Landesarbeitsgericht Hamm, 2 Sa 1372/03

Ta tbestand

Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger war seit dem 01.02.1991 bei der in M2xxxx ansässigen Firma h2x M1xxxxxxxx GmbH als Ofenaufleger in der Abteilung Glühe/Beize tätig. Über das Vermögen der genannten Firma wurde am 01.12.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser stellte den Kläger mit sofortiger Wirkung von seiner Arbeitsleistung frei.

Der Berieb der Insolvenzschuldnerin gliedert sich in die Geschäftsbereiche "S7xxxxxxx" und "Halbzeug". Innerhalb des Produktionsbereichs "S7xxxxxxx" sind die Abteilungen "Hydroform" und "Wärmetechnik" zu unterscheiden. Im Produktbereich Hydroform werden an Rohren aus Stahl, Edelstahl, Messing und Kupfer komplexe Umformungen mit Hilfe von Wasser-Innenhochdruck vorgenommen. Es handelt sich um Hightech-Endprodukte, die ohne weitere Bearbeitung u.a. von der Fahrzeugindustrie bezogen und eingebaut werden können. Im Bereich "Wärmetechnik" werden Rohre mit gewalzten oder gedrallten Rippen (Rippenrohre) in verschiedenen Ausführungen gefertigt.

In dem Geschäftsbereich "Halbzeug" werden einfache Rohre gefertigt. Das dafür benötigte Rohmaterial wird entweder von den Kunden beigestellt und in sogenannten Metallkonten geführt oder auch angekauft und in den eigenen Bestand genommen. Der Betriebsbereich "Halbzeug" besteht aus der Gießerei, der Presse, KTS, Rohrzug, Glühe und Beize. In diesem Bereich waren etwa 330 Mitarbeiter tätig. In der Gießerei wurde das Rohmaterial eingeschmolzen. Die Rohre wurden entweder mit Hilfe von Rohrpressen gepresst oder gezogen. Bei den gefertigten Rohren handelt es sich um lowtech-Produkte, die von den Kunden weiterverarbeitet werden und daher als Halbzeug-Produkte bezeichnet werden. Beide Bereiche verfügen über eine unterschiedliche Maschinenausstattung und sind räumlich voneinander getrennt. Das Betriebsgelände der Insolvenzschuldnerin wird von einem Fluss durchzogen. Die Gebäude des Geschäftsbereichs Halbzeug sind auf der rechten Seite des Flusses angesiedelt mit Ausnahme der Gießerei, die sich auf der linken Seite des Flusses befindet. Die Gebäude des Geschäftsbereichs S7xxxxxxx liegen ausnahmslos auf der linken Flussseite. Auf die dazu eingereichte Flurkarte wird Bezug genommen (Anlage 1 zum Schriftsatz des Beklagten vom 09.02.2004, Bl. 150 d.A.). Der Geschäftsbereich "Halbzeug" wurde von dem Betriebsleiter P2xxxxxx und der Geschäftsbereich S7xxxxxxx von dem Betriebsleiter D2. G2xxxxx geleitet. Nach dem Organigramm der h2x - Stand Februar 2002 - gliedert sich das Unternehmen in die drei Geschäftsbereiche Halbzeug, Hydroform, Wärmetechnik. Daneben gab es die Zentralbereiche mit dem Personalwesen und der kaufmännischen Leitung. Für die Bereiche S7xxxxxxx und Halbzeug bestanden jeweils eigenständige Schicht- und Arbeitspläne.

Am 19.12.2002 schloss der Beklagte mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich und Sozialplan. Darin heißt es, dass keine Möglichkeit bestehe, den Betrieb im Ganzen zu veräußern. Die Wettbewerbsfähigkeit des Betriebes sei bei den vorhandenen Strukturen nicht gegeben. Deshalb müsse der Bereich Halbzeug vollständig geschlossen werden. Aufzulösen sei auch der Overhead-Bereich. Einzig im Bereich der Betriebsabteilung S7xxxxxxx (Hydroform + Wärmetechnik) scheine eine begrenzte Auffanglösung möglich. Allerdings seien sofort umzusetzende strukturelle Maßnahmen unerlässlich, die den Abbau von Arbeitsplätzen erforderten, um das Weiterbestehen der Abteilung Solution zu sichern. Zur Vermeidung einer vollständigen Betriebsschließung sei eine Betriebsänderung notwendig, die darin bestehe, den Bereich Halbzeug mit 333 Arbeitnehmern zu schließen und den Betriebsteil S7xxxxxxx mit etwa 220 Arbeitsplätzen ab 01.01.2003 zu veräußern.

Der Beklagte kündigte am 20.12.2002 entsprechend der dem Interessenausgleich beigefügten Namensliste die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Arbeitnehmer, die seiner Darstellung zur Folge den Betriebsteil "Halbzeug" zuzuordnen sind. Der Beklagte hat dazu vorgetragen, die Bereiche S7xxxxxxx und Halbzeug stellten zwei in sich geschlossene Teilbetriebe dar. Dies ergebe sich aus den verschiedenartigen Produkten, den unterschiedlichen Lieferanten und Kunden, der räumlichen Trennung, der unterschiedlichen Maschinenausstattung und den getrennten Arbeitsabläufen. Bei der Erstellung der dem Interessenausgleich beigefügten Namensliste seien die Arbeitnehmer bezogen auf den Zeitpunkt der Insolvenzantragsstellung jeweils ihrer Organisationseinheit zugeordnet worden. Danach habe es keine Auswechslungen mehr gegeben. Für den Geschäftsbereich S7xxxxxxx seien die infolge der Umstrukturierung wegfallenden Arbeitsplätze ermittelt worden. Die soziale Auswahl sei gemäß § 125 I Nr. 2 InsO nach den dort genannten Sozialauswahlkriterien vorgenommen worden.

