Landesarbeitsgericht Hamm, 19 Sa 1424/04

T a t b e s t a n d

Mit der bei Gericht am 21.11.2003 eingegangenen Klage begehrt der Kläger eine Überstundenvergütung für die Monate Juli und August 2003.

Der Kläger war bei der Beklagten seit Juli 2003 als Fleischermeister zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von 2.100,-- € bis zum 14.11.2003 aufgrund eines von der Beklagten bei zahlreichen Arbeitnehmern verwandten Formulararbeitsvertrags beschäftigt.

In dem Arbeitsvertrag heißt es in § 2, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden beträgt, in § 3, dass Über- und Mehrstunden durch das gezahlte Bruttogehalt abgegolten sind und in § 8, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht auf einer strafbaren oder unerlaubten Handlung beruhen, mit Ablauf von zwei Monaten ab Fälligkeit verfallen, sofern sie nicht innerhalb dieser Frist schriftlich geltend gemacht worden sind.

Die Beklagte überwies den sich aus 2.100,-- € brutto ergebenden Nettobetrag jeweils zum Ende eines Monats auf das Konto des Klägers.

Mit Fax vom 03.11.2003 machte der Kläger gegenüber der Beklagten eine Überstundenvergütung für die Monte Juli und August in Höhe von insgesamt 1.075,-- € brutto geltend.

Der Kläger hat, unter Vorlage einer von ihm gefertigten Aufstellung über den Beginn und Ende der Arbeitszeit an den einzelnen Tagen, behauptet, dass er im Monat Juli 2003 235 Stunden und im August 2003 273 Stunden gearbeitet habe bei Berücksichtigung einer Pause pro Arbeitsschicht von einer Stunde bzw. von eineinhalb Stunden bei der Arbeitsschicht vom 15.08. bis 16.08.2003.

Die Stunden seien jeweils von seinem Vorgesetzen, dem Schichtleiter D4xxxxxx, angeordnet worden.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, trotz der Vereinbarung im Arbeitsvertrag, dass Über- und Mehrstunden mit dem vereinbarten Bruttogehalt abgegolten seien, habe er einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung für die Stunden, die er über die gesetzliche Arbeitszeit von 48 Stunden pro Woche bzw. 8 Stunden pro Werktag gearbeitet habe. So müsse die Beklagte für Juli 2003 bei 27 Werktagen und somit 216 Stunden gesetzlicher Arbeitszeit noch 19 Stunden und für August 2003 bei 26 Werktagen und somit 208 Stunden gesetzlicher Arbeitszeit noch 67 Stunden vergüten. Bei einer vereinbarten 40-Stunden-Woche errechne sich ein Stundenlohn von 12,50 €, so dass sich ein Zahlungsanspruch von 1.075,-- € ergebe.

Seine Ansprüche auf Überstundenvergütung für die Monate Juli und August 2003 seien auch noch nicht verfallen, da er die Gehaltsabrechnungen verspätet erhalten habe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn 1.075,-- € brutto zu zahlen,

2. ihm eine Abrechnung für die seinerseits in den Monaten Juli und August 2003 geleisteten Überstunden zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Kläger habe nicht nur eine Stunde, sondern jeweils zwei Stunden Pause gemacht. Im Übrigen werde die Stundenaufstellung von ihr überprüft und müsse weiterer Sachvortrag vorbehalten bleiben.

Mit weiterem Schriftsatz hat sie ihr diesbezügliches Vorbringen jedoch nicht ergänzt.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass sofern der Kläger tatsächlich angeordnete Überstunden geleistet haben sollte, diese durch den vereinbarten Pauschallohn in Höhe von 2.100,-- € abgegolten seien.

Jedenfalls sei der Kläger mit eventuellen Ansprüchen auf Überstundenvergütung für die Monate Juli und August 2003 aufgrund der vereinbarten zweimonatigen Verfallfrist ausgeschlossen.

Der Kläger habe auch jeweils mit Auszahlung der Nettovergütung Ende des Monats wissen können, dass von ihr keine Überstundenvergütung gezahlt werde.

Im Übrigen hat sie behauptet, dass die Gehaltsabrechnungen jeweils Ende des Monats im Lohnbüro zur Abholung bereit gelegen hätten.

Mit Urteil vom 02.06.2004 hat das Arbeitsgericht Bielefeld die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass ein eventueller Vergütungsanspruch des Klägers für die Monate Juli und August 2003 gemäß § 8 des Arbeitsvertrages verfallen sei. Der Kläger habe auch ohne das Vorliegen einer Abrechnung anhand der am Monatsende erfolgten Überweisung feststellen können, dass die Beklagte Überstunden nicht vergütet hätte.

