Landesarbeitsgericht Hamm, 19 Sa 360/04

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe.

Der 32 Jahre alte Kläger war seit dem 1. Mai 2002 bei der Beklagten in deren Filiale in B2x-xxxxxx beschäftigt. Grundlage war ein schriftlicher, von der Beklagten formularmäßig verwandter Arbeitsvertrag vom selben Tage. Dieser sah folgende Regelungen vor:

§ 1 Einstellung

1. Der Arbeitnehmer wird ab 01.05.2002 als Teamleitung eingestellt.

§ 2 Probezeit

Das Arbeitsverhältnis wird zunächst für die Zeit vom 01.05.02 bis 30.07.02 (höchstens drei Monate) zur Probe eingegangen und endet mit Ablauf dieser Probezeit, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseits mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Wird das Arbeitsverhältnis über die Probezeit hinaus fortgesetzt, so geht es in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis über.

§ 4 Vergütung

2. Das vereinbarte Entgelt beträgt Euro 2.052,--.

§ 12 Vertragsstrafe, Schadensersatz

Tritt der/die Arbeitnehmer/in das Arbeitsverhältnis nicht an, löst er/sie das Arbeitsverhältnis unter Vertragsbruch oder wird der Arbeitgeber durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst, so hat der/die Arbeitnehmer/in an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Brutto-Monatsgehalt/-lohn zu zahlen. Der Arbeitgeber kann einen weitergehenden Schaden geltend machen.

§ 14 Kündigung

1. Dieser Arbeitsvertrag ist beiderseits mit einer Frist von einem Monat zum Ende eines Kalendermonats kündbar.

2. Soweit dem Arbeitnehmer/der Arbeitnehmerin aufgrund gesetzlicher oder tariflicher Vorschrift nur mit einer verlängerten Frist gekündigt werden darf, gilt diese verlängerte Kündigungsfrist auch für eine Kündigung seitens des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin. Eine verspätet zugegangene Kündigung gilt als Kündigung für den nächstzulässigen Zeitpunkt. Eine fristlose Kündigung gilt vorsorglich aus als fristgemäße Kündigung für den nächstzulässigen Zeitpunkt. Eine Kündigung vor Beginn des Arbeitsverhältnisses ist unzulässig."

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos mit folgender Begründung:

"Durch die Auszubildende C2xxxxx W2xxx ist schriftlich bestätigt worden, dass Sie per SMS die zu der Zeit noch Minderjährige aufgefordert haben, Ihnen Rauschmittel zu besorgen. (Text wörtlich: Hi C3xx, hab zur Zeit totale Probleme. Kannst du mir Gras besorgen?)

Die SMS wurde auch von dem Freund der Frau W2xxx gelesen und Ihre Mobilnummer identifiziert.

Durch unseren Anwalt abgeklärt, ist dies einwandfrei eine Aufforderung zu einer Straftat, zumal Sie als Filialleiter, also direkter Vorgesetzter der Frau W2xxx, eine Verantwortung gegenüber der Schutzbefohlenen haben."

Gegen diese Kündigung erhob der Kläger Kündigungsschutzklage, die er mit Schriftsatz vom 28. April 2003 zurücknahm. Zuvor hatte die Beklagte mit ihrer Klageerwiderung vom 3. Januar 2003 im Wege der Widerklage einen Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafe in Höhe der vom Kläger mit seiner Klage angegebenen durchschnittlichen Bruttomonatsvergüt-ung von 2.500,-- Euro geltend gemacht.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Vertragsstrafenabrede rechtswirksam sei und die Voraussetzungen für einen Anspruch gegeben seien. Der in dem Kündigungs-schreiben dargestellte Sachverhalt rechtfertige eine außerordentliche Kündigung. Der Kläger habe zudem eine Umschülerin massiv wegen ihrer korpulenten Figur gemobbt und ihr andererseits erklärt, sie verliere ihren Job, wenn sie sich über ihn beschweren sollte. Da-rüber hinaus seien seit Eröffnung der Filiale am 1. September 2002 innerhalb von drei Mo-naten 50 Paar Schuhe nicht mehr vorhanden gewesen. Die normale Diebstahlsquote liege

bei 5 Paar Schuhe im Jahr. Es bestehe der dringende Verdacht, dass der Kläger S1xxxx entwendet oder schwarz verkauft habe.