Der Beklagte hat dem Arbeitsamt I1xxxxxx mit Schreiben vom 23.12.2002 unter Beifügung der Betriebsvereinbarung über den Interessenausgleich und Sozialplan die Massenenttlassung gemäß § 17 KSchG angezeigt.

Der Geschäftsbereich Halbzeug wurde bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens weitestgehend stillgelegt; 250 Arbeitnehmer wurden freigestellt.

Der Betriebsteil S7xxxxxxx wurde mit Wirkung ab 01.01.2003 an die h2x GmbH veräußert. Der Kaufvertrag wurde am 23.01.2003 unterschrieben.

In der Gläubigerversammlung vom 10.02.2003 berichtete der Beklagte über die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin und ihre Ursachen. Er führte aus, dass Aussicht bestehe, einen Teilbereich des Unternehmens, nämlich den Geschäftsbereich S7xxxxxxx zu erhalten. Für den Geschäftsbereich Halbzeug sei zwar ein Kaufinteressent an ihn herangetreten, er könne aber noch keine verlässliche Aussage darüber machen, ob tatsächlich Aussichten auf den Abschluss eines Kaufvertrages bestünden. Er wies ferner darauf hin, dass mit der Genehmigung des Kaufvertrages über den Geschäftsbereich S7xxxxxxx der Geschäftsbetrieb rückwirkend zum 01.01.2003 auf die übernehmende Gesellschaft übergegangen sei. Die Gläubigerversammlung beschloss hinsichtlich des Geschäftsbereichs Halbzeug, diese Produktionssparte unter der Bedingung einer wirtschaftlich verlustfreien Ausproduktion fortzuführen und sie bis spätestens Ende März 2003 endgültig stillzulegen, sofern bis zum 15.03.2003 kein konkretes Kaufangebot vorliege.

Mit der vorliegenden am 30.12.2002 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet der Kläger sich gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten, welche dieser mit Schreiben vom 20.12.2002 zum 31.03.2003 ausgesprochen hat. Der Kläger hält die Kündigung für sozialwidrig, weil der Beklagte keine sich auf den Gesamtbetrieb erstreckende soziale Auswahl durchgeführt habe. Zwei unabhängig voneinander bestehende Geschäftsbereiche habe es bei der Insolvenzschuldnerin nicht gegeben. Die Wärmetechnik sei vom Bereich Halbzeug abhängig gewesen. Die Bereiche S7xxxxxxx einerseits und Halbzeug andererseits könnten nicht als getrennte Betriebsteile definiert werden. Die Arbeitnehmer seien üblicherweise nicht nur in einem Geschäftsbereich, sondern auch in anderen Bereichen eingesetzt worden. Die zu kündigenden Arbeitnehmer seien nach ihrer überwiegenden Tätigkeit zugeordnet worden. Anders als von dem Beklagten dargestellt sei der Geschäftsbereich Halbzeug nicht stillgelegt worden, denn es würden etwa 50 Mitarbeiter über den 31.03.2003 hinaus mit befristeten Arbeitsverträgen weiterbeschäftigt. Es werde im Bereich Halbzeug weitergearbeitet, um den Bereich h2x S7xxxxxxx mit Rohren zu versorgen.