Die vereinbarte zweimonatige Ausschlussfrist sei auch nicht unwirksam, da sie weder überraschend noch eine unangemessene Benachteiligung darstelle.

Der Kläger hat gegen das ihm am 30.06.2004 zugestellte Urteil am 27.07.2004 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.09.2004 am 09.09.2004 begründet.

Er vertritt die Ansicht, dass der Lauf der vereinbarten Verfallfrist erst mit Kenntnisnahme der Gehaltsabrechnungen beginne. Erst aufgrund der Gehaltsabrechnungen sei zu klären, wie das überwiesene Nettogehalt berechnet worden sei.

Er behauptet, er habe die Gehaltsabrechnung für den Monat Juli in der Zeit vom 10. bis 15. August erhalten und festgestellt, dass keine Überstundenvergütung von der Beklagten abgerechnet worden sei. Die Gehaltsabrechnung für den Monat August sei ihm dann Mitte Oktober 2003 zugesandt worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 02.06.2004 – 4 Ca 3984/03 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Arbeitsvergütung für die Monate Juli und August 2003 in Höhe von 1.075,-- € brutto zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, dass der Kläger nicht erst anhand der Gehaltsabrechnungen habe erkennen können, dass sie ihm keine Mehrarbeitsvergütung gezahlt habe. Dies habe bereits aufgrund der gleichlautenden Überweisungsbeträge festgestanden.

Sie behauptet, dass es im Übrigen bei ihr üblich sei, dass die monatlichen Lohnabrechnungen dem Arbeitnehmer nicht zugesandt würden, sondern sie jeweils zum Ende eines jeden Monats abholbereit im Lohnbüro auslägen. Wenn der Kläger sich die Lohnabrechnungen nicht abgeholt und sich so keine Kenntnis über den Inhalt der Abrechnungen verschafft habe, gehe dies – so ihre Ansicht – nicht zu ihren Lasten.

Die in den Formulararbeitsvertrag aufgenommene Ausschlussfrist von zwei Monaten sei auch nicht gemäß § 307 BGB unwirksam, weil sie nicht unangemessen kurz sei.

Sie bestreite die vom Kläger behaupteten Überstunden. Sie seien weder gebilligt noch geduldet oder zur Erledigung der übertragenen Arbeiten notwendig gewesen.

Wie in der letzten mündlichen Verhandlung nach Antragstellung unstreitig geworden ist, hat der Kläger täglich Pausen von insgesamt 1 ½ Stunden gemacht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 16.11.2004 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung ist in Höhe von 754,31 € begründet, im Übrigen unbegründet.

Dem Kläger ist gemäß § 612 BGB ein Anspruch auf eine Vergütung für im Juli 2003 geleistete 8,5 Überstunden und im August 2003 geleistete 54 Überstunden zu je 12,07 € entstanden, so dass sich ein Betrag in Höhe von 754,31 € ergibt.

1. Der Kläger hat trotz der Vereinbarungen im Arbeitsvertrag, dass ber- und Mehrstunden durch das gezahlte Bruttogehalt abgegolten sind, einen Anspruch auf Vergütung der Überstunden, die er über die gemäß § 3 Arbeitszeitgesetz zulässige durchschnittliche werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden hinaus geleistet hat.

a) Die Vereinbarung der Parteien, dass mit dem monatlichen Gehalt Über- und Mehrstunden abgegolten sind, ist dahingehend auszulegen, dass die Parteien damit nur die gesetzlich zulässigen Überstunden erfassen wollten, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Parteien bei Vertragsabschluss bereits davon ausgingen, dass auch Überstunden anfallen könnten, zu denen der Kläger nicht nur nicht verpflichtet war, sondern die zudem nicht zulässig sind.

