1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger wendet sich mit seiner am 13.03.2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gegen die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.02.2003.

3

Der am 06.05.1940 geborene verheiratete Kläger ist bei der Beklagten seit dem 04.08.1976 als Maschinenbediener tätig. Er erzielte zuletzt einen monatlichen Verdienst von 2.381,00 EUR.

4

Mit Schreiben vom 18.02.2003 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist von sieben Monaten zum Monatsende an. Die Kündigungsgründe beschrieb sie wie folgt:

5

"Das Arbeitsverhältnis ist bisher durch erhebliche krankheitsbedingte Ausfallzeiten und damit verbundene Entgeltfortzahlungen belastet.

6

Gespräche hierüber wurden mit Herrn C1xxx mehrfach geführt. Immer wieder wurde Herr C1xxx darauf hingewiesen, dass er bei weiterhin so hohen krankheitsbedingten Ausfallzeiten mit einer Kündigung rechnen muss.

7

Herr C1xxx hat seit 1985 an 1073 Arbeitstagen krankheitsbedingt gefehlt. Entgeltfortzahlungen sind seitdem in Höhe von EUR 61.802,78 angefallen. Entgeltfortzahlung und Ausfalltage bedingt durch Arbeitsunfälle sind hierbei nicht berücksichtigt.

8

Selbst bei einem Vorhaltepersonal entstehen durch so hohe Fehlzeiten Entpässe. Notwendig werden personelle Umsetzungen und Verleihen von Personal bis hin zum Einsatz von Fremdpersonal.

9

Die vorliegenden Ausfallzeiten sind 15 Tage in 2001, 12 Tage in 2000, 103 Tage 1999, 164 Tage in 1997, 51 Tage in 1996, 44 Tage in 1995 und 31 Tage in 1993 ohne Lohnfortzahlung.

10

Ein Hinweis auf Überlastung liegt ebenfalls nicht vor.

11

Ein leidensgerechter freier Arbeitsplatz steht nicht zur Verfügung."

12

Dem Anhörungsbogen war als Anlage eine Auflistung der in den Jahren 1995 bis 1998 entstanden Lohnfortzahlungskosten beigefügt. Die Krankheitszeiträume, die Anzahl der ausgefallenen Arbeitstage und die Höhe der Entgeltfortzahlungskosten wurden in der Anlage bezogen auf den Zeitraum 01.01.1999 bis 01.03.2003 im Einzelnen aufgeschlüsselt.

13

Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 20.02.2003, weil der Kläger zur Zeit krank und der Betriebsrat nicht in der Lage sei, eine Befragung gemäß § 102 durchzuführen. Er sei auch nicht in der Lage eine Prognose abzugeben und halte die Kündigung für nicht gerechtfertigt.

14

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis daraufhin am 21.02.2003 fristlos mit sozialer Auslauffrist von sieben Monaten zum 30.09.2003.

15

Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft beiderseitiger Verbandzugehörigkeit die Tarifverträge für die Metallindustrie NRW Anwendung. Gemäß § 20 Ziff. 4 MTV kann das Arbeitsverhältnis des Klägers nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden.

16

Wegen der Krankheitsursachen des Klägers wird auf die vorgelegte Auskunft der AOK Westfalen-Lippe vom 30.06.2003 (Bl. 39 und 40 d.A.) Bezug genommen.

17

Der Kläger vertritt die Auffassung, ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses liege nicht vor. Er gehe davon aus, dass die häufigen Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen Erkrankung der Atemwege und des Stützapparates aufgrund geänderte Lebensführung zukünftig deutlich verringert würden.