Die Beklagte hat beantragt,

den Kläger im Wege der Widerklage zu verurteilen, an sie 2.500,00 Euro zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 13. Dezember 2002.

Der Kläger hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger hat die Vertragsstrafenabrede im Arbeitsvertrag für rechtsunwirksam gehalten. Darüber hinaus seien die Voraussetzungen für einen Vertragsstrafenanspruch nicht gegeben. Insbesondere der im Kündigungsschreiben enthaltene Vorwurf treffe nicht zu. Im Übrigen habe das Gehalt laut Arbeitsvertrag nur 2.052,-- Euro brutto betragen.

Das Arbeitsgericht hat nach Vernehmung der Auszubildenden und ihres Freundes die Widerklage abgewiesen. Dabei hat es offen gelassen, ob die Vertragsstrafenabrede rechtswirksam ist oder nicht. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung habe nicht vorgelegen. Das angebliche Fehlverhalten gegenüber der Umschülerin hätte erst einer Abmahnung bedurft. Die bloße Tatsache eines Fehlbestandes von etwa 50 Paar Schuhen reiche nicht, um annehmen zu können, dass der Kläger hierfür verantwortlich sei. Im Übrigen stehe nach der durchgeführten Beweisaufnahme keineswegs fest, dass der Kläger ernsthaft versucht habe, die Auszubildende zu verleiten, ihm Marihuana zu besorgen. Für das Gericht sei auffällig, dass die Zeugin möglicherweise selber davon ausgegangen sei, der Kläger habe nicht ernsthaft nach Marihuana gefragt. Anders sei nicht zu erklären, dass sie über diesen Vorfall von Ende Oktober 2002 zunächst geschwiegen und der Beklagten erst am 12. Dezember 2002 davon schriftlich Mitteilung gemacht habe.

Gegen dieses ihr am 26. Januar 2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 25. Februar 2004 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Die Beklagte behauptet, die Zeugin habe gegenüber der Beklagten verschwiegen, dass es sich um eine nicht ernst gemeinte Anfrage gehandelt habe. Im Übrigen sei dies unerheblich,

weil die SMS-Anfrage selbst keineswegs als Scherz gekennzeichnet gewesen sei, so dass ohne weiteres die Möglichkeit bestanden habe, dass die Zeugin ihrem "Chef" Marihuana besorge. Zudem habe der Kläger stets abgestritten, die SMS überhaupt versendet zu haben; eine Scherzerklärung habe er selbst nie behauptet. Die Vertragsstrafenabrede sei auch im Hinblick auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 24. Januar 2003 (10 Sa 1158/02) wirksam. Es habe eine Vertragsstrafenabrede nach § 307 Abs. 1 BGB für unwirksam erklärt, die bei einer vereinbarten Probezeit mit einer Kündigungsfrist von 14 Tagen eine Vertragsstrafe von einem Monatsentgelt für den Fall vorsähe, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis überhaupt nicht antrete. Hier gehe es um eine Vertragsstrafe, weil der Kläger aufgrund seines Verhaltens der Beklagten Veranlassung zu einer außerordentlichen Kündigung gegeben habe bei einer einzuhaltenden Kündigungsfrist von mehr als einem Monat.

Die Beklagte beantragt,

den Kläger unter Aufhebung des am 8. Januar 2004 verkündeten und am 26. Januar 2004 zugestellten Urteils des Arbeitsgerichts Paderborn – 1 Ca 341/03 – zur Zahlung von 2.500,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG seit dem 13. Dezember 2002 zu verurteilen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hält die Vertragsstrafenklausel für unwirksam, weil sie auch für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis innerhalb der vereinbarten Probezeit außerordentlich gekündigt werde, eine Vertragsstrafe in Höhe von einem vollen Bruttomonatseinkommen trotz zweiwöchiger Kündigungsfrist vorsehe. Eine geltungserhaltende Reduktion komme nicht in Betracht. Im Übrigen sei dem Kläger kein Vertragsverstoß anzulasten, weil er die Zeugin nicht aufgefordert habe, ihm Rauschmittel zu besorgen.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Sitzung vom 4. Mai 2004 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie fristgerecht ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO).

Die Berufung ist unbegründet. Ein Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafe steht der Beklagten nicht zu.

