1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger wendet sich mit seiner am 14.03.2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gegen die ordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses, welche die Beklagte mit Schreiben vom 07.03.2003 fristgemäß zum 30.06.2003 ausgesprochen hat.

3

Der am 03.09.1965 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 01.08.1992 bei der Firma J1xxx H1xxxxxx B1xxxxxxxxxxxxx GmbH & Co. KG als Maurer gegen eine monatliche Ver-gütung von 2.405,00 EUR tätig. Die Insolvenzschuldnerin beschäftigte etwa 30 Arbeitnehmer.

4

Mit Beschluss vom 10.01.2003 wurde über das Vermögen der Firma J1xxx H1xxxxxx das Insolvenzverfahren eröffnet und die Beklage zur Insolvenzverwalterin bestellt.

5

In dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom 07.02.2003 heißt es, der Geschäftsbetrieb sei zum 28.02.2003 vollumfänglich eingestellt worden. Sie stellte den Kläger mit sofortiger Wirkung von seiner Arbeitsleistungspflicht frei und zeigte Masseunzulänglichkeit an.

6

Der Kläger hält die Kündigung für sozialwidrig, weil ihm von der vollständigen Einstellung des Geschäftsbetriebes nichts bekannt sei. Seiner Information zufolge werde der Betrieb von dem Mitarbeiter G3xxxx G4xxxxx mit sechs Arbeitnehmer fortgeführt. Er hat deshalb die Firma G5. G4xxxxx B4xxxxxxxxxxxx GmbH als vormals Beklagte zu 2) wegen eines ver-meintlichen Betriebsübergangs in Anspruch genommen.

7

Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe im Februar 2003 den endgültigen und ernsthaften Beschluss gefasst, den Betrieb stillzulegen und die Firma S4xxxx aus S5xxxx beauftragt, das Anlagevermögen zu verwerten. Alle Arbeitsverhältnisse seien gekündigt worden. Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin sei nicht überlebensfähig gewesen. Es hätten keine Aufträge zur Abarbeitung vorgelegen. Eine potentiellen Nachfolger oder Übernahmeinteressenten habe es nicht gegeben. Sie habe den Stilllegungsbeschluss auch umgesetzt, denn geschäftliche Aktivitäten seien nicht mehr entfaltet worden.

8

Aus der Insolvenzversteigerung erzielte der beauftragte Verwerter Sattler seiner Aufstellung vom 21.05.2003 zufolge eine Erlös von 130.615,52 EUR.

9

Der Kläger bestreitet die ernsthafte Stilllegungsabsicht und hat vorgetragen, bereits Mitte März 2003 seien Aktivitäten von Mitarbeitern der Beklagten zu 2) auf dem von der Insol-venzschuldnerin angemieteten Betriebsgründstück B5xxxxx R1xx 52 in H3xxxxxxx beobach-tet worden. Er bestreite, dass die Beklagte bereits Anfang März 2003 den Sachverständigen S4xxxxx mit der Verwertung des gesamten Anlagevermögens beauftragt habe. Das zweiein-halb Monate später vorgelegte Verzeichnis des Sachverständigen sei für die Annahme einer früher bestandenen Stilllegungs- und Verwertungsabsicht untauglich. Der Kläger hat be-hauptet, die vormals Beklagte zu 2) habe den Geschäftsbetrieb der Firma J1xxx H1xxxxxx zum 01.03.2003 durch Rechtsgeschäft übernommen. Zum 01.04.2003 habe die Firma G5. G4xxxxx B4xxxxxxxxxxxx GmbH die Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit bei der Stadt H3xxxxxxxx angemeldet. Im Rahmen der Zwangsversteigerung habe deren Geschäftsführer zahlreiche Gegenstände der Insolvenzschuldnerin erworben. Sechs frühere Mitarbeiter seien von der Beklagten eingestellt worden. Diese arbeiteten mit Maschinen, Werkzeugen und sogar Baumaterialien der Insolvenzschuldnerin.