Der Beklagte rechtfertigt die Kündigung mit der Stilllegung des Betriebsteils Halbzeug. Die Geschäftsbereiche S7xxxxxxx und Halbzeug seien als abtrennbare und abgrenzbare organisatorische Einheiten zu definieren. Nach Rationalisierung und Umstrukturierung des Geschäftsbereichs S7xxxxxxx seien Teile der Immobilie sowie des Anlage- und Umlaufvermögens veräußert worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils in erster Instanz Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 03.07.2003 antragsgemäß festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 20.12.2002 nicht aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, zwar sei das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO aufgrund des mit dem Betriebsrat geschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste zu vermuten, jedoch sei die Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl zu beanstanden. Der Beklagte habe nämlich den auswahlrelevanten Personenkreis in grober Weise verkannt. Die Sozialauswahl sei betriebsbezogen durchzuführen und nicht nur abteilungsbezogen. Die Insolvenzschuldnerin habe einen einheitlichen Betrieb mit verschiedenen Produktionsbereichen und einer übergeordneten Verwaltung unterhalten. Einen eigenständigen Betriebsstatus hätten die Betriebsteile Halbzeug und S7xxxxxxx jedoch nicht gehabt. Deshalb hätte der Beklagte eine sich über den gesamten Betrieb erstreckende soziale Auswahl durchführen müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Mit der dagegen eingelegten Berufung will der Beklagte die Abweisung der Klage erreichen. Dazu trägt er vor, bereits kurz nach dem am 01.10.2002 gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe sich bei ihm eine Interessentengruppe gemeldet, die belegt durch ein Finanzierungskonzept ernsthafte Absichten geäußert habe, den Betriebsteil S7xxxxxxx zu erwerben. Für den Bereich Halbzeug habe sich eine solche Perspektive wegen der Auftragslage und Kostenstruktur nicht ergeben. In Abstimmung mit der Interessentengruppe habe er die Führungskräfte des Unternehmens mit der ausschließlichen Zuständigkeit für den Bereich S7xxxxxxx beibehalten bzw. umstrukturiert. Die geschäftliche Abwicklung des Bereichs Halbzeug habe allein unter seiner Regie stattgefunden. Der Betriebsteil S7xxxxxxx sei an die h2x S7xxxxxxx GmbH verkauft worden, welche die Bereiche Hydroform und Wärmetechnik ab 01.01.2003 unter eigener Leitung fortführe. Der Betriebsteil Halbzeug mit 330 Mitarbeitern, zu dem der Arbeitsplatz des Klägers in der Abteilung Glühe/Beize gehört, sei stillgelegt und sämtliche Arbeitsverhältnisse seien gekündigt worden. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.03.2003 hätten sich keine Anhaltspunkte für eine irgendwie geartete Fortführungsprognose des Betriebsteils Halbzeug ergeben. Allerdings hätten die vorhandenen Restarbeiten nicht wie geplant vollständig bis zum 31.03.2003 abgewickelt werden können. Im Nachhinein habe sich nämlich herausgestellt, dass es nicht möglich gewesen sei, das vorhandene Rohmaterial zu vertretbaren Preisen zu verkaufen. Eine Verwertung der Rohstoffe und der halbfertigen Erzeugnisse ohne Weiterverarbeitung im Rahmen der Ausproduktion wäre nur zu Schrottwerten zu realisieren gewesen. Eine deutliche Verbesserung der Verwertungsmöglichkeiten mit dem Ziel eines Massevermögenszuwachses habe hingegen bei bestimmungsgemäßer Weiterverwertung der Rohstoffe und der halbfertigen Erzeugnisse mit anschließender Vermarktung bestanden. Um diese notwendigen Arbeiten im Rahmen der Ausproduktion vornehmen zu können, seien insgesamt 51 Mitarbeiter aus dem Bereich Halbzeug sachgrundbefristet weiterbeschäftigt worden; darunter drei Mitarbeiter mit administrativen Aufgaben. Durch diese Form der Ausproduktion sei die bestmögliche Verwertung des vorhandenen Vorratsbestandes erreicht worden. Eine wesentliche Ursache für die Verzögerungen bei der Ausproduktion im Teilbetrieb Halbzeug seien Problem bei der Ermittlung der Eigentumsverhältnisse an den Metallen und Metalllegierungen gewesen. Es sei zunächst geplant gewesen, nur diejenigen Metalle und Metalllegierungen zu verwerten, an denen Sicherungsrechte des Bankenpools bestanden hätten. Im Laufe des ersten Quartals 2003 habe sich anlässlich einer näheren Untersuchung aber herausgestellt, dass eine eindeutige Unterscheidung zwischen dem von den Kunden bereit gestellten Rohmaterial einerseits und dem zugekauften, unter Sicherungseigentum stehenden Rohmaterial nicht möglich sei. In Abstimmung mit dem Bankenpool sei deshalb der Zeitraum der Ausproduktion über den 31.03.2003 hinaus verlängert worden.

Zur behaupteten Trennung der Betriebsteile S7xxxxxxx und Halbzeug vertieft und ergänzt der Beklagte seinen Vortrag zur personellen, arbeitsorganisatorischen und räumlichen Trennung. Nicht nur die hergestellten Produkte, sondern auch die Maschinenausstattung seien völlig unterschiedlich gewesen. Im Betriebsteil Halbzeug sei im Wesentlichen "großes Gerät" verwendet worden, nämlich im Bereich der Gießerei Induktionstiegelöfen, im Rohrwerk Rohrpressen, Rohrformpressen (3200 t), Rohrziehmaschinen und Muffelöfen sowie Beizanlagen in den Abteilungen Glühe und Beize. Aufgrund der unterschiedlichen Maschinenausstattung seien die beiden Betriebsabteilungen nicht in der Lage gewesen, die Produkte des jeweils anderen Geschäftsbereichs herzustellen. Anhand der vorgelegten Flurkarte ergebe sich, dass sämtliche Grundstücke und Gebäude unterhalb des Flusses (Flurstücke 1028 bis 1031, 1074 und 1034) zum Betriebsteil S7xxxxxxx gehörten und alle anderen Gebäude und Grundstücke oberhalb des Flusses - mit Ausnahme der Gießerei - zum Betriebsteil Halbzeug. Es hätten getrennte Personalkompetenzen bestanden, so dass die jeweiligen Betriebsleiter D2. G2xxxxx (S7xxxxxxx) und P2xxxxxx (Halbzeug) eigenständige Personalpolitik betrieben hätten. Auch die Tätigkeiten hätten sich unterschieden, so dass schon deshalb ein Austausch nicht möglich gewesen sei. Schließlich sei auch der Betriebsrat bei sämtlichen Verhandlungen und bei Abschlusses des Interessenausgleichs immer von zwei getrennten Betriebsteilen ausgegangen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und betont, dass es sich bei der Insolvenzschuldnerin stets um ein in sich geschlossenes Unternehmen gehandelt habe, welches bis Ende 2002 beim Finanzamt unter einer Steuernummer geführt worden sei. Er bestreite, dass es nur für den Bereich S7xxxxxxx eine Fortführungsprognose gegeben habe. Auf der Namensliste des Interessenausgleichs stünden Mitarbeiter, die sowohl für den Bereich Halbzeug als auch für die Bereiche Wärmetechnik/Hydroform tätig gewesen seien. Gegen eine Eigenständigkeit der beiden Bereiche spreche, dass beispielsweise die Abteilungen Einkauf und Labor für sämtliche Bereiche tätig gewesen seien. Außerdem sei der Bereich Wärmetechnik nach wie vor auf den Bereich Halbzeug angewiesen. Seiner Auffassung nach sei die räumliche Abgrenzung ohne Bedeutung. Der Beklagte hätte daher eine ordnungsgemäße Sozialauswahl unter Einbeziehung der Mitarbeiter des Bereiches S7xxxxxxx durchführen müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Die Klage ist abzuweisen.

