aufgegangene Entscheidung unterliegt der Trennungsbeschluss, der nicht isoliert angefochten werden kann, auf entsprechende Rüge des Klägers der Nachprüfung im Berufungsverfahren (OLG München, Bes. v. 15.06.1984 – 25 W 1873/84, MDR 1984, 946 = NJW 1984, 2227; ebenso für die Revision BGH, Urt. v. 06.07.1995 – I ZR 20/93, MDR 1996, 269 = NJW 1995, 3120). Der Trennungsbeschluss kann daraufhin über-prüft werden, ob das Arbeitsgericht das ihm eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ge-handhabt hat. Dies muss vorliegend, wie der Kläger zu Recht geltend macht, verneint werden. Mit seinem Trennungsbeschluss hat das Arbeitsgericht die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten, so dass die Aufspaltung des Verfahren zwei getrennte Prozesse rechtlich unwirksam ist. Eine Verfahrenstrennung war vorliegend sachlich nicht veranlasst. Sie verbot sich in jeder Hinsicht. Ziel der Verfahrenstrennung ist es, den Prozessstoff zu ordnen und übersichtlicher zu gestalten, so wenn dessen Verständnis durch Anspruchshäufung erschwert wird, ferner einer Prozessverschlep-pung wegen Streits in einzelnen Punkten entgegenzuwirken. Dabei ist eine Trennung grundsätzlich nur dann am Platze, wenn sich ein abgrenzbarer Teil des Klagebegeh-rens voraussichtlich rascher entscheiden lassen wird als ein anderer, während es an-derenfalls bei dem Grundsatz zu verbleiben hat, dass der gesamte Prozessstoff in

einem einzigen Kammertermin (§ 57 ArbGG) zu erledigen ist. Im übrigen hat das Arbeitsgericht das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt, so dass es sich bei der Verfahrenstrennung um eine Überraschungsentscheidung handelt. Demgemäss kann der Beschluss über die Verfahrenstrennung keinen Bestand haben (BGH, Urt. v. 06.07.1995 – I ZR 20/93, MDR 1996, 269 = NJW 1995, 3120). Somit hat das angefochtene Urteil die Qualität eines Teilurteils.

2.1.2. Der Erlas eines Teilurteils (§ 301 ZPO) kommt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung allerdings nur dann in Betracht, wenn die Entscheidung unabhängig davon ist, wie in dem die Instanz beendenden Schlussurteil (§ 300 ZPO) über den noch rechtshängigen Teil des Rechtsstreites entschieden wird, die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im Teilurteil und im Schlussurteil also ausgeschlossen ist (OLG Schleswig, Urt. v. 19.03.1998 – 5 U 182/96, OLGR Schleswig 1998, 270 = SchlHA 1998, 240; OLG Celle, Urt. v. 21.03.2002 – 22 U 148/01, OLGR Celle 2002, 124). Für die Annahme einer solchen Divergenzgefahr genügt bereits die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug (BGH, Urt. v. 26.04.1989 – IVb ZR 48/88, MDR 1989, 895 = NJW 1989, 2821; BGH, Urt. v. 12.07.1989 – VIII ZR 286/88, MDR 1989, 1096 = NJW 1989, 2745; BGH, Urt. v. 28.01.2000 – V ZR 402/98, MDR 2000, 631 = NJW 2000, 1405 = ZIP 2000, 844). Das bedeutet zugleich, dass die Entscheidung des Reststreites nicht eine Vorfrage für den bereits beschiedenen Teil des Rechtsstreites umfassen darf (BGH, Urt. v. 10.10.1991 – III ZR 93/90, NJW 1992, 511; BGH, Urt. v. 27.05.1992 – IV ZR 42/91, MDR 1992, 1036 = NJW-RR 1992, 1053; OLG Naumburg, Urt. v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90 = OLGR Naumburg 1997, 271). Bei der Beantwortung der Frage, ob sich eine im Teilurteil zu entscheidende Vorfrage bei der noch ausstehenden Schlussentscheidung über die anderen Ansprüche noch einmal stellen könnte, ist darauf abzustellen, wie zu entscheiden wäre, wenn die Klage zulässig wäre, also eine Sachentscheidung ergehen könnte, denn bei einer entsprechenden "Nachbesserung" im Berufungsverfahren droht in einem solchen Falle die Gefahr widersprechenden Entscheidungen im Instanzenzug. Vorliegend geht es um Vorfrage, ob die Freistellung des Klägers durch den Beklagten zu 1) den Beklagten zu 2) bindet und ob hinsichtlich der gerichtlich geltend gemachten Zahlungsansprüche ein Gesamtschuldverhältnis besteht. Außerdem verbot sich der Erlass eines Teilurteils vorliegend schon deshalb, weil der gesamte Rechtsstreit bereits seinerzeit entscheidungsreif war, so dass erstinstanzlich kein Teilurteil nach § 301 ZPO, sondern ein instanzbeendendes Endurteil (§ 300 ZPO) hätte ergehen müssen.

2.2. Die Klage gegen den Beklagten zu 2) ist hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 1) unzulässig und hinsichtlich des Zahlungsantrages zu 2) unbegründet.