10

Nach dem Protokoll der am 30.04.2003 stattgefundenen Gläubigerversammlung berichtete die Beklagte über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens und ihre Ursachen. Es bestehe keine Aussicht, das Unternehmen oder Teile davon zu erhalten. Die Gläubigerversamm- lung fasste den Entschluss, dass das Unternehmen stillgelegt bleiben solle. Wegen der wie-teren Einzelheiten wird auf das Protokoll der Gläubigerversammlung (Bl. 62 bis 64 d.A.) Be-zug genommen.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechts-zug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des arbeitgerichtlichen Urteils Bezug ge-nommen.

12

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 26.11.2003 gegenüber der Beklagen antragsgemäß festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und der Firma J1xxx H1xxxxxx B1xxxxxxxxx- xxxx GmbH & Co. GKG in Insolvenz bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 07.03., zugegangen am 10.03.2003, nicht beendet worden ist. Die gegen die Firma G5. G4xxxxx B4xxxxxxxxxxxx GmbH gerichtete Klage hat es abge-wiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung der Beklagten vom 07.03.2003 nicht wirksam beendet worden. Es sei davon auszugehen, dass die von der Beklagten behauptete Betriebsstilllegung unter dem Vorbehalt gestanden habe, die Gläubigerversammlung werde keine Betriebsfortführung beschließen, sondern die von ihr vorgeschlagene Stilllegung billigen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

13

Mit der dagegen eingelegten Berufung will die Beklagte die Abweisung der Klage erreichen. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt sie vor, anders als vom Arbeitsgericht angenom-men sei nach dem unstreitigen Sachverhalt von einer endgültigen Betriebsschließung aus-zugehen. Eine weitere Substantiierung ihrer Stilllegungsentscheidung könne sie nicht liefern. Seit Februar 2003 hätten im Betrieb der Insolvenzschuldnerin keine geschäftlichen Aktivitä-ten stattgefunden. Alle Arbeitsverhältnisse seien gekündigt worden. Abzuarbeitende Aufträ-ge hätten nicht vorlegen. In Vollziehung des Stilllegungsbeschlusses sei der Sachverständi-ge S4xxxxx mit der Verwertung des gesamten Anlagevermögens beauftragt worden. In der Gläubigersammlung am 30.04.2003 habe sie erläutert, dass keine Aussichten bestünden, das Unternehmen oder Teile davon zu erhalten. Ein Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin, Herr G4xxxxx, habe die Firma G4xxxxx B4xxxxxxxxxxxx GmbH mit Sitz in H3xxxxxxxxx ge-gründet und zur Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit am 01.04.2003 angemeldet. Diese Firma übe ihre Geschäftstätigkeit auf dem Grundstück der Insolvenzschuldnerin aus. Bereits Mitte März 2003 sei neben dem verbliebenen Bürocontainer eine Werbetafel mit der F1xxxxxxxx G5. G4xxxxx B4xxxxxxxxxxxx GmbH aufgestellt worden. Die G4xxxxx GmbH habe im Wege der Zwangsversteigerung am 21.05.2003 eine Vielzahl von Gütern des beweglichen Anlage-vermögens der Insolvenzschuldnerin erworben. Weiterhin habe die Firma G4xxxxx fünf e-hemalige Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin eingestellt.

14

Die Beklagte beantragt,

15

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld abzuändern und die Klage abzuweisen;

16

hilfsweise, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Wirkung vom 21.05.2003 auf die Firma G4xxxxx B4xxxx-xxxxxxxx GmbH übergegangen ist.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

19

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen. Er meint, von einem Stilllegungsbeschluss der Beklagten könne nicht mit hinrei-chender Sicherheit ausgegangen werden. Sie habe insbesondere nicht vorgetragen, wann sie den Sachverständigen S4xxxxx beauftragt habe.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der ge-wechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

22

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klage ist abzuweisen.

23

I

24

Die vom Kläger angegriffene Kündigung der Beklagten vom 07.03.2003 ist gemäß §§ 113 Abs. 1 a.F. InsO, 1 Abs,. 2 Satz 1 KSchG wegen Stilllegung des Betriebes der Insol-venzschuldnerin sozial gerechtfertigt. Anders als das Arbeitsgericht ist das Berufungsgericht davon überzeugt, dass der Ausspruch der Kündigung aufgrund einer ernsthaften und end-gültigen Stillegungsabsicht der Beklagten erfolgte.