Die Kündigung des Beklagten vom 20.12.2002 ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus dringenden betrieblichen Erfordernissen wegen beabsichtigter Stilllegung der Betriebsabteilung Halbzeug des Betriebes der Insolvenzschuldnerin sozial gerechtfertigt. Gemäß § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen.

1. Der Beklagte war nicht gehalten, die Kündigung erst nach endgültiger Stilllegung der Betriebsabteilung Halbzeug auszusprechen. Seine Kündigung ist vielmehr bereits deshalb gerechtfertigt, weil er den Entschluss gefasst hatte, die Betriebsabteilung Halbzeug zum 31.03.2003 stillzulegen und bis dahin nur noch eine befristete Ausproduktion mit 51 Arbeitnehmern stattfinden zu lassen. Eine Kündigung kann wie vorliegend auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt werden, wenn sich zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung konkret und greifbar abzeichnet, dass zum Zeitpunkt des Kündigungstermins mit einiger Sicherheit kein Beschäftigungsbedarf mehr vorhanden ist und deshalb ein die Entlassung erforderlich machender betrieblicher Grund gegeben ist (BAG, Urteil vom 10.10.1996 - 2 AZR 477/95 -, ZIP 1997, 122 m.w.N.; BAG, Urteil vom 22.05.1997 - 8 AZR 101/96 - AP Nr. 154 zu § 613 a BGB; ErfK-Ascheid, 4. Aufl., § 1 KSchG Rdn. 412, 413). Von einer beabsichtigten Stilllegung ist auszugehen, wenn der Insolvenzverwalter wie vorliegend geschehen seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich nicht nur gegenüber den Beschäftigten, sondern auch gegenüber dem Insolvenzgericht äußert, die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer der Betriebsabteilung kündigt und gegenüber dem Arbeitsamt die Entlassung der Arbeitnehmer mit der Begründung "Stilllegung des Betriebsteils Halbzeug" anzeigt (vgl. dazu BAG, Urteil vom 16.05.2002, 8 AZR 319/01 DB 2002, 2572; LAG Hamm, Urteil vom 12.02.2003, 2 Sa 1403/02).

2. Dem Beklagten kommt die Vermutungswirkung gemäß § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO zugute, denn es ist wegen der geplanten Betriebsänderung ein Interessenausgleich zwischen dem Beklagten und dem Betriebsrat zustande gekommen, dessen Bestandteil eine Namensliste ist, die die Namen der zu entlassenden Arbeitnehmer enthält. Darunter befindet sich auch der Name des Klägers. Deshalb ist gemäß § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu vermuten, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse der im Interessenausgleich bezeichneten Arbeitnehmern durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung im Betrieb oder einer Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen entgegenstehen, bedingt ist. Allerdings erstreckt sich die Vermutungswirkung lediglich auf eine im Interessenausgleich geplante Betriebsänderung (BAG, Urteil vom 28.08.2003, 2 AZR 377/02, ZIP 2004, 525; KR-Weigand, 6. Aufl., § 125 InsO Rdn. 17; LAG Düsseldorf, Urteil vom 23.01.2003 - 11 (12) Sa 1057/02, ZIP 2003, 817 Revision anhängig beim BAG unter 2 AZR 102/03).

§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO erfasst nur Kündigungen, die aufgrund einer Betriebsänderung ausgesprochen werden. Es wird deshalb die Auffassung vertreten, dass der Insolvenzverwalter zur Begründung der gesetzlichen Vermutungsbasis eine geplante Betriebsänderung darlegen muss (LAG Düsseldorf, Urteil vom 23.01.2003 - 11 (12) Sa 1057/02 - ZIP 2003, 817; MünchK InsO-Löwisch/Caspers, § 125 Rdn. 4). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die vom Beklagten geplante Betriebsänderung gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG beinhaltet die komplette Stilllegung des Betriebsteils Halbzeug, die Auflösung des Overhead-Bereichs sowie die Umstrukturierung und Übertragung der Betriebsabteilung S7xxxxxxx (Hydroform und Wärmetechnik) auf eine Erwerbergesellschaft. Die Stilllegung eines wesentlichen Betriebsteils erfasst den Tatbestand des § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG (Fabricius/Oetker, GK-BetrVG, 7. Aufl., § 111 Rdn. 44). Der Kläger war von der im Interessenausgleich vom 19.12.2002 genannten Maßnahme, nämlich der Stilllegung des Geschäftsbereichs Halbzeug, betroffen. Die Kündigung ist auch erst nach Abschluss des Interessenausgleichs ausgesprochen worden,