1. Voraussetzung für einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe gegen den Kläger ist, dass er durch sein Verhalten einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB gesetzt hat. Das Arbeitsgericht weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass das Verhalten gegenüber der Umschülerin zunächst einer Abmahnung bedurft hätte und allein das Fehlen von rund 50 Paar Schuhen keinen dringenden Verdacht begründen kann, dass der Kläger diese entwendet oder schwarz verkauft habe. Ebenso ist es zutreffend, wenn das Arbeitsgericht es als Grund für eine außerordentliche Kündigung für an sich geeignet hält, wenn ein Filialleiter die ihm unterstellte minderjährige Auszubildende auffordert, ihm "Gras" zu besorgen, wobei das Wort "Gras" ein allgemein benutzter Begriff für Marihuana bzw. Haschisch ist. Ob es allerdings den Kläger entlasten kann, dass er gegenüber der Auszubildenden erklärt hat, er habe die von ihm versandte SMS nicht ernst gemeint, erscheint zweifelhaft. Die mangelnde Ernsthaftigkeit ist dem Text der SMS nicht zu entnehmen. Der Kläger wusste, dass die Zeugin Zugang zu Rauschmitteln hatte. Damit bestand das reale Risiko, dass sie den "Scherz" ernst nahm und tatsächlich eine Straftat beging, um für den Kläger Marihuana zu besorgen. Mag der Kläger dies auch nicht beabsichtigt haben, ist ein solches Verhalten als Vorgesetzter gegenüber einer minderjährigen Auszubildenden äußerst bedenklich.

2. Einer abschließenden Entscheidung über die Berechtigung einer außerordentlichen Kündigung und das Vorliegen eines wichtigen Grundes bedarf es jedoch nicht, weil die in dem von der Beklagten formularmäßig verwendeten Arbeitsvertrag enthaltene Vertragsstrafenabrede rechtsunwirksam ist. Sie verstößt gegen § 307 Abs. 1 BGB.

a) Bei § 12 Arbeitsvertrag handelt es sich wie auch bei den übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrages vom 1. Mai 2002 (mit Ausnahme von § 21 Arbeitsvertrag) um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 – 310 BGB. Diese mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Vorschriften sind anwendbar, weil der Arbeitsvertrag am 1. Mai 2002 vereinbart worden ist. Gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Arbeitsvertrages stellt. Bei dem Arbeitsvertrag vom 1. Mai 2002 handelt es sich um einen Musterarbeitsvertrag, wie er von der Beklagten ihren einzustellenden Arbeitnehmern vorgegeben wird. § 12 Arbeitsvertrag ist gemäß § 305 Abs. 2 BGB Bestandteil des Vertrages geworden, da dem Kläger der Vertragstext vorlag und er ihn durch seine Unterschrift akzeptiert hat.

b) Die Vertragsstrafenklausel ist nicht schon gemäß § 309 Nr. 6 BGB unwirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist auch nach der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Rechtslage die Zulässigkeit von Vertragsstrafenabreden nicht generell zu verneinen, weil als "Besonderheit des Arbeitsrechts" im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB der Umstand anzusehen ist, dass ein Arbeitnehmer zur Erbringung der Arbeitsleistung gemäß § 888 Abs. 3 ZPO nicht durch Zwangsgeld oder Zwangshaft angehalten werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 4. März 2004 – 8 AZR 196/03, Pressemitteilung Nr. 13/04).

c) § 12 Arbeitsvertrag sieht in drei Fällen die Zahlung einer Vertragsstrafe vor, und zwar im Falle des Nichtantritts des Arbeitsverhältnisses sowie der Lösung des Arbeitsverhältnisses unter Vertragsbruch durch den Arbeitnehmer sowie im Falle der vom Arbeitnehmer veranlassten berechtigten außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber. In allen drei Fällen ist eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsentgelts vereinbart. Des Weiteren haben die Parteien in § 2 Arbeitsvertrag auf knapp drei Monate befristetes Probearbeitsverhältnis vereinbart, innerhalb dessen das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden konnte. Auch in diesem Zeitraum galt die Vertragsstrafenregelung, wonach im Falle der Verwirklichung eines der drei Tatbestände eine Vertragsstrafe von einem Monatsentgelt zu zahlen ist. Eine solche Regelung stellt eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB dar.

d) Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie dem Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche unangemessene Benachteiligung kann sich daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (Verstoß gegen das Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Übrigen ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Gedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

Eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB ergibt sich im Hinblick auf die hier in Rede stehende Klausel nicht. Die Vertragsstrafenrege-lung ist klar und verständlich. Sie benennt eindeutig die Voraussetzungen, unter denen eine Vertragsstrafe verwirkt ist, und bestimmt ebenso klar ihre Höhe. Sie weicht nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen zur Haftung des Arbeitnehmers bei von ihm verschuldeten Vertragsverstößen in einer nicht zu vereinbarenden Weise ab oder schränkt die Rechte des Arbeitnehmers unangemessen ein, sein Arbeitsverhältnis nicht anzutreten, es zu lösen oder nicht in jedem Fall einer von ihm verschuldeten Auflösung hierfür zu haften.

e) § 12 Arbeitsvertrag ist jedoch unwirksam, weil die vereinbarte Vertragsstrafe von einem Monatsverdienst angesichts der während der Probezeit bestehenden Kündigungsmöglichkeit mit einer Frist von 14 Tagen unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 24. Januar 2003 – 10 Sa 1158/02 = NZA 2003, S. 499 (502(; bestätigt durch BAG, Urteil vom 4. März 2004, a.a.O.). Zwar ist regelmäßig eine Vertrags-strafe in Höhe eines Monatsverdienstes nicht zu beanstanden, weil sie nicht unverhältnis-mäßig hoch ist. Sie hat jedoch regelmäßig das für die normale Kündigungsfrist zu zahlende Entgelt nicht zu übersteigen (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 24. Januar 2003, a.a.O., m.w.N.). Unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien für die Probezeit vereinbarten Kündi-gungsfrist von 14 Tagen ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomo-natsverdienstes für diesen Zeitraum unangemessen hoch. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ein Interesse an einer längerfristigen Bindung des Klägers ergeben könnte. Das gilt unabhängig davon, ob der Kläger das Arbeitsverhältnis nicht zum vereinbarten Termin am 1. Mai 2002 angetreten hätte, es unter Vertragsbruch bis zum ver-

einbarten Ende der Probezeit (30. Juli 2002) gelöst oder in dieser Zeit einen Anlass zu einer außerordentlichen Kündigung der Beklagten gemäß § 626 Abs. 1 BGB gegeben hätte. Dass seine Funktion als Leiter der von der Beklagten in B2xxxxxxx betriebenen Filiale eine engere Bindung erforderlich machte, ist nicht vorgetragen oder ersichtlich. Im Übrigen hätte die Beklagte ohnehin während dieses Probezeitraumes für einen kurzfristigen Ersatz binnen zwei Wochen sorgen müssen.

Eine Herabsetzung der der Höhe nach unwirksamen Vertragsstrafe nach § 343 BGB ist nicht möglich, vielmehr führt ihre unangemessene Höhe nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ohne weiteres zur ihrer Unwirksamkeit (vgl. LAG Hamm Urteil vom 24. Januar 2003, a.a.O., S. 503; insoweit bestätigt durch BAG, Urteil vom 4. März 2004, a.a.O.). § 343 BGB ist nur dann anwendbar, wenn die vereinbarte Vertragsstrafenregelung individuell und damit wirksam vereinbart ist. Bereits unter der Geltung des AGB-Gesetzes kam nur dann eine Herabsetzung einer unangemessen hohen Vertragsstrafe nach § 343 BGB in Betracht (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 24. Januar 2003, a.a.O., m.w.N.). Bei einer formularmäßig vereinbarten Vertragsstrafe bleibt es bei der nach § 307 Abs. 1 BGB vorgesehenen Folge der Unwirksamkeit.