2.2.1. Der Kläger meint, das besondere Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 1), soweit er sich gegen den Beklagten zu 2) richte, läge vor. Zwar habe der Beklagte zu 2) bzw. die Insolvenzschuldnerin zu 2) nach Betriebsübergang auf sich per 01.10.2002 Erklärungen der Art, wie sie der Beklagte zu 1) gegenüber ihm, dem Kläger, abgegeben habe, etwa, auf seine Arbeitsleistung bei ihr zu verzichten, nicht abgegeben. Insofern hat sich die Insolvenzschuldnerin zu 2) gewissermaßen der vom Beklagten zu 1) geschaffenen Erklärungslage bedient und sich diese zunutze gemacht. In Bezug auf seine Arbeitsleistung habe sich die Insolvenzschuldnerin zu 2) überhaupt nicht erklärt. Aber die Insolvenzschuldnerin zu 2) habe auch nicht gezahlt. Das Rechtsschutzinteresse für den Feststellungsantrag, soweit er sich gegen den Beklagten zu 2) als Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin zu 2) richte, sei deshalb gleichfalls gegeben. Diesem Vorbringen vermag das Berufungsgericht aufgrund der nachstehenden Überlegungen nicht zu folgen:

2.2.1.1. Bei einem Betriebsübergang tritt der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse, also nicht in die Rechtsbeziehungen zu ausgeschiedenen Arbeitnehmern, ein (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB). "Arbeitsverhältnisse" im Sinne von § 613a BGB müssen nicht "aktiv" sein; ihr rechtlicher Bestand reicht aus. Ob noch Arbeit geleistet wird oder der Arbeitnehmer freigestellt ist, ist unerheblich (LAG Köln, Urt. v. 08.06.2001 – 11 Sa 281/01, LAGE § 613a BGB Nr. 81a = LAGReport 2002, 34 = MDR 2001, 1422 = ZInsO 2002, 96). Da der Beklagte zu 1) dem schwerbehinderten Kläger bis zu 30.09.2002 nicht gekündigt hatte, ist dessen Arbeitsverhältnis auf die (spätere) Insolvenzschuldnerin zu 2) ungekündigt übergegangen. Ob diese seinerzeit zur Beseitigung des Annahmeverzuges, der durch die Freistellung des Klägers durch den Beklagten zu 1) entstanden, dem Kläger von sich aus einen Arbeitsplatz hat zur Verfügung stellen müssen, oder ob der Kläger der Betriebsübernehmerin seine Arbeitskraft (nochmals) hat anbieten müssen, braucht vorliegend nicht entschieden werde. ber das Vermögen der Betriebsübernehmerin, der Insolvenzschuldnerin zu 2), ist nämlich am 01.03.2003 ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

2.2.1.2. Entgeltansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens – hier also für die Zeit vom 01.10.2002 bis 28.02.2003 – kann der Arbeitnehmer nur als Insolvenzgläubiger geltend machen (§ 108 Abs. 2 InsO i.V.m. § 38 InsO). Als Insol-venzgläubiger haben auch die Arbeitnehmer offene Entgeltforderungen aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung innerhalb der vom Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluss bestimmten Frist schriftlich anzumelden, und zwar im Gegensatz zur Konkursordnung (vgl. § 139 Abs. 1 KO) nicht mehr beim Insolvenzgericht, sondern beim Insolvenzverwalter (§ 174 Abs. 1 Satz 1 InsO). Eine angemeldete Insolvenzforderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermin (§ 176 InsO) ein Widerspruch weder vom Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzgläubiger erhoben wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist (§ 178 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Eintragung in die Insolvenztabelle wirkt für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern (§ 178 Abs. 3 InsO). Wird eine angemeldete Insolvenzforderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es dem Insolvenzgläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden im Wege einer Insolvenzfeststellungsklage zu betreiben (§ 179 Abs. 1 i.V.m. § 180 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Insolvenzfeststellungsklage nach § 179 Abs. 1 InsO ist nur statthaft, wenn die Klageforderung im Insolvenzverfahren angemeldet, geprüft und bestritten worden ist. Hierbei handelt es sich um in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzungen (BAG, Urt. v. 16.06.2004 – 5 AZR 521/03, NZA 2004, 1274 = ZIP 2004, 1867). Der Nachweis der ordnungsgemäßen Anmeldung sowie der weiteren Voraussetzungen ist "regelmäßig" durch Auszüge aus der Insolvenztabelle zu führen (BGH, Urt. v. 21.02.2000 – II ZR 231/98, ZInsO 2000, 295 = ZIP 2000, 705). Die Klage auf Feststellung einer zur Tabelle angemeldeten Forderung ist unzulässig, wenn sie auf einen anderen als den in der Anmeldung angegebenen Anspruchsgrund gestützt wird (BGH, Urt. v. 27.09.2001 – IX ZR 71/00, BGHReport 2002, 44 = ZInsO 2001, 1050 = ZIP 2001, 2099).

2.2.1.3. Die in § 179 InsO vorgesehene Betreibung der Feststellung schließt nicht nur Leistungsklagen schlechthin aus (Uhlenbruck/Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 12. Aufl., § 179 InsO Rn. 10), sondern auch allgemeine Feststellungsklagen nach § 256 Abs. 1 ZPO, die sich mit Vorfragen der Insolvenzforderung befassen. Letzteres gilt jedenfalls dann, wenn die eigentliche Insolvenzforderung noch gar nicht angemeldet worden ist. Erst nach Anmeldung der Forderung beim Insolvenzverwalter, Prüfen durch ihn und Bestreiten durch ihn ist der Weg des Arbeitnehmers zum Gericht eröffnet. Dabei hat die Anmeldung von Entgeltansprüchen der Arbeitnehmer hat den Betrag und den Grund der Forderung zu enthalten (§ 174 Abs. 2 InsO) und die Arbeitnehmerforderun-gen sind mit ihrem Bruttobetrag anzumelden (LAG Düsseldorf, Urt. v. 22.11.1974 – 7