3. Der Kläger hat die zu vermutende Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht entkräftet. Es handelt sich bei § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO um eine gesetzliche Vermutung, die zur Folge hat, dass sich die Darlegung- und Beweislast umkehrt (BAG, Urteil vom 07.05.1998

- 2 AZR 536/97 -, NZA 1998, 933 und vom 02.12.1999 - 2 AZR 757/98 -, NZA 2000, 531). Will sich der Arbeitnehmer auf einen abweichenden Sachverhalt berufen, trägt er dafür entgegen § 1 zu II Satz 4 KSchG die volle Beweislast (LAG Hamm, Urteil vom 04.06.2002

- 4 Sa 57/02 -, ZinsO 2003, 52 und - 4 Sa 81/02 - NZA-RR 2003, 293; ErfK-Ascheid, 4. Aufl., § 125 InsO, Rdn. 7; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl., § 125 Rdn. 32 und 33). Nicht der Beklagte, sondern der Kläger muss nunmehr beweisen, dass der Arbeitsplatz in der Glühe/Beize, auf dem er bislang tätig war, durch die Betriebsänderung nicht weggefallen, sondern noch vorhanden ist (MünchK-Löwisch/Caspers, § 125 Rdn. 76; ErfK/Ascheid, § 125 InsO, Rdn. 7).

a) Dies ist dem Kläger nicht gelungen. Seine Behauptung, die Geschäftsbereiche Halbzeug und S7xxxxxxx seien im Unternehmen der Insolvenzschuldnerin keine selbständigen Betriebsteile gewesen, steht der Annahme einer beabsichtigten Stilllegung der Abteilung Halbzeug nicht entgegen. Seine Behauptung, der Bereich Halbzeug sei weitergeführt worden und es seien fortlaufend Gespräche mit Übernahmeinteressenten geführt worden, widerlegt die vermutete Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht. Maßgeblich sind die Verhältnisse bei Ausspruch der Kündigung. Bereits ab 01.12.2002 hatte der Beklagte einen Großteil der im Geschäftsbereich Halbzeug tätigen Mitarbeiter von der Arbeitsleistung freigestellt und damit plausibel mit der Umsetzung der geplanten Stilllegung bereits begonnen. Auch die Freistellung des Klägers ist mit dem Ausspruch der Kündigung aufrechterhalten worden. Demgemäß sind die betrieblichen Aktivitäten im wesentlich geringeren Umfang und nur zur Verwertung der vorhandenen Halbfertig- und Rohwaren mit der geringen Anzahl von etwa 50 Arbeitnehmern fortgesetzt worden. Die im Interessenausgleich niedergelegte Stilllegungsentscheidung, die Massenentlassungsanzeige und die tatsächliche Umsetzung der geplanten Maßnahmen, nämlich die deutliche Reduzierung der betrieblichen Aktivitäten und der Verkauf des Anlagevermögens an die h2x S7xxxxxxx GmbH, sprechen für eine bei Ausspruch der Kündigung bestehende endgültige Stilllegungsabsicht des Beklagten. Dieser hat nachvollziehbare Gründe dargelegt, warum die bis zum 31.03.2003 geplante Ausproduktion aufgrund neuer Erkenntnisse nicht wie geplant zum 31.03.2003 beendet, sondern fortgesetzt worden ist. Jedenfalls ist die bisherige Produktion des Geschäftsbereichs Halbzeug abgebrochen und in einer Auslaufproduktion übergeleitet worden.

b) Die Ernsthaftigkeit seiner Stilllegungsabsicht kann schließlich nicht mit Erfolg damit in Frage gestellt werden, dass es auch nach Ausspruch der Kündigung Übernahmeinteressenten gegeben hat, mit denen der Beklagte Gespräche geführt hat. Die Stilllegungsabsicht beruht auf einer Prognose, welche das Risiko einer neuen tatsächlichen Entwicklung einschließt. Im Interesse aller Gläubiger muss der Insolvenzverwalter verhandlungsbereit sein, den Betrieb oder Betriebsteile zu veräußern, wenn sich dafür doch noch die Möglichkeit eröffnet. Sein bloßer Vorbehalt, eine etwaige sich in der Folgezeit ergebende Chance zur Betriebsveräußerung zu nutzen, steht der Annahme einer endgültigen Stillegungsabsicht im Kündigungszeitpunkt nicht entgegen (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 07.03.1996 - 2 AZR 298/95 RzK I 5 f Nr. 22).

II.

Anders als vom Arbeitsgericht angenommen ist die vom Beklagten getroffene soziale Auswahl nicht grob fehlerhaft im Sinne von § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO.