25

1. Dem Arbeitsgericht ist darin zu folgen, dass zu den dringenden betrieblichen Erfordernis-sen, die gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG eine Kündigung bedingen und sozial rechtfertigen können, insbesondere auf die Stilllegung des Betriebes zählt, in dem der Arbeitnehmer be-schäftigt ist. Vorliegend ist allein streitig, ob die Beklagte zu 1) endgültig und ernsthaft be-schlossen hatte, den Betrieb der Insolvenzschuldnerin nicht fortzuführen, sondern stillzule-gen. Dabei muss richtig gesehen werden, dass bei Ausspruch der Kündigung für den Kläger kein akuter Beschäftigungsbedarf bestand, denn der Kläger ist von der Arbeit freigestellt worden, weil zu erledigende Aufträge nicht mehr vorhanden waren. Damit war der eigentli-che Kündigungsgrund, nämlich fehlender Beschäftigungsbedarf, bereits eingetreten. Daher geht es vorliegend nicht um eine erst künftig geplante Betriebsstilllegung, welche bereits greifbare Formen angenommen hat und die bei vernünftiger betriebswirtschaftlicher Betrach-tung die Prognose rechtfertigt, dass über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus kein Be-schäftigungsbedarf mehr besteht (vgl. dazu BAG vom 19.06.1991 - 2 AZR 127/91 - NZA 1991, 891). Die Frage der Betriebsbedingtheit der Kündigung hängt vorliegend maßgeblich davon ab, ob die Beklagte entschlossen war, die Geschäftstätigkeit nicht wieder aufzuneh-men, sondern den Betrieb aufzulösen. Dies setzt den ernsthaften und endgültig gefassten Entschluss der Beklagten voraus, den Betriebszweck dauernd oder für eine nicht unerhebli-che Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG vom 21.06.2001 - 2 AZR 137/00 - AP Nr. 50 zu § 15 KSchG 1969). Maßgeblich sind die Verhältnisse bei Ausspruch der Kündigung. Plan-te der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt die bereits eingeleitete und durchgeführte Betriebs-stilllegung, führt eine spätere unerwartete Betriebsfortführung nicht zum Wegfall des Kündi-gungsgrundes (BAG vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01 - NZA 2003, 93 und vom 09.02.1994 - 2 AZR 666/93 - NZA 1994, 686).

26

a) Das Berufungsgericht ist gemäß § 286 ZPO zu der Überzeugung gelangt, dass die Be-klagte bei Ausspruch der Kündigung entschlossen war, die betrieblichen Aktivitäten des Be-triebes der Insolvenzschuldnerin einzustellen, nicht mehr werbend am Markt aufzutreten und die bestehende Arbeitsorganisation aufzulösen. Die Beklagte hat gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen. Die Stilllegungsabsicht ist eine innere Tatsache, die einer unmittelbaren objektivierten Wahrnehmung nicht zugänglich ist . Äußere Begleitumstände und tatsächliche Entwicklungen lassen aber Rückschlüsse darauf zu, ob die behauptete Stilllegungsabsicht zutrifft (vgl. BAG vom 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477 und BAG vom 21.06.2001 - 2 AZR 137/00 - NZA 2002, 212).

27

Auszugehen ist dabei zunächst von der sowohl im Kündigungsschreiben als auch im Pro-zesse abgegebenen Erklärung der Beklagten, sie habe im Februar 2003 als Insolvenzver-walterin beschlossen, den Geschäftsbetrieb einzustellen. Als Insolvenzverwalterin übt die Beklagte zwar kein öffentliches, sondern ein privates Amt aus (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufll., § 56 Rdnr. 66). Sie steht aber unter der Aufsicht des Insolvenzgerichts, erhält gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 InsO über ihre Bestellung eine Urkunde und muss bestimmte persönliche Eig-nungsvoraussetzungen gemäß § 56 Abs. 1 InsO erfüllen. Eine Bestellung als Insolvenzver-walter kommt nur in Betracht, wenn das Insolvenzgericht Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Insolvenzverwalters hat (MünchKommInsO-Graeber, § 56 Rdnr. 85; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 56 Rdnr. 16). Gegenüber den Insolvenzgläubigern ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, die vorhandene Haftungsmasse zu erhalten und alle Maßnahmen zu treffen, die zur Bewahrung und ordnungsgemäßen Verwaltung der Masse erforderlich sind (Uhlenbruck, InsO., 12. Aufl., § 60 Rdnr. 16; MünchKommInsO-Brandes, §§ 60, 61 Rdnr. 15). Dazu ge-hört auch die pflichtgemäße Entscheidung, den Schuldnerbetrieb stillzulegen oder fortzufüh-ren. Bei Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten kann sich der Insolvenzverwalter gemäß § 60 InsO schadensersatzpflichtig machen.