Es ist auch nicht anzunehmen, dass mit der Grundvergütung eine unbeschränkte Zahl von Überstunden mitvergütet sein sollte.

b) Zudem dürfte selbst eine Vergütungsvereinbarung, wonach die im gesetzlichen Rahmen anfallenden Überstunden durch die Grundvergütung mit ausgeglichen sein sollen, gemäß § 307 BGB unwirksam sein, da sie Bestandteil eines Formulararbeitsvertrages ist und entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen den Kläger benachteiligt. Sie ermöglicht der Beklagten bei gleichbleibender Vergütung, vom Kläger über die vereinbarte Regelarbeitszeit hinaus in erheblichem Umfang Mehrarbeit zu verlangen. Eine unangemessene Benachteiligung wird man nur verneinen können, soweit eine zumindest durchschnittlich nur geringfügige Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit mit dem vereinbarten Gehalt abgegolten ist (vgl. Erf. Komm./Preis, §§ 305 – 310, Rdnr. 89 und Hümmerich, NZA 2003, 753, 756 ff.). Letztlich kann dies hier jedoch dahingestellt bleiben, da der Kläger nur eine Überstundenvergütung begehrt für die Stunden, die die gemäß § 3 Abs 1 Satz 1 AZO zulässige Arbeitszeit überschreiten.

c) Gemäß § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist, wobei gemäß § 612 Abs. 2 BGB bezüglich der Höhe der Vergütung, sofern sie nicht bestimmt ist, die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen ist.

Die Vereinbarung einer Monatsvergütung bei gleichzeitiger Festlegung der Höhe der regelmäßigen Arbeitszeit rechtfertigt den Schluss, dass sich die Monatsvergütung grundsätzlich auf die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeitszeit bezieht und Überstunden mit dem auf eine Arbeitsstunde entfallenden Anteil des Monatsentgelts zu vergüten sind (vgl. Reinicke in Küttner, Personalhandbuch 2004, Rdnr. 11 zum Stichwort Überstunden und Schaub/Link, Arbeitsrechtshandbuch, 11. Aufl., § 69 Rdnr. 9). Bei der zwischen den Parteien in § 2 des Arbeitsvertrages vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beträgt die durchschnittliche monatliche Arbeitszeit 174 Stunden, so dass für jede zu vergütende Überstunde ein Vergütungsanspruch in Höhe von 12,07 € (2.100,-- € : 174 Stunden) besteht.

2. Der Kläger hat unter Zugrundelegung seines Vorbringens ohne die in der in der letzten mündlichen Verhandlung noch unstreitig gestellten Pausenzeiten von 1 ½ Stunden täglich im Juli 224,5 Stunden statt der gemäß § 3 Abs.1 Satz 1 ArbZG zulässigen 216 Stunden und im August 262 Stunden statt der zulässigen 208 Stunden auf Anordnung seines Vorgesetzten, des Schichtführers D4xxxxxxx, gearbeitet.

Dies ist gemäß § 138 Abs. 2 ZPO als unstreitig anzusehen. Der Kläger hat substantiiert dargelegt, zu welchen Zeiten er auf Anordnung des Schichtleiters an den einzelnen Tagen im Juli und August gearbeitet hat, indem er Beginn und Ende der Arbeitsschichten jeweils aufgeführt hat. Die Beklagte hat jedoch lediglich pauschal bestritten, dass Überstunden angefallen und diese angeordnet worden sind ohne anzugeben, zu welchen vom Kläger angegebenen Zeiten der Kläger nicht gearbeitet hat oder jedenfalls nicht auf ihre Anordnung gearbeitet hat. Insofern ist nicht ersichtlich, welche Arbeitszeiten nach dem Vorbringen der Beklagten nicht als unstreitig zugrunde gelegt werden können und hätte bezüglich aller Arbeitszeiten Beweis erhoben werden müssen, obwohl die Beklagte letztlich nicht bestreitet, dass der Kläger 40 Stunden pro Woche gearbeitet hat.

Die Erklärungspflicht des Gegners gemäß § 138 Abs. 2 ZPO soll jedoch ermöglichen, festzustellen, welche Teile des Vorbringens einer Partei streitig und beweisbedürftig sind und darüber hinaus der Partei ermöglichen, eventuell noch ergänzend zu diesen Teilen vorzutragen und gezielt Beweis anzutreten.

Nur dann, wenn die Beklagte genau angegeben hätte, zu welchen Zeiten der Kläger nach ihrer Kenntnis nicht oder zumindest nicht auf ihre Anordnung gearbeitet hat, hätte der Kläger ergänzend die Tätigkeiten, ihre Anordnung bzw. ihre Notwendigkeit zu diesen Zeiten beschreiben und Zeugen benennen können, die gerade zu diesen Zeiten anwesend waren.

So hat auch das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 17.04.2002 – 5 AZR 644/00 – (AP Nr. 40 zu § 611 BGB Mehrarbeitvergütung) ausgeführt, dass der Arbeitnehmer im Einzelnen darlegen müsse, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er gearbeitet hat und es dann dem Arbeitgeber obliege, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Erst anhand des konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers könne das Gericht feststellen, welche Tatsachen streitig sind und erst anschließend habe der Arbeitnehmer im Einzelnen Beweis anzutreten.