1. Ist eine Kündigung an sich aus dringenden betrieblichen Erfordernissen wegen weggefallener Beschäftigungsmöglichkeit geboten, ist sie gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG a.F. trotzdem sozialwidrig, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. In der Insolvenz beschränkt sich die Überprüfung der sozialen Auswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit, wenn wie vorliegend geschehen ein Interessenausgleich mit Namensliste geschlossen worden ist, § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 2. Halbsatz InsO. Dieser eingeschränkte Prüfungsmaßstab bezieht sich nicht nur auf die sozialen Kriterien, sondern auf den gesamten Vorgang der Sozialauswahl und daher auch für die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen (BAG, Urteil vom 28.08.2003 - 2 AZR 368/02 - NZA 2004, 432; BAG, Urteil vom 21.01.1999 - 2 AZR 624/98 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste; Kübler/Prütting/Moll InsO, Stand April 2003, § 125 Rdn. 8).

2. Die Arbeitnehmer des Geschäftsbereichs S7xxxxxxx sind in die zu treffende soziale Auswahl nicht einzubeziehen, weil sie einem selbständigen Betriebsteil im Sinne von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB angehören, der mit Wirkung vom 01.01.2003 an einen neuen Rechtsträger, nämlich die h2x S7xxxxxxx GmbH veräußert worden ist. Wird wie vorliegend aufgrund einer einheitlichen Entscheidung ein Betriebsteil, nämlich der Geschäftsbereich Halbzeug, stillgelegt und ein anderer Betriebsteil, nämlich der Geschäftsbereich S7xxxxxxx mit den Abteilungen Wärmetechnik und Rippenrohrfertigung, veräußert, beschränkt sich die soziale Auswahl im stillgelegten Betriebsteil auf die dort beschäftigten Arbeitnehmer (LAG Hamburg, Urteil vom 27.03.2003 - 2 Sa 109/02 - ZinSO 2004, 56; APS-Steffan 2. Aufl., § 613 a BGB Rdn. 194).

a) Die Arbeitnehmer des Geschäftsbereichs S7xxxxxxx sind in die soziale Auswahl nicht einzubeziehen, weil sie nicht mehr zum Betrieb der Insolvenzschuldnerin gehören. Wie auch das Arbeitsgericht angenommen hat, ist die durchzuführende soziale Auswahl betriebsbezogen durchzuführen (BAG, Urteil vom 22.05.1986 AP Nr. 4, § 1 KSchG 1969 Konzern; BAG, Urteil vom 26.02.1987 - 2 AZR 177/86 - NZA 1987, 775 zu B III 1 der Gründe; ErfK-Ascheid, 4. Aufl., § 1 KSchG Rdn. 479; KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 KSchG Rdn. 608 ff). Es ist daher nicht zulässig, die Auswahl der zu entlassenden Mitarbeiter auf einen Betriebsteil oder eine Betriebsabteilung zu beschränken (vgl. BAG, Urteil vom 17.01.2002, - 2 AZR 15/01 - EzA KSchG, § 1 Soziale Auswahl Nr. 47. Diesen Grundsatz hat der Beklagte nicht verletzt, denn der Betriebsteil S7xxxxxxx ist mit den darin eingegliederten Arbeitnehmern gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen neuen Rechtsträger, nämlich die h2x S7xxxxxxx GmbH übergegangen. Diese Arbeitnehmer gehörten nicht mehr zum Restbetrieb der Insolvenzschuldnerin.

b) Die Geschäftsbereiche Halbzeug und S7xxxxxxx des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin bildeten eigenständige abtrennbare Betriebsteile. Der Betriebsteil im Sinne von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB wird definiert als wirtschaftliche Teileinheit, in der innerhalb des betrieblichen Gesamtzweckes ein Teilzweck erfüllt wird. Das Merkmal des Teilzwecks dient dabei zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Deshalb müssen im Teilbetrieb nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. BAG vom 26.08.1999, 8 AZR 718/98, NZA 2144 und vom 08.08.2002 - 8 AZR 583/01 -, NZA 2003, 315). Allerdings muss der Betriebsteil im Sinne einer identitätswahrenden wirtschaftlichen Einheit von einem neuen Rechtsträger, dem Erwerber, fortgeführt werden. Der Übergang eines Betriebsteils steht für diejenigen Arbeitnehmer, die ihm angehören, dem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, denn die Geschäftsbereiche Halbzeug und S7xxxxxxx bildeten aufgrund ihrer räumlichen Trennung, ihrer unterschiedlichen Produktion und Arbeitsorganisation, ihrer unterschiedlichen Maschinenausstattung sowie der getrennten personellen Leitung jeweils abtrennbare organisatorische Teileinheiten des Gesamtbetriebes der Insolvenzschuldnerin. Es kommt nicht darauf an, ob die beiden Geschäftsbereiche bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens innerbetrieblich jeweils als selbständige Betriebsteile angesehen und behandelt worden sind und ob der Betrieb beim Finanzamt nur unter einer Steuernummer geführt worden ist. Nach objektivem Merkmal ist eine Trennung der beiden Geschäftsbereiche im Sinne einer jeweils selbständigen wirtschaftlichen Einheit möglich. Nach dem Vortrag des Beklagten, dem der Kläger nicht qualifiziert entgegengetreten ist, handelt es sich um räumlich und technisch abgrenzbare Bereiche mit eigenständigen immateriellen und materiellen Betriebsmitteln. Bezeichnenderweise sind zusammenhängende Teile der Immobilie und des Anlagevermögens des Geschäftsbereichs S7xxxxxxx Gegenstand des mit der Firma h2x S7xxxxxxx GmbH geschlossenen Kaufvertrages.