Sa 748/74, BB 1975, 517 = DB 1975, 988). Für die ordnungsgemäße Anmeldung einer Forderung im Insolvenzverfahren nach § 174 Abs. 1 Satz 2 InsO müssen mit der Anmeldung diejenigen Unterlagen vorgelegt werden, die es dem Insolvenzverwalter ermöglichen, ohne Nachforschungen in Schuldnerunterlagen zu prüfen, ob die geltend gemachte Forderung berechtigt ist (LG Aurich, Bes. v. 08.06.2000 – 2 T 219/00, ZInsO 2000, 410). Wenn der Insolvenzverwalter mangels hinreichender Dokumentation die Aufnahme der Forderung in die Tabelle ablehnt, gibt er damit keine Veranlassung zur Erhebung einer Insolvenzfeststellungsklage (LG Aurich, Bes. v. 08.06.2000 – 2 T 219/00, ZInsO 2000, 410). Ob die Insolvenzschuldnerin zu 2) bzw. der Beklagten zu 2) verpflichtet gewesen ist, den Kläger als Versandarbeiter ab dem 01.10.2002 und über den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung (01.03.2003) hinaus tatsächlich weiterzube-schäftigen, kann und darf erst nach ordnungsgemäßer Anmeldung der Annahme-verzugsforderungen als Insolvenzforderungen (§§ 38, 108 Abs. 2 InsO) zur Tabelle bzw. Geltendmachung als Masseforderungen (§ 55 Abs. 1 InsO) nach Verfahrens-eröffnung geprüft werden. Da die Eintragung in die Insolvenztabelle für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern wirkt (§ 178 Abs. 3 InsO), verbietet sich, daneben ein gerichtliches Feststellungsverfahren nach § 256 ZPO gegen den Insolvenzverwalter anzustrengen, welches nur Geld kostet und durch welches lediglich die Insolvenzmasse leer prozessiert wird. Die Klage ist hinsichtlich des Feststellungsantrag zu 1) gegen den Beklagten zu 2) mithin unzulässig.

2.2.2. Gleiches gilt für den Zahlungsantrag zu 2). Sieht man für die Geltendmachung von Forderungen im eröffneten Insolvenzverfahren einmal von den insoweit bestehen-den verfahrensrechtlichen Besonderheiten ab, dann stellt sich die gerichtliche Durch-setzung von Forderungen beim Betriebsübergang wie folgt dar: Der bisherige Ar-beitgeber (Veräußerer) haftet neben dem neuen Inhaber (Erwerber) für Verpflichtungen nach § 613a Abs. 1 BGB, soweit diese vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs ent-standen sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner (§ 613a Abs. 2 i.V.m. § 421 BGB). Von dieser Regelung werden außerhalb der Insolvenz auch die Rückstände aus der Zeit vor dem Betriebsübergang erfasst. Nach der noch unter der Konkursordnung entwickelten Rechtsprechung (grundlegend BAG, Urt. v. 17.01.1980 – 3 AZR 160/79, AP Nr.18 zu § 613a BGB = NJW 1980, 1124 = ZIP 1980, 117), an der auch unter der Geltung der Insolvenzord-nung festzuhalten ist (BAG, Urt. v. 20.06.2002 –8 AZR 459/01, BAGReport 2003, 178 = NZA 2003, 318 = NZI 2003, 222 = ZInsO 2003, 139 = ZIP 2003, 222), gilt die Haf-tung des Betriebserwerbers für rückständige Forderungen (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) im Insolvenzverfahren nicht, soweit die besonderen Verteilungsgrundsätze des Insolvenzrechts hinsichtlich der Forderungen, die ein Gläubiger als Insolvenzgläubiger geltend zu machen hat (§§ 38, 174 ff. InsO), eingreifen (BAG, Urt. v. 18.11.2003 – 9 AZR 95/03, BAGReport 2004, 234 = NZA 2004, 651 = NZI 2005, 118 = ZInsO 2004, 1325 = ZIP 2004, 1013). Die insolvenzrechtliche Beschränkung der Haftung nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ergreift lediglich Insolvenzforderungen (§§ 38, 108 Abs. 2 InsO), nicht jedoch Masseforderungen im Sinne des § 55 InsO (BAG, Urt. v. 04.12.1986 –2 AZR 246/86, AP Nr. 56 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB Nr. 56; BAG, Urt. v. 18.11.2003 – 9 AZR 95/03, BAGReport 2004, 234 = NZA 2004, 651 = ZInsO 2004, 1325 = ZIP 2004, 1013; BAG, Urt. v. 18.11.2003 – 9 AZR 347/03, BAGReport 2004, 232 = MDR 2004, 964 = NZA 2004, 654 = ZInsO 2005, 222 = ZIP 2004, 1011). Während man hinsichtlich des Zahlungsantrages zu 2), soweit er gegen den Beklagten zu 1) gerichtet ist, trefflich darüber streiten kann, ob es sich bei den mit der Leistungsklage verfolgten Ansprüchen für die Monate Juli bis September 2002 um Alt oder um Neumasseverbindlichkeiten handelt, sind diese Forderungen, soweit sie gegen den Beklagten zu 2) gerichtet sind, unzweifelhaft als Insolvenzforderungen zu qualifizieren, da aus einer Zeit weit vor Insolvenzöffnung herrühren. Mithin greifen hier einerseits die Grundsätze der Haftungsteilung, andererseits kann nach erfolgten Anzeige der Masseunzulänglichkeit keine Leistungsklage mehr gegen die Insolvenzmasse erhoben werden. Wird sie dennoch erhoben, ist die Leistungsklage unabhängig von der Frage der Haftungsteilung als unzulässig abzuweisen.

3.Die Berufung ist, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 3) richtet, zwar zulässig, sie bleibt aber ebenfalls ohne Erfolg.

3.1. Die vom Kläger erst im Berufungsverfahren vorgenommene Klageerweiterung auf den Beklagten zu 3) ist zulässig. Diese Klageerweiterung hat der Kläger rechtzeitig innerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgenommen, denn es heißt in der Begründungsschrift vom 28.11.2003 am Ende der Ziff. 5 wörtlich:

Die Zahlungsklage ist begründet, alternativ als Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1) direkt und persönlich.

Unter Bezugnahme auf diese Textpassage hat der Kläger im Berufungstermin vom 14.10.2004 klargestellt, dass der Beklagte zu 1) damit wegen seines Handelns als In-solvenzverwalter auch persönlich in Anspruch genommen, mithin die Klage auf ihn entsprechend erweitert werden solle. Dies ist unter engen Voraussetzungen rechtlich

möglich. Nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 525 Satz 1 ZPO n.F. sind auf das Berufungsverfahren grundsätzlich die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden. Danach waren Klageänderungen bislang zwar unter den Voraussetzungen des § 263 ZPO erlaubt (LAG Hamm, Urt. v. 01.12.1994 – 4 Sa 1631/94, LAGE § 630 BGB Nr. 28; LAG Hamm, Urt. v. 26.11.1998 – 4 Sa 384/98, ZInsO 1999, 302), aber seit der ZPO-Reform im Jahre 2001 ist eine Klageänderung nur noch nach § 533 ZPO zulässig, wenn

– der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und

– diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat.

Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die erstin-stanzlichen Tatsachenfeststellungen gebunden und soll auch seine Entscheidung hier-auf stützen. Eine Bindung entfällt für das Berufungsgericht nur, wenn es anhand kon-kreter Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entschei-dungserheblichen Feststellungen hat und deshalb eine erneute Feststellung geboten ist (Schwab/Weth, 1. Aufl., § 64 ArbGG Rn. 11). Ein weiteres Mittel zu einer Konzent-ration auf das erstinstanzliche Verfahren besteht darin, dass die Parteien nicht gren-zenlos neues Vorbringen im Berufungsverfahren liefern können (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Dabei tritt an die Stelle des § 531 ZPO die Vorschrift des § 67 ArbGG, die für das arbeitsgerichtliche Verfahren eigenständige Präklusionsregelungen enthält, die neuen Tatsachenvortrag einschränken. Die Parteien sind gehalten, schon erstinstanz-lich umfassend in der Sache vorzutragen und diese Instanz nicht als eine Art Durch-laufstation abzuwerten (Schwab/Weth, 1. Aufl., § 64 ArbGG Rn. 11). Für eine Klage-änderung in der Berufungsinstanz werden deshalb die Anforderungen teils sehr hoch aufgehängt (vgl. OLG Köln, Bes. v. 17.12.2003 – 2 U 108/03, ZEV 2004, 508, 509) und eine Klageerweiterung insbesondere unter Hinweis darauf, der neuen beklagten Partei werde im Falle der Zulassung die erste und nach dem ZPO-Reformgesetz einzige noch vorhandene vollwertige Tatsacheninstanz genommen (LAG Sachsen, Urt. v. 13.11.2002 – 2 Sa 180/02, LAGReport 2003, 283), abgelehnt. Teils wird angenom-men, insoweit sei auch nach dem ZPO-RG weiterhin auf die zu § 263 ZPO entwickel-ten Grundsätze und damit auf die Frage der Sachdienlichkeit abzustellen (LAG Nie-dersachsen, Urt. v. 16.08.2002 – 10 Sa 409/02, LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 40 = NZA-RR 2003, 578). Im allgemeinen wird die Sachdienlichkeit zu verneinen sein, wenn in der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit ein-geführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (LAG Köln, Urt. v. 14.05.2004 – 4 Sa 829/03, LAGReport 2005, 30, 31). Dagegen ist Sachdienlichkeit zu bejahen, wenn die Klage zwar bereits in erster Instanz hätte geändert werden können, durch Zulassung der Klageänderung in der Berufungsinstanz aber ein neuer Prozess vermieden wird. Der Sachdienlichkeit steht nicht entgegen, dass eine Tatsacheninstanz verloren geht (LAG Niedersachsen, Urt. v. 16.08.2002 – 10 Sa 409/02, LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 40 = NZA-RR 2003, 578). Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung des § 533 Nr. 2 ZPO nur verhindern, dass eine Prozesspartei die gesetzlich gewollte Beschränkung der Berufungsinstanz auf eine Fehlerfeststellung und Fehlerbeseitigung umgeht und dass ein Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel einer Partei zulässig ist, ohne dass die Prozesspartei die Chance hat, den hierfür erforderlichen Tatsachenstoff vorzubringen (OLG Naumburg, Urt. v. 25.09.2003 – 1 U 29/03, OLGR Naumburg 2004, 62, 63). Vorliegend ist bei Anwendung dieser Grundsätze zu beachten, dass die beiden ursprünglichen Beklagten mit ihrer Säumnis im erstinstanzlichen Kammertermin vom 18.09.2003 die Klageabweisung durch sog. unechtes Versäumnisurteil in Kauf genommen. Dem Kläger war somit nicht möglich, die Klageerweiterung bereits erstinstanzlich vorzunehmen so dass über seinen in zweiter Instanz eingeführten neuen Streitgegenstand auf der Grundlage des nach § 529 ZPO i.V.m. zulässigen Prozessstoff dem Grunde nach verhandelt und entschieden werden kann. Die Ausdehnung des Rechtsstreits auf einen weiteren Beklagten erst in der Berufungsinstanz hatte nach bisherigem Recht und hat nach heute geltendem Recht weiterhin Ausnahmecharakter und ist deshalb nur dann zulässig, wenn der neue Beklagte zustimmt oder die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich ist (BAG, Urt. v. 27.01.2000 – 8 AZR 106/99, ZInsO 2000, 411). Als Rechtsmissbrauch ist die Weigerung des Zweitbeklagten, der Klageerstreckung in der Berufungsinstanz zuzustimmen, allerdings bereits dann zu werten, wenn nicht ersichtlich ist, dass der neue Beklagte bei der Zulassung der Klageerstreckung eine irgendwie geartete beachtliche Schlechterstellung zu befürchten hat (BGH, Urt. v. 18.03.1997 – XI ZR 34/96, NJW 1997, 2885). Eine solche Schlechterstellung hat der Beklagte zu 3), der der Klageerweiterung zwar nicht ausdrücklich zugestimmt, aber auch nicht förmlich widersprochen hat, nicht dargelegt. Außerdem hat der Beklagte zu 3) sich gegen das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter zu verteidigen, so dass ihm auch die Verteidigung gegen seine persönliche Inanspruchnahme zuzumuten war. Die Klageerweiterung gegen den Beklagten zu 3) ist mithin zulässig.