28

Dies rechtfertigt es, bereits der Erklärung der Beklagten zu 1), sie habe eine Stilllegungsent-scheidung getroffen, ein gewisses Gewicht beizumessen. Dies gilt auch im Prozess, denn gemäß § 138 Abs. 1 ZPO sind die Parteien der Wahrheit verpflichtet. Nur bei qualifiziertem Bestreiten und begründeten Zweifeln kann eine weitere Substantiierung und Konkretisierung erforderlich sein (vgl. dazu BGH NJW 1999, 1404 und NJW 1995, 3311).

29

b) Die Beklagte ist ihrer Darlegungspflicht vorliegend nachgekommen. Sie hat nämlich vor-getragen, dass die Geschäftstätigkeit des Betriebes der Insolvenzschuldnerin zum 28.02.2003 vollumfänglich eingestellt worden sei. Dies hat sie bereits im Kündigungsschrei-ben vom 07.03.2003 gegenüber dem Kläger zum Ausdruck gebracht. Unstreitig ist ferner, dass die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer gekündigt worden sind. Ihre Behauptung, das Anlagevermögen des Schuldnerbetriebes sei durch den mit der Verwertung beauftrag-ten Sachverständigen S4xxxxx verkauft worden, ist glaubhaft. Sie hat das Verzeichnis über den bei der durchgeführten Versteigerung erzielten Liquidationserlös eingereicht. Daraus ergibt sich umfassend, welche Betriebsmittel und Materialvorräte verkauft worden sind. Der Einwand des Klägers, die Beklagte habe nicht vorgetragen, wann sie den Sachverständigen S4xxxx beauftragt habe, steht der Annahme, dass es sich bei der Verwertung um die Umset-zung des Stilllegungsbeschlusses handele, nicht entgegen. Im Zivilprozesse kann eine abso-lute, alle denkbaren Zweifel ausschließende Gewissheit nicht verlangt werden. Das Gericht muss sich mit einer persönlichen Gewissheit begnügen, welche den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH NJW 1993, 935, 937). Daher muss nicht jede theoretisch denkbare Möglichkeit ausgeschlossen werden können. Selbst wenn die Beklagte den Verwertungsauftrag erst nach Zustellung der Kündigungsschutzklage erteilt haben soll-te, resultieren daraus keine vernünftigen Zweifel an ihrer bereits vorher gefassten Stillle-gungsentscheidung. Wenn wie im vorliegenden Fall der Insolvenzverwalter die Geschäftstä-tigkeit einstellt, alle Arbeitnehmer entlässt, sie mit sofortiger Wirkung von der Pflicht zu Ar-beitsleistung freistellt und das Anlagevermögen im Wege der Zwangsversteigerung verwer-ten lässt, rechtfertigt dies nach den hier vorliegenden Umständen die Annahme einer Stillle-gungsentscheidung im Sinne eines betriebsbedingten Kündigungsgrunde gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die Beklagte hat dadurch nach außen hin die Verbindlichkeit ihrer Entschei-dung hinreichend zum Ausdruck gebracht (vgl. dazu BAG vom 08.04.2003 - 2 AZR 15/02 - NZA 2004, 343; BAG vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01 - NZA 2003, 93 und vom 22.05.1997 - 8 AZR 101/96 - NZA 1997, 1050).