Die Beklagte hat diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts auch selbst zitiert und, nachdem sie zunächst die vom Kläger behaupteten Überstunden nur pauschal bestritten hatte, nach weiterer Substantiierung durch den Kläger mit Vorlage der Aufstellung der einzelnen Arbeitszeiten auf die längeren Pausen hingewiesen und im Übrigen vorgetragen, dass sie die Aufstellung des Klägers überprüfe und sich weiteren Sachvortrag vorbehalte. Sie ist dann in der Berufungsinstanz aber lediglich wieder zu ihrem pauschalen Bestreiten zurückgekehrt, ohne anzugeben, inwieweit die vom Kläger vorgelegte Aufstellung der Arbeitszeit ihrer Überprüfung nicht standgehalten hat.

Die vom Kläger am 03.11.2003 per Fax gegenüber der Beklagten geltend gemachten Überstunden, die er in den Monaten Juli und August 2003 über die gesetzlich zulässige Arbeitszeit hinaus geleistet hat, sind auch nicht gemäß § 8 des Formulararbeitsvertrages ausgeschlossen, wonach alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mit Ablauf von zwei Monaten ab Fälligkeit verfallen, sofern sie nicht innerhalb dieser Frist schriftlich geltend gemacht worden sind.

1. Die von der Beklagten im Formulararbeitsvertrag vorgesehene Ausschlussfrist von zwei Monaten für alle nicht deliktischen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis ist gemäß § 307 BGB unwirksam.

a) Allerdings hat das BAG noch mit Urteil vom 13.12.2000 – 10 AZR 168/00 – (AP Nr. 2 zu § 241 BGB) entschieden, dass eine arbeitsvertragliche Verfallklausel, welche die schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb eines Monats nach ihrer Fälligkeit verlangt, jedenfalls soweit sie sich nicht auf gesetzlich unabdingbare Ansprüche des Arbeitnehmers bezieht, nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben, § 242 BGB, verstößt und insbesondere nicht sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 BGB ist, weil sie insofern ausgewogen und nicht nur die Rechte des Arbeitnehmers beschneiden würde.

Nachdem aber aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes Formulararbeitsverträge jedenfalls ab dem 01.01.2003 einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB zu unterziehen sind und gemäß § 307 Abs. 2 BGB eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, ist zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Regelung keine Verfallfristen und nur Verjährungsfristen vorsieht, die zudem mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz noch verlängert wurden und nicht immer bereits mit Fälligkeit beginnen. So beträgt nun die regelmäßige Verjährungsfrist mindestens drei Jahre und beginnt erst mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.

Bei Schadensersatzansprüchen beträgt die Verjährungsfrist sogar bis zu 30 Jahren und kann gemäß § 202 bei Vorsatz nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden.

Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13.12.2000 war nach den Gesetzgebungsmaterialien (Bundestagsdrucksache 14/6857, S. 59) auch mit ein Anlass für die Ausweitung der AGB-Kontrolle auf vorformulierte Vereinbarungen im Arbeitsrecht.

Dies zeigt, dass der Gesetzgeber eine Überprüfung der Angemessenheit von Ausschlussfristen durch einen Vergleich mit in einzelnen Tarifverträgen und gesetzlichen Bestimmungen geregelten Geltendmachungsfristen, wie vom Bundesarbeitsgericht vorgenommen, nicht für ausreichend hielt, sondern eine Orientierung an den gesetzlichen Verjährungsvorschriften und dem dort gefundenen Interessenausgleich zwischen Gläubiger und Schuldner befürwortete, wie sie bereits zuvor vom Bundesgerichtshof insbesondere im Rahmen der AGB-Kontrolle vorgenommen wurde. Der Bundesgerichtshof hat aber mehrfach AGB-Klauseln mit dreimonatigen Verjährungs- und Ausschlussfristen mit § 9 AGBG unvereinbar erklärt (BGH, Urt. vom 20.03.1978, NJW 1978, 1314 = BGHZ 71, 167; Urt. v. 24.9.1979 - II ZR 38/78, MDR 1980, 207 = VersR 1980, 40; Urt. v. 17.11.1980 - II ZR 248/79, MDR 1981, 385 = VersR 1981, 229; Urt. v. 9.4.1981 - VII ZR 194/80, NJW 1981, 1510 = BB 1981, 935 und insbesondere; Urt. vom 19.05.88, NJW 1988, 2888)