3.2.Die Klage gegen den Beklagten zu 3) persönlich ist zulässig. Da die Klage erst vor dem Landesarbeitsgericht erhoben worden ist, greift § 65 ArbGG nicht. Vielmehr hat das Landesarbeitsgericht seine Zuständigkeit selbst zu prüfen. Sie ist zu bejahen, denn die Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergibt sich aus § 3 ArbGG auch in den Fällen, in denen ein Insolvenzverwalter für einen von ihm begründeten arbeitsrechtlichen Anspruch nach § 61 InsO (BAG, Bes. v. 09.07.2003 – 5 AZB 34/03, DZWIR 2003, 466 = KTS 2004, 181 = NZA 2004, 400 = ZInsO 2003, 865 = ZIP 2003, 1617) oder nach § 60 InsO (LAG Nürnberg, Bes. v. 29.03.2004 – 5 Ta 153/03, AuR 2004, 399 = jurisPR-ArbR 25/2004, Anm. 6 [Berscheid]) persönlich haftet. Im Gegensatz zu den Klagen gegen die Beklagten zu 1) und zu 2), die – wie oben dargelegt – nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit als Leistungsklagen wegen Altmasseverbindlichkeiten unzulänglich sind, ist im Falle der persönliche Inanspruchnahme eine Leistungsklage auch dann zulässig, wenn die Klage die vorerwähnten Altmasseverbindlichkeiten betrifft. Die Klage ist aber unbegründet. Der Beklagte zu 3) haftet für die Nichterfüllung der Altmasseverbindlichkeiten des Klägers weder aus § 61 InsO noch aus § 60 InsO persönlich.

3.2.1. Eine Haftung des Beklagten nach § 61 Satz 1 InsO scheidet aus. Nach dieser Vorschrift ist der Insolvenzverwalter einem Massegläubiger zum Schadensersatz verpflichtet, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, nicht voll erfüllt werden kann. Zwingende Voraussetzung des § 61 Satz 1 InsO ist, dass die Masseverbindlichkeit, für deren Erfüllung der Insolvenzverwalter haften soll, durch eine ihm zuzurechnende "Rechtshandlung" begründet wurde (J. Laws, MDR 2003, 787, 788; Uhlenbruck/Uhlenbruck, 12. Aufl., § 61 InsO Rn. 3).

3.2.1.1. Begründet der Insolvenzverwalter durch eigene "Rechtshandlungen" Masse-verbindlichkeiten, so tritt seine Haftung ein, wenn ihm nicht der Nachweis gelingt, dass er bei der Begründung der Verbindlichkeiten die Unzulänglichkeit der Masse nicht hat erkennen können (§ 61 Satz 2 InsO). Dies bedeutet, dass der Insolvenzverwalter nicht für die Nichterfüllung der ohne sein Zutun entstandenen Masseforderungen haftet (J. Laws, MDR 2003, 787, 788). In solchen Fällen spricht man von "aufgezwungenen" (oktroyierten) Masseverbindlichkeiten (vgl. hierzu § 90 InsO), weil der Insolvenzverwal-ter auf die Entstehung der Masseverbindlichkeit und deren Höhe keinen Einfluss hat (LAG Hamm, Urt. v. 04.12.2003 – 4 Sa 1116/03, ZInsO 2004, 694; vgl. dazu näher Uhlenbruck, KTS 1976, 212 ff.). Aufgezwungene Masseverbindlichkeiten sind nament-lich die Lohn- und Gehaltsansprüche aus Arbeitsverhältnissen für die Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen, auf deren Entstehen und Höhe der Insolvenzverwalter – falls er die Arbeitnehmer ordnungsgemäß freigestellt und ihnen zum frühestmögli-chen Kündigungstermin gekündigt hat – im übrigen keinerlei Einfluss hat (J. Laws, MDR 2003, 787, 788). Die Haftung nach § 61 Satz 1 InsO gilt demnach nicht für die sog. Altmassegläubiger, sondern beschränkt sich demgemäß auf die sog. Neumassegläubiger, die überhaupt erst durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters zu Massegläubigern werden (Kübler/Prütting/Lüke, Lsbl., § 61 InsO Rn. 1). Aus § 61 InsO haftet der Insolvenzverwalter nur, aber immer dann, wenn er Masseverbindlichkeiten aufgrund vorwerfbar unzutreffender Einschätzung des Masseumfangs eingeht (Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363, 364; LAG Hamm, Urt. v. 04.12.2003 – 4 Sa 1116/03, ZInsO 2004, 694).

3.2.1.2. Dementgegen fallen unter die oktroyierten Masseverbindlichkeiten die Ent-gelt und Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer, die der Insolvenzverwalter zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt, aber nicht mehr eingesetzt, sondern von der Arbeit freigestellt hat (J. Laws, MDR 2003, 787, 788; LAG Hamm, Urt. v. 04.12.2003 – 4 Sa 1116/03, ZInsO 2004, 694). Bei Masseunzulänglichkeit sind nämlich Entgeltan-sprüche der Arbeitnehmer nur dann als Neumasseverbindlichkeiten anzusehen, soweit der endgültige Insolvenzverwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Gleiches gilt für Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der sog. "starke" vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungs-befugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist (§ 21 Abs. 2 i.V.m. § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat (§ 55 Abs. 2 Satz 2 InsO).