18

Demgegenüber meint die Beklagte, aufgrund der außerordentlich häufigen und langen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers sowie der Größenordnung der entstandenen wirtschaftlichen Belastungen sei eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung gerechtfertigt.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechts-zuge gestellten Anträge auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

20

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 16.07.2003 mit der Begründung abgewie-sen, trotz der ordentlichen Unkündbarkeit komme auch bei häufigen Kurzerkrankungen eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 626 BGB in Betracht. Die Voraussetzungen dafür seien erfüllt, denn die Beklagte müsse auch in Zukunft mit krank-heitsbedingten Fehlzeiten in dem Umfang wie sie in der Vergangenheit aufgetreten seien rechnen. Die entstandenen Entgeltfortzahlungskosten seien so beträchtlich, dass von einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung der Beklagten auszugehen sei. Ein anderer leich-terer Arbeitsplatz stehe nicht zur Verfügung, denn der Kläger sei schon auf einem Leicht- und Schonarbeitsplatz tätig. Die Beklagte habe den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Sie habe ihn insbesondere über die Kündigungsgründe ausreichend unterrichtet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

21

Mit seiner Berufung will der Kläger eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne seines erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrags erreichen. Zur Begründung sei-nes Rechtsmittels trägt er vor, die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung sei tariflich aus-geschlossen. Daran seien die Gerichte gebunden. Die Zulassung einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist auf der Grundlage der Prüfungskriterien wie bei einer ordentlichen Kündigung sei nicht verfassungskonform, weil dies die Tarifautonomie gemäß Art. 9 GG nicht respektiere. Das Arbeitsgericht habe § 626 BGB nicht beachtet. Danach komme es darauf an, ob es dem Arbeitgeber unzumutbar sei, den Ablauf der Kündigungs-frist abzuwarten. Sein Arbeitsverhältnis ende spätestens im Mai 2005. Der Beklagten sei es zumutbar, das Arbeitsverhältnis bis dahin fortzusetzen.

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Der Kläger beantragt,

23

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 15.08.2003 - 3 Ca 903/03 - teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Ar-beitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21.02.2003 nicht beendet worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt weitergehend vor, die Kündi-gungsgründe seien nicht auf die Fallgruppe der sog. "häufigen Kurzerkrankungen" zu be-schränken. Eine Fortsetzung der Arbeitstätigkeit des Klägers würde seinen gesundheitlichen Zustand verschlimmern. Es sei von seiner dauernden Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Aus den hohen Arbeitsunfähigkeitszeiten der Jahre 1999 bis 2003 lasse sich ableiten, dass sich der "multimorbide" Zustand des Klägers stabilisiert habe. Der Gesundheitszustand des Klägers sei derart angegriffen, dass die Annahme der dauernden Arbeitsunfähigkeit wegen Verschlimmerungsgefahr nahe liege.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

28

Das Berufungsgericht hat bei den behandelnden Ärzten des Klägers Auskünfte über seinen Gesundheitszustand eingeholt. Der Internist Dr. H4xx hat unter dem 22.03.2004 mitgeteilt, dass sich beim Kläger eine schwere chronisch obstruktive Lungenerkrankung ausgebildet habe, die zu häufiger Dekompensation mit Arbeitsunfähigkeit geführt habe. Die letzte Lungenfunktionsmessung am 28.01.2003 schließe ohne weiteres körperlich schwere und mittelschwere Arbeiten aus. Aller Erfahrung nach sei mit Ausfallzeiten mindestens im bisherigen Rahmen zu rechnen. Von Multimorbidität sei ihm nichts bekannt.

29

Der praktische Arzt Dr. P3xxx hat am 16.04.2004 mitgeteilt, der Kläger leide an einer schweren obstruktivern Emphysembronchitis, einem chronischen LWS-Syndrom, arterieller Hypertonie und chronischer Gastritis. Bei der letzten pneumologischen Untersuchung sei eine deutliche Verschlechterung festgestellt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der ärztlichen Auskünfte Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

31

Die zulässige Berufung ist begründet. Der Klage ist stattzugeben. Das Arbeitsverhältnis ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.02.2003 nicht beendet worden.