So wird auch überwiegend in der Literatur die Ansicht vertreten, dass jedenfalls nach der neuen Rechtslage Verfallfristen unter drei Monaten nicht mehr als angemessen im Sinne des § 307 BGB angesehen werden können (vgl. Reinicke, Sonderbeilage zu NZA-Heft 18/2004, 27, 29 ff.; Lakies, NZA 2004, 569, 570 ff.; Erf. Komm. – Preis, 5. Aufl., §§ 194 – 218 BGB Rdnr. 49 ff.; Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, 2003, Rdnr. 311; anderer Ansicht: Schrader, NZA 2003, 345 und Lingemann, NZA 2002, 181, 189 ff.).

b) Auch wenn man unter Berücksichtigung der Besonderheiten im Arbeitsrecht Verfallfristen für sinnvoll hält, rechtfertigt dies nicht, Verfallfristen vorzusehen, die noch wesentlich kürzer als 10 % der gesetzlichen Verjährungsfristen sind. Dem Arbeitnehmer sollte genügend Zeit bleiben, abzuwarten, ob der Arbeitgeber seine Verpflichtung noch erfüllt, bevor er seine Ansprüche schriftlich geltend machen muss.

aa) Die Besonderheiten des Arbeitsrechts, bezieht man die tatsächlichen Besonderheiten im Arbeitsrecht mit ein, bestehen auch darin, dass im Regelfall der Arbeitnehmer als Vorleistungspflichtiger von Verfallfristen betroffen ist, für den Arbeitnehmer anders als für viele Gläubiger in anderen Vertragsverhältnissen das Fortbestehen des Vertragsverhältnisses und das Wohlwollen seines Vertragspartners, des Arbeitgebers, von besonderer Bedeutung ist, und er deshalb verständlicherweise, insbesondere wenn er wie hier keinen Kündigungsschutz genießt, häufig davon absieht, seine Ansprüche sofort geltend zu machen, wenn der Arbeitgeber mit der Erfüllung eines Anspruches in Verzug gerät. weil er befürchtet.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein solches Verhalten grundsätzlich nicht im Interesse des Arbeitgebers ist und dieser immer ein Interesse daran hat, sofort auf eine eventuelle Säumnis hingewiesen zu werden. Davon kann selbst dann nicht ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber einen Anspruch des Arbeitnehmers nur übersehen hat. Auch dann wird er es häufig als unangemessen empfinden, wenn der Arbeitnehmer seinen Anspruch sofort schriftlich geltend macht, bevor er Gelegenheit hatte, sein Versehen zu korrigieren. Die Geltendmachung eines fälligen aber noch nicht erfüllten Anspruchs stellt eine Mahnung wegen einer Pflichtverletzung dar, und führt dazu, dass wie bei einer Abmahnung ein Vorwurf zwischen den Vertragsparteien im Raum steht und dokumentiert ist, der das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien beeinflussen kann, weil der Arbeitnehmer damit, zumal wenn er den Arbeitgeber bereits mündlich um Erfüllung seines Anspruches gebeten hatte, zum Ausdruck bringt, dass er sich der Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers nicht sicher ist und befürchtet, dass der Arbeitgeber sich durch die Berufung auf die Verfallfristen seiner Leistungsverpflichtung entzieht.

Die Erfahrung zeigt auch, dass eine Geltendmachung nicht selten als Affront empfunden wird und in Einzelfällen sogar zu brüsken Trotzreaktionen wie z.B. einer Kündigung oder für den Arbeitnehmer eventuell noch nachteiliger, zu einem nachtragenden Verhalten des Arbeitgebers führt.

Dies gilt insbesondere für die schriftliche Geltendmachung, zumal diese dem durchschnittlichen Arbeitnehmer häufig nicht nur aus den oben genannten Erwägungen schwer fällt, sondern auch weil er keine Übung darin hat, mit seinem Arbeitgeber schriftlich zu korrespondieren und aus diesem Grund dem Arbeitgeber bei einer schriftlichen Geltendmachung umso mehr bewusst wird, dass der beim Arbeitnehmer eingetretene Vertrauensverlust schon erheblich sein muss, da er die Unannehmlichkeiten einer schriftlichen Geltendmachung auf sich genommen hat. Durch die Einhaltung von Formalien gibt der Arbeitnehmer auch zu erkennen, dass er die Notwendigkeit einer gerichtlichen Durchsetzung nicht ausschließt. Die schriftliche Geltendmachung führt damit häufig, wenn auch nicht beabsichtigt, zu einer für beide Seiten unangenehmen Störung des Arbeitsverhältnisses.