c) Die Betriebsteile sind nicht erst anlässlich der Veräußerung des Geschäftsbereichs S7xxxxxxx an die h2x S7xxxxxxx GmbH gebildet worden, sondern sie bestanden schon vorher. Dies ergibt sich aus dem eingereichten Organigramm Stand Februar 2002 (Bl. 101 d.A.) und der eingereichten Flurkarte, welche die räumliche Trennung der beiden Bereiche auf dem Betriebsgrundstück dokumentiert. Es hat auch kein genereller Austausch von Personal unter den Betriebsteilen stattgefunden. Jedenfalls oblag die Personalplanung dem jeweiligen Betriebsleiter und es gab jeweils eigenständige Schicht- und Arbeitspläne. Dies erlaubt zusammengefasst die Schlussfolgerung, dass es sich um selbständige Betriebsteile handelt, die nicht erst anlässlich der Betriebsänderung geschaffen worden sind, sondern die bereits im Unternehmen der Insolvenzschuldnerin vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Qualität eines Betriebsteils hatten (BAG, Urteil vom 24.04.1997 - 8 AZR 848/94 -, NZA 1998, 253; BAG, Urteil vom 11.09.1997 - 8 AZR 555/95 -, NZA 1998, 31; BAG, Urteil vom 26.08.1999 -8 AZR 718/98 -, NZA 2000, 144 und BAG vom 08.08.2002 - 8 AZR 583/01 - NZA 2003, 315). Es handelt sich nicht bloß um die Veräußerung einzelner Betriebsmittel oder einer Summe von Wirtschaftsgütern, die innerhalb einer erst geschaffenen neuen wirtschaftlichen Einheit neu organisiert worden sind (vgl. dazu BAG, Urteil vom 22.05.1985 - 5 AZR 30/84 - NZA 1985, 775).

3. Gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB ist es zulässig, die Übernahme einer wirtschaftlichen Einheit auf einen Betriebsteil zu beschränken. Es muss nicht der gesamte Betrieb übernommen werden, sondern der Betriebsübergang kann sich auf bestimmte Betriebsteile beschränken und dabei andere Betriebsteile ausnehmen. Es kommt nicht darauf an, ob der verbleibende Restbetrieb fortgesetzt werden könnte oder noch lebensfähig ist. Der Betriebsübergang folgt aus der Wahrung der Identität des Betriebes beim Erwerber und nicht aus dem Untergang der früheren Identität des Gesamtbetriebs (BAG, Urteil vom 08.08.2002 - 8 AZR 583/01-, NZA 2003, 315 unter II 2. a der Gründe m.w.N.). Der Schutzzweck des § 613 BGB wird dadurch gerade nicht verletzt (BAG, Urteil vom 18.04.2002 - 8 AZR 346/01 - NZA 2002, 1207 unter I 1. b der Gründe).

a) Die Firma h2x S7xxxxxxx GmbH hat mit Wirkung vom 01.01.2003 die wesentlichen Betriebsmittel des Betriebsteils S7xxxxxxx übernommen. Sie stellt an gleicher Stelle, in denselben Räumlichkeiten und mit denselben Maschinen diejenigen Produkte her, die auch schon im Betrieb der Insolvenzschuldnerin im Geschäftsbereich S7xxxxxxx produziert worden sind. Die h2x S7xxxxxxx GmbH beschäftigt darüber hinaus den größten Teil der Arbeitnehmer, nämlich 220, weiter. Es ist nicht erkennbar, dass die Betriebs- und Arbeitsabläufe anders organisiert sind als vormals im Gesamtbetrieb der Insolvenzschuldnerin. Dies rechtfertigt die Annahme, dass die h2x S7xxxxxxx GmbH den Betriebsteil S7xxxxxxx übernommen hat und ihn identitätswahrend fortführt.

b) Von einem Betriebsteilübergang werden nur die Arbeitsverhältnisse derjenigen Arbeitnehmer erfasst, die den betreffenden Betriebsteil zugeordnet sind. Wird nicht der gesamte Betrieb, sondern nur ein Betriebsteil oder ein eigenständiger Bereich übernommen, kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des BAG entscheidend darauf an, ob der Arbeitnehmer dem übertragenden Betriebsteil angehört. Nur dann geht sein Arbeitsverhältnis auf den neuen Rechtsträger über (BAG, Urteil vom 25.09.2003 - 8 AZR 446/02, DZWIR 2004, 114 mit Anmerkung Bichlmeier; BAG, Urteil vom 13.02.2003 - 8 AZR 102/02 - DB 2003, 1740 und vom 13.11.1997 - 8 AZR 375/96 - NZA 1998, 249). Dies bedeutet, dass es sich um einen Stammarbeitsplatz in dem übernommenen Betriebsteil handeln muss. Es reicht nicht aus, wenn Mitarbeiter, deren Arbeitsplatz in einem anderen Bereich angesiedelt ist, Tätigkeiten für den übertragenen Betriebsteil ausgeübt haben. In diesem Sinne war der Arbeitsplatz des Klägers dem stillgelegten Betriebsteil Halbzeug zugeordnet, denn er war in den Bereich Glühe/Beize, der zum Geschäftsbereich Halbzeug gehört, eingegliedert. Die Zuordnung der Arbeitsplätze erfolgte nach den vorhandenen Verhältnissen. Es sind keine Zuordnungsentscheidungen in der Weise getroffen worden, dass Mitarbeiter aus dem Bereich Halbzeug in den Geschäftsbereich S7xxxxxxx versetzt worden sind. Jedenfalls ist unwidersprochen geblieben, dass nach der Stellung des Insolvenzantrages am 01.10.2002 ein Austausch von Mitarbeitern nicht mehr stattgefunden hat.