f) Ein anderes Ergebnis ergibt sich nicht aufgrund der gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB erforderlichen angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderhei-ten. Diese Vorschrift findet auf alle Vorschriften des Abschnittes über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen mit Aus-nahme von § 305 Abs. 2, 3 BGB Anwendung, d.h. auch im Fall des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB Anwendung. Es sind aber keine im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten ersichtlich, die es rechtfertigen, dass eine Vertragsstrafe von einem Bruttomonatsentgelt auch dann als verwirkt gilt, wenn die Voraussetzungen hierfür während der Probezeit mit einer zweiwö-chigen Kündigungsfrist erfüllt werden. Schon nach altem Recht war es in der arbeitsgerichtli-chen Rechtsprechung anerkannt, dass die Vertragsstrafe regelmäßig das für die normale Kündigungsfrist zu zahlende Gehalt nicht übersteigen sollte und nur in dieser Höhe ange-messen war (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 24. Januar 2003, a.a.O, S. 502 m.w.N.). Unabhängig davon, was unter den "im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten" zu verstehen ist (vgl. dazu Birnbaum, NZA 2003, S. 944 ff; Preis, Sonderbeilage zu NZA-Heft 16/03, S. 19 <25 f>; Thüsing, NZA 2002, S. 591 ff. jeweils m.w.N.), sind solche Besonderheiten unter keinem tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt erkennbar, die an dieser Wertung etwas ändern könnten.

3. Die Unwirksamkeit der formularmäßig vorgesehenen Vertragsstrafe in Höhe eines Monatsentgeltes für den Fall, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis nicht antritt bzw. während der Probezeit unter Vertragsbruch das Arbeitsverhältnis löst oder einen Grund für eine fristlose Kündigung setzt, macht die Abrede in § 12 Arbeitsvertrag insgesamt unwirksam. Es handelt sich nicht um eine Klausel, die in einen zulässigen wirksamen Teil und einen unzulässigen und unwirksamen Teil trennbar wäre. Eine geltungserhaltende Reduktion scheidet aus. Ebenso ist für eine ergänzende Vertragsauslegung oder einen Vertrauensschutz kein Raum.

a) Lässt sich eine Formularklausel nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils rechtlich unbedenklich. Dies gilt auch dann, wenn die wirksamen und unwirksamen Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang stehen, und zwar selbst dann, wenn sie sprachlich in einem Satz zusammengefasst sind. Nur wenn der als unwirksam anzusehende Rest im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll ist, insbesondere wenn der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1981 – VIII ZR 214/80 = NJW 1982, S. 178 <181>; Urteil vom 28. Mai 1984 – III ZR 63/83 = NJW 1984, S. 2816 <2817>; Urteil vom 18. April 1989 – X ZR 31/88 = NJW 1989, S. 3215 <3216>; Urteil vom 3. April 1996 – VIII ZR 3/95 = NJW 1996, S. 2097 <2100>; Urteil vom 27. September 2000 – VIII ZR 155/99 = NJW 2001, S. 292 <294>; Arbeitsgericht Frankfurt a.M., Teilversäumnisurteil vom 13. August 2003 – 2 Ca 5568/03 = NZA-RR 2004, S. 238 <240>). Voraussetzung für die Zerlegung ist, dass die unwirksame Bestimmung einfach weggestrichen werden kann, sogenannter "blue-pencil-test" (Palandt/Heinrichs, BGB, Vorbemerkung vor § 307 Rdnr. 11 m.w.N.).

Eine solche Zerlegung der Vertragsstrafenklausel in § 12 Arbeitsvertrag ist nicht möglich. Die Beklagte stützt ihr Begehren darauf, dass der Kläger einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung durch sein Verhalten gesetzt und damit die Vertragsstrafe verwirkt hat. Dies kann sie nur auf die Klausel stützen, die für die gesamte Vertragslaufzeit, d.h. sowohl für die Probezeit bis zum 30. Juli 2002 als auch für den darüber hinausgehenden Zeitraum gelten soll. Eine Unterscheidung zwischen Probezeit und restlicher Vertragslaufzeit wird in der Abrede gerade nicht vorgenommen. Etwas anderes gilt auch nicht unter Berücksichti-gung der Regelung in § 2 Arbeitsvertrag, wonach zunächst ein befristetes Probearbeitsver-

hältnis begründet wird, das bei seiner Fortsetzung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis ü-bergeht. Trotz dieser Befristung liegt ein einheitliches Arbeitsverhältnis vor, für das das Ver-tragsstrafenvereinbarung in § 12 Arbeitsvertrag einheitlich gelten soll. Eine Streichung der strittigen Passage, dass der Arbeitgeber durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers zur fristlosen Kündigung veranlasst wird, würde den Anspruch insgesamt zu Fall bringen. Es ist unerheblich, dass die Vertragsstrafenabreden für den Fall des Nichtantritts des Arbeitsverhältnisses bzw. der Lösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer unter Vertragsbruch gegebenenfalls weggestrichen werden können. Die Unwirksamkeit der Klausel bliebe bestehen, weil eine Zerlegung in einen Teil, der für die Probezeit gilt, und einen Teil, der für diesen nicht gilt, nach der sprachlichen Fassung der Vertragsklausel nicht möglich ist. Die Klausel lässt sich nicht durch Teilung bzw. Trennung auf einen noch zulässigen Inhalt zurückzuführen.