Auch kann nicht geleugnet werden, dass um so länger ein Arbeitnehmer mit der Geltendmachung von Ansprüchen abwartet, der Arbeitgeber sie um so später erfüllen muss, was für ihn gerade auch dann, wenn er auf Kredite angewiesen ist, bereits vorteilhaft sein dürfte. Um so mehr besteht auch die Wahrscheinlichkeit, dass der Arbeitnehmer die Ansprüche überhaupt nicht mehr geltend macht.

Insofern besteht ein Interesse an kurzen Ausschlussfristen in der Regel nicht, um zur sofortigen Geltendmachung anzuhalten, sondern weil durch sie erfahrungsgemäß mehr Ansprüche verfallen und dies dem Anspruchsgegner zumindest die Möglichkeit gibt, die Erfüllung des Anspruchs zu verweigern.

bb) Wenn kurze Verfallfristen in Formulararbeitsverträgen häufig vereinbart werden, dann geschieht dies nichtmals so sehr auf unmittelbare Veranlassung des Arbeitgebers, sondern weil diese Verträge für Arbeitgeber gefertigt wurden in dem Bestreben, - zumindest solange noch die Möglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion bestand - die für den Arbeitgeber günstigsten Klauseln, die vom Arbeitnehmer nicht von vorneherein als unwirksam

empfunden werden und ihn in der Regel nicht zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung führen dürfte, in den Vertrag aufzunehmen, zumal der Arbeitgeber immer noch die Möglichkeit hat, sich auf diese Klausel nicht zu berufen.

Ein verständiger Arbeitgeber wird sich auch in der Regel bei vereinbarter kurzer Verfallfrist und ungestörtem Arbeitsverhältnis auf diese nicht berufen bzw. dennoch die dem Arbeitnehmer entstandenen Ansprüche erfüllen. Dies kann aber zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führen, die der betroffene Arbeitnehmer zudem schwer nachweisen kann.

cc) Kurze einzelvertraglich vereinbarte Verfallfristen entsprechen auch nicht dem allgemeinen Rechtsempfinden.

Der Gesetzgeber scheint sogar Zweifel daran zu haben, ob die im Vergleich zu den in der Regel vereinbarten Verfallfristen langen Verjährungsfristen allgemein als gerecht empfunden werden, weil er ihrem Ablauf keine rechtsvernichtende Wirkung beimisst, sondern sie erst dann zu beachten sind, wenn der Schuldner sich hierauf ausdrücklich beruft. So geht er davon aus, dass selbst bei einer erst drei bis vier Jahre nach Fälligkeit eines streitigen Anspruches erhobenen Klage der Beklagte ein berechtigtes Interesse daran haben kann, nicht als jemand zu gelten, der nur wegen der Verjährungsfristen nicht verurteilt wird, oder aber dass ein unstreitig säumiger aber zahlungsunfähiger Schuldner sich aufgrund des allgemeinen Rechtsempfindens verpflichtet fühlen könnte, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten und sich einem Gerichtsverfahren zu unterziehen.

Dieses gesetzgeberische Vorgehen ist insbesondere deshalb aufschlussreich, weil es im Allgemeinen, wie § 256 ZPO zeigt, nicht als Aufgabe der Gerichte angesehen wird, eine Rechtslage zu klären, wenn daran nur noch ein ideelles Interesse besteht, ohne dass sich aus ihr noch zwingende Rechtsfolgen ergeben. Es kann nur bedeuten, das der Gesetzgeber der Auffassung ist, dass selbst den langen Verjährungsfristen ein erheblicher Makel anhaftet.

ee) Besonders kurze Verfallfristen sind auch nicht deshalb mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vereinbar, weil das Gesetz keine Verfallfristen bei fehlender schriftlicher Geltendmachung kennt und die Verjährungsfristen die gerichtliche Geltendmachung regeln. Auch der Umstand, dass der Gesetzgeber in Kenntnis der Problematik und der widerstreitenden Interessen nur Verjährungsfristen vorgesehen hat und auf zusätzlich einzuhaltende Verfallfristen verzichtet hat, stellt eine gesetzliche Regelung dar.

dd) Nicht vergleichbar sind die kurzen gesetzlichen Fristen im Arbeitsrecht, die der unverzüglichen Klärung der Frage dienen, ob das Arbeitsverhältnis noch fortbesteht. Im Hinblick darauf, dass es sich bei einem Arbeitsverhältnis um ein Dauerschuldverhältnis handelt und bei Fortbestehen ständig neue Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis erwachsen, haben diese kurzen Fristen allein den Zweck, möglichst umgehend im Interesse beider Vertragsparteien Klarheit darüber zu schaffen, ob und welche Pflichten sie weiterhin haben und wie sie sich deshalb verhalten müssen, um möglichst keinen Schaden zu erleiden. Es droht durch sie nicht der Verlust bereits entstandener Ansprüche, für die der Arbeitnehmer bereits in Vorleistung getreten ist.