3.2.1.3. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass der Gesetzgeber bei Arbeitsverhältnis-sen die Möglichkeit der Nichtinanspruchnahme der Gegenleistung voraussetzt (LAG Hamm, Urt. v. 27.09.2000 – 2 Sa 1178/00, MDR 2001, 472 = NZA-RR 2001, 654 = NZI 2001, 499 = ZInsO 2001, 333 = ZIP 2001, 435; LAG Hamm, Urt. v. 06.09.2001 – 4 Sa 1276/01, AR-Blattei ES 915 Nr. 13 = LAGReport 2001, 22 = ZInsO 2002, 45; zust. Hess, InVo 2001, 117, 122; Pirscher, ZInsO 2001, 698, 699; Weisemann, DZWIR 2001, 151, 152; a.A. Moll, EWiR 2001, 487, 488; Oberhofer, ZInsO 2002, 21, 22; Ma-rotzke, InVo 2004, 301, 313), allerdings ohne eine Aussage darüber zu treffen, welche rechtlichen Bindungen dabei zu beachten sind. Es muss auf die allgemeinen arbeits-rechtlichen Suspendierungsgrundsätze zurückgegriffen werden. Dabei sind insolven-spezifische Besonderheiten zu berücksichtigen, so dass von einem "insolvenzspezifi-schen" Freistellungsrecht (Ausdruck geprägt von Bertram, NZI 2001, 625, 627) ge-sprochen werden kann. Dabei ist bei angezeigter Masseunzulänglichkeit zu beachten, dass der Insolvenzverwalter im Interesse der Gläubiger und zum Ausschluss seiner persönlichen Haftung für nicht erfüllbare Neumasseverbindlichkeiten (§ 61 InsO) gehalten ist, die Begründung von Neumasseverbindlichkeiten soweit möglich zu vermeiden. "Arbeitnehmer sind deshalb von ihrer Arbeitspflicht freizustellen, sobald auf ihre Arbeitsleistung verzichtet werden kann" (so wörtlich BAG, Urt. v. 15.06.2004 – 9 AZR 431/03, AP Nr. 4 zu § 209 InsO = BAGReport 2004, 328 = NZI 2004, 636 = ZIP 2004, 1660, unter II. 4. d der Entscheidungsgründe). Dies kann bei reduziertem Beschäftigungsbedarf und zur Schonung der Masse bereits vor Ausspruch der Kündigungen geschehen (LAG Hamm v. 27.09.2000 – 2 Sa 1178/00, MDR 2001, 472 = NZA-RR 2001, 654 = NZI 2001, 499 = ZInsO 2001, 333 = ZIP 2001, 435; LAG Hamm, Urt. v. 06.09.2001 – 4 Sa 1276/01, AR-Blattei ES 915 Nr. 13 = LAGReport 2001, 22 = ZInsO 2002, 45), nämlich dann, wenn bspw. bei einem mit Sonderkündigungsschutz die Zustimmung der zuständigen Behörde noch nicht vorliegt (BAG, Urt. v. 11.12.2001 – 9 AZR 80/01, BAGReport 2002, 261 = KTS 2002, 733 = NZA 2002, 902 = NZI 2002, 449 = ZInsO 2002, 889 = ZIP 2002, 1261) oder die Interessenausgleichsverhandlungen mit dem Betriebsrat noch nicht abgeschlossen sind (BAG, Urt. v. 04.06.2003 – 10 AZR 586/02, DZWIR 2004, 67 = NZA 2003, 1087 = NZI 2003, 619 = ZInsO 2003, 1054 = ZIP 2003, 1848). Der schwerbehinderte Kläger hat sich mit einer unzulässigen Feststellungsklage erfolglos gegen seine Freistellung zur Wehr gesetzt. Damit steht fest, dass der Beklagte zu 3) als Insolvenzverwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit, also im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 30.09.2003, für die Insolvenzmasse die Arbeitsleistung des Klägers gerade nicht in Anspruch genommen hat (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Er hätte ihn zudem nur mit Zustimmung des Integrationsamtes entlassen können (§§ 85, 89 SGB IX).

3.2.1.4. Bei Dauerschuldverhältnissen ist für die Qualifizierung von Entgeltforderun-gen als Neumasseverbindlichkeiten desweiteren darauf abzustellen, ob der Insolvenz-verwalter nach Verfahrenseröffnung zum frühestmöglichen Kündigungstermin gekün-digt hat oder nicht (LAG Hamm, Urt. v. 04.12.2003 – 4 Sa 1116/03, ZInsO 2004, 694). Der Rang einer Forderung auf Arbeitsentgelt als Alt oder Neumasseverbindlichkeit wird dann durch die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu treffenden Entscheidung des Insolvenzverwalters bestimmt, ob er das Arbeitsverhältnis unverzüglich kündigt oder ob er es (zunächst) fortsetzt. Als Neumasseverbindlichkeit i.S.d. § 209 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO gilt das Arbeitsentgelt für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit hätte kündigen "können", und zwar auch dann, wenn der

Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freigestellt worden ist (BAG, Urt. v. 31.03.2004 – 10 AZR 253/03, AP Nr. 3 zu § 209 InsO = ZIP 2004, 1323; BAG, Urt. v. 31.03.2004 – 10 AZR 254/03, ZInsO 2005, 50; insoweit a.A. Bertram/Berscheid, jurisPR-ArbR 49/2004, Anm. 6). Dabei ist mit dem Begriff des "Könnens" i.S.d. § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO nicht ein tatsächliches, sondern ein rechtliches Können (BAG, Urt. v. 11.12.2001 – 9 AZR 459/00, BAGReport 2002, 295 = DZWIR 2002, 371 [Oetker] = KTS 2002, 597 = NZA 2002, 975 = ZInsO 2002, 891 = ZIP 2002, 628; BAG, Urt. v. 04.06.2003 – 10 AZR 586/02, DZWIR 2004, 67 = NZA 2003, 1087 = NZI 2003, 619 = ZInsO 2003, 1054 = ZIP 2003, 1848), also das rechtliche "Dürfen" gemeint (Bertram/Berscheid, jurisPR-ArbR 49/2004, Anm. 6).