32

I

33

1. Es kann offen bleiben, ob der Betriebsrat gemäß § 102 Ab. 1 BetrVG ordnungsgemäß angehört worden ist. Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 18.02.2003 hat die Beklag-te dem Betriebsrat als Kündigungsgrund erhebliche krankheitsbedingte Ausfallzeiten und damit verbundene belastende Entgeltfortzahlungen genannt. Von Multimorbidität ist ebenso wenig die Rede wie von einer dauernden Leistungsunmöglichkeit. Auch der Betriebsrat ist offenbar von häufigen krankheitsbedingten Fehlzeiten ausgegangen wie sich aus seinem Widerspruchsschreiben vom 20.02.2003 ergibt. Ob es sich dabei um rechtliche Schlussfol-gerungen aus dem unstreitig mitgeteilten Kündigungssachverhalt handelt oder um eine un-zutreffende oder unvollständige Angabe des Kündigungsgrundes, kann hier offen bleiben (vgl. dazu LAG Hamm vom 26.02.2004 - 8 Sa 1897/03 - zu einem Parallelverfahren). Das Urteil des Arbeitsgerichts kann auch dann keinen Bestand haben, wenn man zugunsten der Beklagten von einer ordnungsgemäßen Unterrichtung des Betriebsrates ausgeht und sie im Rahmen der materiell-rechtlichen Prüfung mit ihrer Behauptung, der Zustand des Klägers verschlimmere sich bei Aufnahme seiner Tätigkeit, nicht ausgeschlossen ist.

34

2. Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die außergewöhnlich umfangrei-chen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers und die damit verbundenen erheblichen Entgeltfortzahlungskosten gemäß § 626 Abs. 1 BGB an sich geeignet sind einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu bilden. Die weiterhin erforderliche Abwägung der beiderseitigen Interessen führt aber nicht zu dem Ergebnis, dass der Beklagten die Fort-setzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar war.

35

a) Einem tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer kann fristlos nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht einmal bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist bei ordentlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist (BAG vom 15.11.2001 - 2 AZR 605/00 - AP Nr. 175 zu § 626 BGB; ErfK-Müller-Glöge, § 626 Rdnr. 74). Es wäre nämlich ein Wertungswiderspruch, bei einem ordent-lich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmer an das Vorliegen eines wichtigen Grundes mit der weiterhin erforderlichen Interessabwägung einer weniger strengen Maßstab anzulegen als bei einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer. Deshalb stellt das BAG darauf ab, ob bei un-terstellter ordentlicher Kündbarkeit eine fristgerechte Kündigung zulässig gewesen wäre. Es ist zu prüfen, ob dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren ordentlich kündbaren Arbeit-nehmer dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre (vgl. dazu BAG vom 13.06.2002 - 2 AZR 391/01 - NZA 2003, 44). Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist kommt daher nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht. Für den Fall der betriebsbedingten Kündigung hat das BAG dies dann bejaht, wenn ein wichtiger Grund zur Kündigung gerade darin zu sehen ist, dass wegen des tarifli-chen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung der Arbeitgeber den Arbeitnehmer notfalls bis zum Erreichen der Altersgrenze weiterbeschäftigen müsste und ihm dies unzumutbar ist (dazu BAG vom 05.02.1998 - 2 AZR 227/97 - AP Nr. 100 zu § 102 BetrVG 1972). Für den Fall der krankheitsbedingten Kündigung kommt eine außerordentliche Kündigung nach die-sen Maßstäben nur in Betracht, wenn es um die Fortsetzung eines sinnentleerten Arbeits-verhältnisses mit besonders hohen wirtschaftlichen Belastungen geht. Der schon bei einer ordentlichen Kündigung zu beachtende strenge Prüfungsmaßstab ist auf allen drei Prü-fungsstufen erheblich verschärft (BAG vom 16.09.1999 - 2 AZR 123/99 - NZA 2000, 141 und vom 18.01.2001 - 2 AZR 616/99 - NZA 2002, 455).

36

b) Selbst wenn man vorliegend nicht auf die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist abstellt, führt die nach § 626 Abs. 1 BGB anzustellende Inte-ressenabwägung nicht zu dem Ergebnis, dass die Beklagte sich vorzeitig von dem Kläger trennen durfte. Es ist ihr vielmehr zuzumuten, das Arbeitsverhältnis bis zum Erreichen der Regelaltersrente gemäß § 35 SGB VI fortzusetzen. Der Kläger vollendet im Mai 2005 sein 65. Lebensjahr, so dass zwischen dem Ablauf der Auslauffrist am 30.09.2003 und dem vor-aussichtlichen Ausscheiden des Klägers im Mai 2005 nur noch eine Zeitspanne von 20 Mo-naten liegt.