b) Die Vertragsstrafenabrede in § 12 Arbeitsvertrag kann nicht mit einem noch zulässigen Inhalt aufrechterhalten werden, indem ihre Anwendbarkeit im Wege der Auslegung auf die Fälle beschränkt wird, in denen die Probezeit bereits abgelaufen ist. Die stellt eine gemäß § 306 Abs. 2 BGB unzulässige geltungserhaltende Reduktion dar; soweit Allgemeine Ge-schäftsbedingungen unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzli-chen Vorschriften. Die Klausel ist grundsätzlich im Ganzen unwirksam. Dies ergibt sich aus dem Schutzzweck der §§ 307 ff. BGB. Diese werten die Verwendung von verbotswidrigen Klauseln als eine objektiv zur Täuschung geeignete Störung des Rechtsverkehrs, vor allem deshalb, weil es der rechtsunkundige Verwendungsgegner in der Regel nicht auf einen Prozess ankommen lässt, sondern eine Vertragsabwicklung nach Maßgabe der AGB ein-schließlich der unwirksamen Klauseln hinnimmt. Ein solches Verhalten darf die Rechtsord-nung nicht dadurch risikolos machen und fördern, indem sie im Wege der Auslegung eine verbotswidrige Klausel durch Reduktion auf das gerade noch zulässige oder angemessene Maß teilweise aufrechterhält. Die Rückführung unwirksamer Klauseln auf einen zulässigen Inhalt durch Beschränkung ihrer Anwendbarkeit auf den Bereich, in dem sie der Inhaltskon-trolle standhält, ist ausgeschlossen. Vielmehr bleibt die Klausel insgesamt unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1989 – XI ZR 54/88 = NJW 1989, S. 582 <583>; BGH, Urteil vom 30. November 1993 – XI ZR 80/93 = NJW 1994, S. 318 <319 f.>; Urteil vom 16. Feb- ruar 1996, a.a.O.; Urteil vom 3. November 1999 – VIII ZR 80/93 = NJW 2000, S. 1110 <1113>). Dies galt auch in einer arbeitsrechtlichen Fallgestaltung vor Einführung der §§ 305 ff. BGB, in der es um die Unwirksamkeit einer Satzungsbestimmung der Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder wegen der Benachteiligung von Teil-zeitbeschäftigten ging, d. h. um einen Fall aus dem Bereich der betrieblichen Altersversor-

gung (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1998 = BGHZ 1999, 333 <339>). Angesichts der Übernahme von § 6 AGBG in § 306 BGB unter gleichzeitigem Wegfall der Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht in § 23 AGBG gilt das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion ebenfalls bei der Kontrolle formularmäßig verwendeter Allgemeiner Arbeitsbedingungen (vgl. Annuß, BB 2002, S. 458 <461 f.>; Gotthard, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rdnr. 331; Lingemann, NZA 2002, 181 <186>; ErfK/Preis, §§ 305 – 310 Rdnr. 99; derselbe, Sonderbeilage zu NZA Heft 16/03, S. 28; Reinicke, DB 2002, S. 583 <586>; Richardi, NZA 2002, S. 1057 <1059>).