3.2.1.5. Vorliegend hat der Beklagte zu 3) im Zeitpunkt der Anzeige der Masseunzul-änglichkeit (18.06.2002) dem Kläger nicht sofort kündigen können, da dieser als Schwerbehinderter den gesetzlichen Sonderkündigungsschutz genoss (§§ 85, 89 SGB IX), mithin der Beklagte zu 3) in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter die Zustim-mung des Integrationsamtes vor Ausspruch einer Kündigung hätte einholen müssen. Dies ist letztlich nicht geschehen, denn dem Kläger ist vom Beklagten zu 3) überhaupt gekündigt worden. Ab wann in solchen Fällen ein lediglich freigestellter, aber ungekün-digter Arbeitnehmer seine Entgeltansprüche als Neumasseverbindlichkeiten geltend machen kann, braucht vorliegend nicht entschieden werden. Selbst wenn der Beklagte zu 3) in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter sofort nach Anzeige der Masseunzu-länglichkeit am 18.06.2002 noch die Zustimmung zur Kündigung des Klägers beim Integrationsamt beantragt hätte, hätte er sie nach den bisherigen Erfahrungen erst im Juli 2002 oder noch später erhalten. Bei einer Kündigung im Juli 2002 wäre gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB der 30.09.2002 der frühestmögliche Kündigungstermin gewesen. Damit gehören die eingeklagten Zahlungsansprüche des Klägers zu den Altmasseverbindlichkeiten (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Mithin scheidet eine Haftung nach § 61 Satz 1 InsO aus, denn es mangelt an einer Neumasseverbindlichkeit, die durch eine "Rechtshandlung" des Beklagten als Insolvenzverwalter begründet worden ist (LAG Hamm, Urt. v. 04.12.2003 – 4 Sa 1116/03, ZInsO 2004, 694).

3.2.2.Eine Haftung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO ist ebenfalls nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift ist der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz ver-pflichtet, wenn er schuldhaft eine ihm obliegende Pflicht verletzt. Ein "Ausufern" der persönlichen Haftung des Verwalters wird durch die Beschränkung potentiell haftungs-begründender Verhaltensweisen auf die Verletzung "insolvenzspezifischer" Pflichten verhindert (Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363, 368; LAG Hamm, Urt. v. 04.12.2003 – 4 Sa 1116/03, ZInsO 2004, 694).

3.2.2.1. Dabei ist zu differenzieren zwischen der "externen" Haftung gegenüber "Be-teiligten" und der "internen" Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters gegenüber dem Insolvenzschuldner oder Schuldnerunternehmen (LAG Hamm, Urt. v. 04.12.2003 – 4 Sa 1116/03, ZInsO 2004, 694; siehe dazu näher Uhlenbruck/Uhlenbruck, 12. Aufl., § 60 InsO Rn. 4 ff. m.w.N.). Während es sich bei der internen Haftung immer um die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten handelt, ist bei der externen Haftung im Einzelfall zu unterscheiden: Für die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten haftet der Insolvenzverwalter gegenüber Dritten nach § 60 InsO, für die schuldhafte Verlet-zung nichtinsolvenzspezifischer Pflichten dagegen nach allgemeinem Recht (Uh-lenbruck/Uhlenbruck, 12. Aufl., § 60 InsO Rn. 8). Der Insolvenzverwalter hat zwar die dem Schuldner als Arbeitgeber obliegenden Pflichten zu erfüllen, für die Nichterfüllung der Arbeitgeberpflichten haftet aber regelmäßig nur die Insolvenzmasse. Dies gilt zu-nächst für Kündigungen, denn es handelt sich beim Ausspruch von Kündigungen nicht um insolvenzspezifische Geschäfte (BAG v. 21.07.1988 – 2 AZR 75/88, KTS 1989, 422 = NZA 1989, 264 = ZIP 1989, 57). Im Vorfeld der Kündigungen wird zwar ein "in-solvenzspezifisches" Freistellungsrecht anerkannt, dies bedeutet jedoch nur, dass der (vorläufige bzw. endgültige) Insolvenzverwalter bei seiner Freistellungsentscheidung nicht frei von rechtlichen Schranken ist, sondern die insolvenzspezifischen Besonder-heiten, insbesondere die in § 1 InsO formulierten Ziele des Insolvenzverfahrens zu berücksichtigen hat (LAG Hamm v. 27.09.2000 – 2 Sa 1178/00, MDR 2001, 472 = NZA-RR 2001, 654 = NZI 2001, 499 = ZInsO 2001, 333 = ZIP 2001, 435; LAG Hamm, Urt. v. 06.09.2001 – 4 Sa 1276/01, AR-Blattei ES 915 Nr. 13 = LAGReport 2001, 22 = ZInsO 2002, 45).

3.2.2.2. Bei der Ausübung des billigen Ermessens nach § 315 Abs. 1 BGB können auch soziale Gesichtspunkte wie Alter, Betriebszugehörigkeit, Familienstand, Schwer-behinderteneigenschaft und finanzielle Interessen eine Rolle spielen. Eine direkte An-wendung des § 1 Abs. 3 KSchG hingegen scheidet wegen des unterschiedlichen An-wendungsbereichs und des anders gelagerten Normzwecks aus. In die Abwägung der Freistellungsentscheidung einzubeziehen sind insolvenzspezifische, betriebliche und soziale Gesichtspunkte (LAG Hamm v. 27.09.2000 – 2 Sa 1178/00, MDR 2001, 472 = NZA-RR 2001, 654 = NZI 2001, 499 = ZInsO 2001, 333 = ZIP 2001, 435; LAG Hamm, Urt. v. 06.09.2001 – 4 Sa 1276/01, AR-Blattei ES 915 Nr. 13 = LAGReport 2001, 22 = ZInsO 2002, 45). Es ist vom Kläger weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Beklagte zu 3) als Insolvenzverwalter bei der Ausübung des Freistellungsrechts seine insolvenzspezifischen Pflichten, insbesondere aus § 1 InsO, verletzt hat. Vielmehr hat der Insolvenzverwalter mit der Freistellung von im Rahmen der Abwicklung nicht mehr benötigter Arbeitnehmer lediglich seine insolvenzspezifische Pflicht der Masseerhal-tung bzw. vermehrung erfüllt (LAG Hamm, Urt. v. 04.12.2003 – 4 Sa 1116/03, ZInsO 2004, 694; BAG, Urt. v. 15.06.2004 – 9 AZR 431/03, AP Nr. 4 zu § 209 InsO = BAGReport 2004, 328 = NZI 2004, 636 = ZIP 2004, 1660, unter II. 4. d der Entschei-dungsgründe). Die Freistellung der 78 (darunter der Kläger) von 206 Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin zu 1) erfolgte, weil keine Arbeitsaufgaben mehr zu erfüllen waren. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 3) als Insolvenzverwalter die Freistellung der Arbeitnehmer vorgenommen hat, um im Hinblick auf die Regelungen des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO und des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO die Nichtinanspruchnahme der Leistung aus einem Dauerschuldverhältnis zu dokumentieren. Damit wollte der Beklagte zu 3) erreichen, dass die Arbeitnehmer, zu denen auch der Kläger gehört, trotz des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erwerben konnten, da sie beschäftigungs- und entgeltlos gestellt wurden (LAG Berlin, Urt. v. 12.11.2004 – 2 Sa 1863/04, EzA-SD 2005, Nr. 3, S. 16). Damit ist der Beklagte zu 3) mit der Freistellung der Arbeitnehmer lediglich seinen Pflichten als Insolvenzver-walter nachgekommen.