37

c) Es fehlen durchgreifende Anhaltspunkte für die von der Beklagten behauptete Multimorbi-dität des Klägers. Ebenso wenig kann von einer dauernden Leistungsunfähigkeit ausgegan-gen werden. Der behandelnde Arzt Dr. H4xx hat die hauptsächlichen Ursachen der Erkran-kungen des Klägers geschildert, das Vorliegen einer Multimorbidität aber verneint. Der prak-tische Arzt Dr. P3xxx spricht von einer chronischen Erkrankung des Klägers, aber nicht von einer dauernden Leistungsunfähigkeit. Nach den eingeholten Auskünften beider Ärzte kann allerdings von einer Verbesserung des Gesundheitszustandes des Klägers nicht ausgegan-gen werden. Für die gegenteiligen Behauptungen in seinem Schriftsatz vom 18.06.2004 feh-len objektive Anhaltspunkte. Andererseits geht aus den Stellungnahmen hervor, dass mit einer kontinuierlichen Arbeitstätigkeit des Klägers nicht gerechnet werden kann. Er wird auch in Zukunft in ähnlichem Umfang wie in der Vergangenheit krankheitsbedingt ausfallen. Ori-entiert an den in den letzten drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung aufgetretenen Fehl-tagen ergeben sich durchschnittlich 79 krankheitsbedingt ausgefallene Arbeitstage pro Jahr bei durchschnittlich 7.573,53 EUR Entgeltfortzahlungskosten. Da der Kläger an verschiedenen Erkrankungen leidet, sind auch in Zukunft Entgeltfortzahlungskosten in dieser Höhe zu prog-nostizieren. An sich ist damit die Grenze einer noch zumutbaren wirtschaftlichen Belastung überschritten. Wegen der tariflichen Unkündbarkeit des Klägers muss für eine auf häufige krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte außerordentliche Kündigung aber ein strenger Maß-stab angelegt werden. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen kann dem Arbeitgeber eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem kranken Arbeitnehmer im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB unzumutbar sein (BAG vom 16.09.1999 - 2 AZR 123/99 - AP Nr. 159 zu § 626 BGB und vom 18.01.2001 - 2 AZR 616/99 - NZA 2002, 455). Selbst wenn man im Rahmen der gebotenen dreistufigen Prüfung zugunsten der Beklagten annimmt, dass hinsichtlich der negativen Gesundheitsprognose und der erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen an sich die Voraussetzungen einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kün-digung erfüllt sind, ergibt die weiterhin erforderliche Interessenabwägung im vorliegenden Fall, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch für zwei Jahre nicht unzumutbar erscheint. Die in der Vergangenheit aufgetretenen erheblichen Entgeltfortzah-lungskosten können durch die Kündigung nicht rückgängig gemacht werden. Durch die vor-zeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses können allenfalls Entgeltfortzahlungskosten in der Größenordnung von insgesamt 16.000,00 EUR vermieden werden. Andererseits könnte der Kläger zwar gemäß § 237 SGB VI die vorzeitige Altersrente in Anspruch nehmen. Dies wäre aber mit fühlbaren Abschlägen bei der Höhe der Altersrente verbunden. Ins Gewicht fällt ferner die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers von 27 Jahren. Da vorliegend sowohl die Höhe der wirtschaftlichen Belastungen der Beklagten als auch die Dauer der zu erwartenden Beeinträchtigung der betrieblichen Belange überschaubar sind, überwiegen die Interessen des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Erreichen der Altersgrenze den Interessen der Beklagten an seiner vorzeitigen Beendigung.

38

II

39

Die Beklagte hat gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

40

Die Kammer hat gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zugelassen, weil der Rechts-sache grundsätzliche Bedeutung zukommt.

41

Bertram

Körtling

Konkel

42

/Fou.