4. War der Arbeitsplatz des Klägers nicht dem von einem neuen Rechtsträger weitergeführten Betriebsteil S7xxxxxxx zuzuordnen, wird sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a Abs. 1 Satz1 BGB nicht von dem gesetzlich angeordneten Übergang erfasst. Nur die dem Betriebsteil S7xxxxxxx zugeordneten Arbeitsverhältnisse sind auf die h2x S7xxxxxxx GmbH übergegangen. Daraus folgt zugleich, dass nur die Arbeitsplätze des stillgelegten Restbetriebes Halbzeug in die soziale Auswahl einzubeziehen sind. Da alle Arbeitsverhältnisse dieses Bereichs gekündigt worden sind und der Beklagte gerade keine Differenzierung zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern vorgenommen hat, stellt sich das Problem der richtigen sozialen Auswahl nicht (BAG, Urteil vom 18.01.2001 - 2 AZR 514/99 - NZA 2001, 719).

a) Diejenigen Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse auf die Betriebsteilerwerberin übergegangen sind, können in die soziale Auswahl nicht einbezogen werden. Sie sind nämlich bei einem neuen Rechtsträger angesiedelt, zu dem die dem Betriebsteil Halbzeug angehö-

renden Arbeitnehmer keine arbeitsvertraglichen Beziehungen haben (APS-Steffan, § 613 a BGB Rdn. 194; ErfK/Ascheid, 4. Aufl., § 1 KSchG Rdn. 477; Moll/Steinbach MDR 1997, 711, 713). Es darf nicht formal auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung abgestellt werden, sondern auf den Ablauf der Kündigungsfrist. Es macht keinen Unterschied, ob die Kündigungen der Arbeitsverhältnisse der in den Betriebsteil "Halbzeug" eingegliederten Arbeitnehmer schon vor einem unmittelbar bevorstehenden Übergang des Betriebsteils S7xxxxxxx ausgesprochen werden oder erst danach. Vorliegend stand jedenfalls aufgrund der Betriebsvereinbarung vom 19.12.2002 mit hinreichender Sicherheit fest, dass der Betriebsteil S7xxxxxxx von einem neuen Rechtsträger weitergeführt wird und die davon erfassten Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber übergehen. Auch bei einer Kündigung zur vorweggenommenen Verwirklichung des Erwerberkonzepts steht fest, dass die Arbeitsverhältnisse des übergehenden Teilbetriebes nicht mehr zur Disposition des Veräußerers stehen (APS-Steffan, 2. Aufl., § 613 a BGB, Rdn. 194; dazu auch BAG, Urteil vom 20.03.2003 - 8 AZR 97/02 - NZA 2003, 1027 zur Kündigung des Betriebsveräußerers nach einem Erwerberkonzept). Gehört der abgetrennte Bereich nicht mehr zu dem Betrieb, auf den sich die soziale Auswahl im Normalfall bezieht, kann eine nach den Vorstellungen des Klägers weitergehende soziale Auswahl nicht mehr stattfinden. Eine betriebsübergreifende oder gar unternehmensübergreifende soziale Auswahl ist gesetzlich nicht vorgesehen. Spätestens bei Ablauf der Kündigungsfrist gab es zwei selbständige Betriebe mit unterschiedlichen Rechtsträgern. Arbeitgeber des Restbetriebes der ehemaligen Firma h2x M4xxxxxxxxxx GmbH war der Beklagte als Insolvenzverwalter; Arbeitgeberin des selbständigen Betriebes "S7xxxxxxx" die h2x S7xxxxxxx GmbH. Daher war keine betriebsübergreifende, sondern nur eine betriebsbezogen auf den verbleibenden Restbetrieb der Insolvenzschuldnerin vorzunehmende soziale Auswahl durchzuführen.

b) Es ist jedenfalls nicht als grob fehlerhaft im Sinne von § 125 Satz 1 Nr. 2 InsO anzusehen, wenn der Beklagte zur Sicherung der Arbeitsplätze in dem weitergeführten Betrieb entsprechend dem in der Betriebsvereinbarung vom 19.12.2002 niedergelegten Erwerberkonzept die übergehenden Arbeitsverhältnisse nicht in die soziale Auswahl einbezogen hat. Dafür gibt es nachvollziehbare, sachliche Gründe, die es nicht zulassen, die Auswahlentscheidung als grob fehlerhaft zu bezeichnen.

III.

Der Kläger hat als unterlegene Partei gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Kammer hat die Revision nicht zugelassen, weil der Rechtssache gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG keine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist. Die Entscheidung weicht nicht von der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung ab. Sie folgt aus der Rechtsprechung des BAG zum Betriebsteilübergang und der Zuordnung der daran teilnehmenden Arbeitsverhältnisse.

III.

Bertram

Burchard

Wackerbauer