3.2.2.3. Für die schuldhafte Verletzung nichtinsolvenzspezifischer Pflichten haftet der Insolvenzverwalter gegenüber Dritten nur nach allgemeinem Recht (LAG Hamm, Urt. v. 04.12.2003 – 4 Sa 1116/03, ZInsO 2004, 694). In Betracht kommen hier vor allem die deliktsrechtlichen Vorschriften der §§ 823 ff. BGB, Verschulden bei Vertrags- schluss (c.i.c. = § 311 Abs. 2 BGB n.F.) sowie wegen Verletzung von Verkehrssiche-rungspflichten (Uhlenbruck/Uhlenbruck, 12. Aufl., § 60 InsO Rn. 8) und wegen positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB n.F.). Das Schuldrechtmodernisierungsge- setz hat als Kernstück der Neuregelung des Leistungsstörungsrechts im Rahmen einer Generalklausel den Zentraltatbestand der Pflichtverletzung eingeführt (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.), der für den Bereich der einfachen Schadensersatzpflicht die bisheri-gen Rechtsinstitute, Unmöglichkeit, Verzug und positive Vertragsverletzung zusam-menfasst. Nach dieser Vorschrift haftet der Schuldner aus einem (vertraglichen oder gesetzlichen) Schuldverhältnis wegen jeder "Pflichtverletzung". Gemeint ist damit jedes Verhalten, das hinter dem vertraglich festgelegten "Programm" zurückbleibt (Däubler, NJW 2001, 3729, 3731). Die Pflichtverletzung kann als objektive Größe gleichermaßen die Hauptleistung wie auch eine Nebenleistungspflicht oder eine Schutzpflicht betreffen

und führt zu einem Schadenersatzanspruch des Gläubigers, wenn sie vom Schuldner gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. zu vertreten ist (LAG Hamm, Urt. v. 04.12.2003 – 4 Sa 1116/03, ZInsO 2004, 694).

3.2.2.4.Vorliegend hat der Kläger die schuldhafte Verletzung solcher nichtinsolvenz-spezifischen Pflichten durch den Beklagten zu 3) nicht schlüssig dargelegt. Einwen-dungen gegen den mit der Leistungsklage verfolgten Zahlungsanspruch, etwa Mas-seunzulänglichkeit, könne der Beklagte zu 3) nicht geltend machen. Er habe nämlich in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter 142 und damit eine Vielzahl von Arbeitneh-mern beschäftigt und vergütet. Bei dieser Argumentation übersieht der Kläger, dass es keine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes darstellt, wenn der Insolvenzverwalter die Lohnansprüche der von ihm weiter beschäftigten Arbeit-nehmer erfüllt, gegenüber den von ihm freigestellten Arbeitnehmern jedoch Massearmut einwendet (BAG, Urt. v. 11.12.2001 – 9 AZR 80/01, BAGReport 2002, 261 = KTS 2002, 733 = NZA 2002, 902 = NZI 2002, 449 = ZInsO 2002, 889 = ZIP 2002, 1261). Im übrigen hat der Beklagte zu 3) mit der Freistellung nur seine Pflicht getan, denn er war als Insolvenzverwalter nach angezeigter Masseunzulänglichkeit im Interesse der Gläubiger gehalten ist, die Begründung von Neumasseverbindlichkeiten soweit möglich zu vermeiden, und hatte deshalb sogar die Pflicht, die Arbeitnehmer von ihrer Arbeitspflicht freizustellen, sobald auf ihre Arbeitsleistung hat verzichtet werden können (so BAG, Urt. v. 15.06.2004 – 9 AZR 431/03, AP Nr. 4 zu § 209 InsO = BAGReport 2004, 328 = NZI 2004, 636 = ZIP 2004, 1660, unter II. 4. d der Entschei-dungsgründe).

4. Nach alledem hat die Berufung in vollem Umfang zurückgewiesen werden müssen.

100

4.1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 2 ZPO.

101

4.2. Der Wert des Streitgegenstandes war nach § 64 Abs. 1 GKG n.F. i.V.m. § 32 RVG und §§ 3 ff. ZPO festzusetzen, und zwar für die Feststellungsantrag zu 1) auf den vierfachen Monatsverdienst des Klägers, da das Beschäftigungsverlangen gegen den Beklagten zu 1) und gegen den Beklagten zu 2) unterschiedliche Zeiträume umfasst, und für den Zahlungsantrag zu 2) auf die Höhe der eingeklagten Forderungen abzüg-lich der Leistungen der Bundesagentur für Arbeit. Die Addition der beiden Teilbeträge ergibt den Gesamtstreitwert. Der Streitwertbeschluss hat mit der Urteilsformel verbunden werden können.

102

4.3. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 1 ArbGG ist bei der vorliegenden Einzelfallgestaltung nicht ersichtlich, denn die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen sind bereits sämtlich beantwortet bzw. konnten dahingestellt bleiben. Die Nichtzulassung der Revision war in den Urteilstenor aufzunehmen, da die Parteien bereits nach Verkündung des Urteils wissen müssen, ob der zwischen ihnen bestehende Konflikt entschieden ist oder nicht (§ 72 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 64 Abs. 3a ArbGG).

103

Berscheid

Rosenberger

Löcke

104

/Woi.