Weil in diesen Fällen bereits besonders kurze gesetzliche Fristen vorgesehen sind, bedarf es für diese Fälle auch kurzer einzelvertraglich vereinbarter Verfallfristen nicht.

ee) Die wesentlichen Grundgedanken der für Ausschlussfristen maßgeblichen gesetzlichen Regelung lassen sich nicht aus der gesetzlichen Bestimmung des § 611 a Abs. 4 BGB herleiten, der für den Anspruch eines Bewerbers auf eine angemessene Entschädigung wegen seiner Benachteiligung auch bei einer im angestrebten Arbeitsverhältnis vorgesehenen kürzeren Ausschlussfrist mindestens eine Geltendmachungsfrist von zwei Monaten vorsieht.

Diese Bestimmung deutet lediglich darauf hin, dass der Gesetzgeber bei ihrem Erlass nicht davon ausging, dass eine kürzere Frist für die Geltendmachung von Schadensansprüchen bereits aus anderen Gründen unwirksam sein muss.

Zum damaligen Zeitpunkt fand das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz jedoch noch keine Anwendung und insbesondere können auch nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz noch kürzere Verfallfristen ausgehandelt werden, insbesondere auch in Tarifverträgen, weil diese der AGB-Kontrolle nicht unterliegen.

Darüber hinaus betrifft auch diese gesetzliche Regelung keinen Anspruch auf eine Gegenleistung für eine bereits erbrachte Leistung, sondern einen Anspruch auf ein Surrogat/einen Ersatz für die unterlassene Einstellung und zukünftige Beschäftigung.

Bestünde in diesen Fällen ein weitergehender Anspruch auf Schadensersatz in Form einer Naturalrestitution bzw. ein unmittelbarer Anspruch auf Einstellung, müsste dieser Anspruch auch kurzfristig geltend gemacht werden, da wie oben gezeigt, die Frage des Bestehens eines Dauerschuldverhältnisses im Interesse der Parteien keinen Schwebezustand duldet. Dieser Umstand kann ähnlich kurze Verfallfristen rechtfertigen, selbst wenn er sie nicht erzwingt.

ff) Bei der Frage der Angemessenheit von Ausschlussfristen in Formulararbeitsverträgen kann auch nur sehr eingeschränkt auf tarifliche Verfallfristen als Leitbild abgestellt werden.

Die tariflichen Verfallfristen sind von den Tarifpartnern ausgehandelt worden.

Da die Arbeitnehmer mit ihrer Arbeitsleistung in Vorleistung treten und sie deshalb von der Verfallfrist überwiegend betroffen sind, würden die Gewerkschaften kurze Verfallfristen nicht vereinbaren, wenn sie den Tarifvertrag im Übrigen nicht für so vorteilhaft ansehen würden, dass er die Nachteile einer kurzen Verfallfrist aufwiegt.

Im Übrigen mussten sie vor Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes davon ausgehen, dass der Arbeitgeber bei Nichtbestehen einer tariflichen Regelung über Ausschlussfristen die Möglichkeit hatte, im Rahmen vorformulierter Arbeitsverträge entsprechende Fristen vorzusehen. Insofern ist fraglich, ob nach Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auch weiterhin von den Tarifvertragsparteien so kurze Verfallfristen vereinbart werden, wie dies in der Vergangenheit teilweise der Fall war.

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Gewerkschaften bei Abschluss der Tarifverträge ausschließlich die Interessen ihrer Gewerkschaftsmitglieder wahrzunehmen haben, die in tarifgebundenen Unternehmen beschäftigt sind.

In diesen Unternehmen ist der Arbeitgeber schon aufgrund seiner Mitgliedschaft zum Arbeitgeberverband diesem gegenüber gehalten, die tariflichen Leistungen für alle Arbeitnehmer im Unternehmen zu erbringen und steht der Arbeitnehmer, da für alle Arbeitnehmer die tariflichen Bestimmungen gelten, auch in der Regel nicht allein, wenn es um die Durchsetzung der tariflichen Rechte geht.