Es bestehen keine arbeitsrechtlichen Besonderheiten im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB, die im Anwendungsbereich des § 306 Abs. 2 BGB einen Ausschluss des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion rechtfertigen können (Annuß, a.a.O., S. 462). Dass das Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis mit einem besonderen sozialen Kündigungsschutz ausgestaltet ist, stellt keine Besonderheit des Arbeitsrechts dar (so aber Hromadka, NJW 2002, S. 2523 <2529>). Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion wurde auch schon bisher z.B. im Bereich des Mietrechts, das ebenfalls durch einen ausgeprägten sozialen Mieterschutz gekennzeichnet ist, vom Bundesgerichtshof angewendet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1989 – VIII ZR 91/88 = NJW 1989, 2247 <2249>; Urteil vom 10. September 1997 – VIII ARZ 1/97 = NJW 1997, 3437 <3439>). Ebenso wenig stellt es eine Besonderheit dar, dass das Arbeitsrecht kaum dispositives Recht kenne und damit ein Kontrollmaßstab fehle, an dem sich der Arbeitgeber ausrichten könne; letzten Endes sei es die Rechtsprechung, die im konkreten Fall den Maßstab erschaffe und den Arbeitsvertrag zugleich daran messe (so Hromadka, a.a.O., S. 2529). Das Argument fehlenden dispositiven Arbeitsrechts überzeugt schon dort nicht, wo zu Gunsten des Arbeitnehmers zwingende Schutzbestimmungen bestehen und abweichende Allgemeine Arbeitsbedingungen keine Geltung haben können. Im Übrigen ist anerkannt, dass zu den gesetzlichen Vorschriften, die gemäß § 306 Abs. 2 BGB an die Stelle der unzulässigen Klausel treten, auch die durch Richterrecht entwickelten ungeschriebenen Rechtsgrundsätze zählen (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 306 Rdnr. 6; Preis, a.a.O., S. 28; Gotthard, a.a.O., Rdnr. 330). So sind im Wege der Vertragsauslegung durch die Rechtsprechung anerkannte Rechte und Pflichten dispositives Recht in diesem Sinne (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1996 – XI ZR 257/94 = NJW 1996, 2092 <2093>; Beschluss vom 11. Juli 1996 – IX ZR 74/95 = NJW 1996, 2786 <2788>).

Ansonsten ist das bisherige im Rahmen arbeitsrechtlicher Inhaltskontrolle entwickelte Richt-errecht keine Besonderheit des Arbeitsrechts, die eine Modifizierung der allgemeinen AGB-

Regeln erfordert (so aber Thüsing, NZA 2002, S. 591 <594>; derselbe, BB 2002, 2666 <2674>; wohl auch Lingemann, NZA 2002, S. 181 <187>). Wenn im Arbeitsrecht bislang unzulässige Vertragsformulierungen auf das zulässige Maß zurückgeführt wurden, ist das nicht ein hoch entwickeltes Spezifikum der BAG-Rechtsprechung, sondern ergibt sich aus der bisher nach § 23 AGBG geltenden Bereichsausnahme für Arbeitsverträge. Dann ist es nicht überzeugend, wenn mit dem Wegfall der Bereichsausnahme, welche die bisherige Ursache für den Fortbestand dieser Rechtsprechung war, argumentiert wird, diese Rechtsprechung müsse als tradierte "Besonderheit" fortbestehen (so zutreffend Birnbaum, NZA 2003, 944 <948>).

Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der in diesem Zusammenhang immer wieder als Beispiel für die geltungserhaltende Reduktion angeführten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Aufrechterhaltung von Rückzahlungsklauseln im Zusammenhang mit Fortbildungskosten (vgl. BAG, Urteil vom 16. März 1994 - 5 AZR 339/92 = AP Nr. 18 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe; Urteil vom 6. September 1995 – 5 AZR 241/94 = AP Nr. 23 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe) in der Sache weniger um geltungserhaltende Reduktion als um eine auch im Bereich der AGB-Kontrolle zulässige ergänzende Vertragsauslegung handeln dürfte (so Annuß, a.a.O, S. 462; Lingemann, a.a.O., S. 187). Es fehlt an dispositiven Gesetzesrecht, das zur Füllung der durch die Unwirksamkeit der Klausel wegen zu langer Bindungsdauer entstandenen Lücke im Vertrag zur Verfügung stehen könnte, und eine ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel bietet keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung (vgl. Lingemann, a.a.O., unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, BGH, Urteil vom 3. November 1999, a.a.O., S. 1114). Insoweit entspricht das Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung oft der geltungserhaltenden Reduktion (vgl. Gotthard, a.a.O., Rdnr. 330; Preis, a.a.O., S. 28; vgl. zur Entscheidung des Fall einer unzulässig langen Rückzahlungsklausel bei einer Gratifikation nach bisherigem Recht auch LAG Köln, Urteil vom 1. Februar 2001 = NZA-RR 2001, 461 <462 ff.>).