30

2. Die Annahme des Arbeitsgerichts, die endgültigen Stilllegungsabsicht scheitere an dem Vorbehalt der Beklagten, sich einer etwaiger anderslautenden Beschlussfassung der Gläu-bigerversammlung zu beugen, kann nicht geteilt werden. Die Beklagte konnte in eigener Zuständigkeit nach pflichtgemäßem Ermessen über die gebotene Stilllegung entscheiden (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 158 Rdnr. 5; Kübler/Prütting/Onusseit, § 158 Rdnr. 6; MünchKommInsO-Görg, § 158 Rdnr. 7). Gemäß § 80 InsO rückt der Insolvenzverwalter in die Arbeitgeberstellung im Sinne des materiellen Arbeitsrechts ein und übt die Arbeitgeber-funktion mit allen damit zusammenhängenden Rechten und Pflichten aus (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 80 Rdnr. 63). Er hat insbesondere das ihm gemäß § 113 InsO zugewiesene Recht, die bestehenden Arbeitsverhältnisse zu kündigen. Zur Wirksamkeit der Kündigungen benötigt er nicht die Zustimmung der Gläubigerversammlung gemäß § 157 InsO oder des Gläubigerausschusses gemäß § 158 InsO (LAG Hamm vom 16.01.2002 - 2 Sa 1133/02 - und LAG Köln vom 05.07.2002 - 4 (6) 161/02 - AP Nr. 7 zu § 113 InsO). Nur im Rahmen der vorläufigen Insolvenzverwaltung kann gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO von Bedeu-tung sein, ob das Insolvenzgericht einer beabsichtigten Stilllegung des Betriebes zugestimmt hat (LAG Düsseldorf vom 08.05.2003 - 10 (11) Sa 246/03 - NZA-RR 2003, 466 = ZIP 2003, 1811). Bei vorzeitiger Stilllegung des Unternehmens hat lediglich der Schuldner gemäß § 158 Abs. 2 InsO die Möglichkeit, beim Insolvenzgericht eine Untersagungsverfügung zu beantragen, wenn die Stilllegung ohne eine erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse aufgeschoben werden kann.

31

3. Die Spekulation des Arbeitsgericht über einen etwaig bestehenden Vorbehalt der Beklag-ten ändert an der bei Ausspruch der Kündigung bestehenden ernsthaften Stilllegungsabsicht nichts. Übernahmeinteressenten gab es zu diesem Zeitpunkt nicht. Das Arbeitsgericht hat rechtskräftig einen Betriebsübergang auf die Firma G5. G4xxxxx B4xxxxxxxxxxxx GmbH verneint. Rechtsgeschäftliche Beziehungen sind zwischen der Beklagten und der Firma G4xxxxx nicht geknüpft worden. Die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB sind nicht erfüllt, wenn der Betriebsinhaberwechsel aufgrund eines Zuschlags bei einer Zwangsversteigerung erfolgt (ErfK-Preis, § 613 a BGB Rdnr. 64; KR-Pfeiffer, 7. Aufl. § 613 a Rdnr. 97). Eine Fortführung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin durch die Firma G5. G4xxxxx B4xxxxxxxxxxxx GmbH kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die-se im Rahmen der Zwangsversteigerung nur einzelne Betriebsgegenstände erworben hat.

32

Selbst wenn die Beklagte in der Zeit nach Ausspruch der Kündigung versucht hätte, den Betriebs als Ganzes oder Betriebsteile davon zu veräußern, stünde dies der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen (BAG vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01 - unter B III 1. b) bb) der Gründe; BAG vom 07.03.1996 - 2 AZR 298/95 - n.v.). Schon im Interesse der Gläubiger darf sich der Insolvenzverwalter einer nachfolgenden Entwicklung nicht verschließen, falls sich die Möglichkeit einer besseren Verwertung der Masse eröffnet. Vorliegend brauchte die Beklagte angesichts der wirtschaftlichen Situation der Insolvenzschuldnerin und in Anbet-racht der angezeigten Masseunzulänglichkeit mit einer abweichenden Entscheidung der Gläubigerversammlung nicht zu rechnen. Im Falle einer zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht vorhersehbaren anderen Entwicklung (z.B. neue Aufträge, Angebot eines Betriebserwerbers) hätte eine etwaige Wiederaufnahme der betrieblichen Tätigkeiten keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung gehabt.

33

II

34

Der Kläger hat gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

35

III

36

Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, denn der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu und die Entscheidung weicht nicht von der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung ab.

37

Bertram

Delseith

Stangier

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/Fou.