Für den vorliegenden Fall, dass eine Vertragsstrafenvereinbarung wegen ihrer unangemessenen Höhe für einen Teil der von ihr erfassten Anwendungsfälle insgesamt unwirksam ist, ist keine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit ersichtlich, die eine geltungserhaltende Reduktion rechtfertigen könnte. Soweit im Zusammenhang mit Vertragsstrafenabreden solche Besonderheiten geltend gemacht werden (vgl. dazu im Einzelnen LAG Hamm, Urteil vom 24. Januar 2003; a.a.O., S. 501 f.), betreffen diese die Zulässigkeit der Vertragsstrafe an sich.

c) Die Aufrechterhaltung der Vertragsstrafenabrede für den Fall, dass nach Ablauf der Probezeit der Arbeitnehmer einen Grund für eine fristlose Kündigung setzt sei, ergibt sich auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung. Wie bereits ausgeführt, ist eine solche möglich, wenn für eine Vertragsergänzung geeignete Vorschriften fehlen und die ersatzlose Streichung der Klausel keine interessengerechte Lösung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1999, a.a.O.; Palandt/Heinrichs, § 306 Rdnr. 6.)

Hier fehlt es bereits an der Voraussetzung, dass für eine Vertragsergänzung geeignete Vorschriften fehlen. Im Falle einer berechtigten fristlosen Kündigung kann der kündigende Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer, durch dessen vertragswidriges Verhalten die Kündigung veranlasst worden ist, gemäß § 628 Abs. 2 BGB Ersatz für den durch die Aufhebung des Arbeitsvertrages entstehenden Schaden zu verlangen. Im übrigen bestehen die üblichen vertraglichen und gesetzlichen Schadenersatzansprüche, aufgrund derer ein tatsächlich entstandener Schaden vom Arbeitnehmer zu ersetzen ist. Mögliche Schwierigkeiten bei der Durchsetzung eines solchen Schadenersatzanspruches im Hinblick auf die dem Arbeitgeber obliegende Darlegungs- und Beweislast oder die Haftungserleichterungen für Arbeitnehmer bei der Verursachung von Schäden im Zusammenhang mit ihrer betrieblichen Tätigkeit ändern nichts daran, dass für eine Vertragsergänzung geeignete Vorschriften vorhanden sind.

d) Eine weitere Anwendbarkeit der Vertragsstrafenabrede ist auch nicht unter dem Ge-sichtspunkt des Vertrauensschutzes gerechtfertigt. Danach soll der angemessene Teil einer Allgemeinen Geschäftsbedingung aus Gründen des Vertrauensschutzes auch bei fehlender sprachlicher Teilbarkeit aufrechterhalten bleiben, wenn sie im Zeitpunkt der Verwendung dem Stand der Rechtsprechung entsprach und erst im Zuge der Perfektionierung der In-haltskontrolle für unwirksam erklärt wird (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., Vorbemerkung vor § 307 Rdnr. 10 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 13. November 1997 – IX ZR 289/96 = BGHZ 137, 153). Abgesehen davon, dass ein solcher Rechtsgrundsatz allgemein nicht be-steht (so auch Palandt/Heinrichs, a.a.O.), hat der Bundesgerichtshof die Haftung des Bür-gen oder Sicherungsgebers trotz zu weit gehender Haftungsregelung für alle zukünftigen Verbindlichkeiten sie für die Verbindlichkeit aufrechterhalten, die Anlass für die Übernahme der Haftung war, und zwar unter Berufung auf den Grundsatz ergänzender Vertragsausle-gung (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997, a.a.O., S. 156 f.). Die Entscheidung ist nicht geeignet, generell im Bereich der Klauselkontrolle mit dem Gesichtspunkt des Ver-trauensschutzes zu arbeiten. Er würde dem im Zusammenhang mit dem Verbot der gel-

tungserhaltenden Reduktion angeführten Ziel widersprechen, bei dem Verwender das Risiko der Verwendung einer unzulässigen Klausel zu belassen. Zudem erschient fraglich, ob im Hinblick auf Allgemeine Arbeitsbedingungen von einer Perfektionierung oder nicht eher von einer Grundlegung bei der Anwendung der Klauselverbote für Allgemeine Geschäfts-bedingungen derzeit auszugehen ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Henssen

Hötte

Hülsmann