Schließlich muss die Gewerkschaft auch nicht so leicht befürchten, dass ihre Mitglieder nicht an die rechtzeitige Geltendmachung ihrer Ansprüche denken oder die Mühen einer schriftlichen Geltendmachung scheuen, da sie von ihr über die tariflichen Regelungen informiert werden und wegen der einheitlichen Geltung der tariflichen Verfallfristen im Betrieb diese auch allgemein bekannt sein werden. Zudem hat ein Gewerkschaftsmitglied die Möglichkeit und wird diese in der Regel auch nutzen, sich, wenn der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen nicht bei Fälligkeit nachkommt, an die Gewerkschaft zu wenden, die dann für ihn die Ansprüche schriftlich geltend und dem Arbeitnehmer auch dann Rechtsschutz gewähren kann, wenn der Arbeitgeber ihn wegen der schriftlichen Geltendmachung seiner Ansprüche benachteiligt.

Insofern ist bei einer tariflichen Verfallfristen nicht so sehr zu befürchten, dass sie zu einem unfreiwilligen Anspruchsverlust führt.

Andererseits kann sie die bei Tarifgebundenheit sonst nicht vorhandene aber in Zeiten der Existenzgefährdung eines Unternehmens unter Umständen auch für die Arbeitnehmer wünschenswerte Möglichkeit schaffen, dadurch auf tarifliche Ansprüche zu verzichten, dass sie sie nicht geltend machen und der Arbeitgeber dann nach einer kurzen Frist auch ihre Geltendmachung nicht mehr befürchten muss und somit auch nicht in eine Überschuldung gerät.

Dieser Umstand kann eine einzelvertraglich vereinbarte Verfallfrist nicht in gleichem Umfang rechtfertigen, da bei fehlender Tarifbindung jederzeit ein Verzicht auf vereinbarte Ansprüche vereinbart werden kann.

Diese Erwägungen hinsichtlich der tariflichen Verfallfristen gelten mit Ausnahme der letzteren und weniger anderer auch dann, wenn die tariflichen Regelungen nicht unmittelbar kraft Tarifbindung, sondern durch eine Bezugnahme im Arbeitsvertrag insgesamt Anwendung finden, zumal dies meist in Unternehmen geschieht, in denen die Tarifverträge auf alle Arbeitsverhältnisse angewandt werden, und der Arbeitgeber häufig sogar dem Arbeitgeberverband angehört.

Sie gelten allerdings dann nicht mehr, wenn der Arbeitgeber bewusst nur einzelne tarifliche Bestimmungen oder sogar nur eine tarifliche Bestimmung wie die tarifliche Verfallklausel in den Formulararbeitsvertrag aufnimmt.

Es entspricht insofern auch überwiegender Ansicht, dass gemäß § 307 Abs. 3 i.V.m. § 310 Abs. 4 S. 3 BGB nicht bereits dann eine unangemessene Benachteiligung ausscheidet, wenn lediglich eine Einzelverweisung vorliegt bzw. der Arbeitsvertrag sich nur an einzelnen vom Arbeitgeber ausgewählten tariflichen Bestimmungen orientiert (vgl. Lackies, NZA 2004, 569, 572; Witt, NZA 2004, 135, 137 ff.; Diehn, NZA 2004, 129, 130 ff.; Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., Rdnr. 241; Erf. Komm./Preis, 5. Aufl., §§ 305 – 310 BGB Rdnr. 19; anderer Ansicht Schrader, NZA 2003, 345, 350 ff. und Lingemann, NZA 2002, 181, 189).

gg) Dies schließt allerdings nicht aus, Verfallfristen, die in fast allen Tarifverträgen nicht überschritten werden, als angemessen anzusehen, weil nicht angenommen werden kann, dass sie immer Teil eines Kompensationsgeschäftes sind und nur im Hinblick auf die spezifische Situation bei Tarifvertragsverhandlungen vereinbart worden sind.

Eine zweimonatige Verfallfrist kann insofern aber noch nicht als ausreichend angesehen werden, da maßgebliche Tarifverträge wie z.B. im Bereich des Einzelhandels, des Groß- und Außenhandels und im öffentlichen Dienst keine kürzeren Verfallfristen als drei Monate vorsehen.

Nichts anderes kann auch für Ansprüche auf Überstundenvergütung gelten, zumal Überstunden häufig noch nicht im gleichen Monat abgerechnet werden und nicht immer sofort feststeht, ob Freizeitausgleich gewährt wird.

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ii) Bei einer mehr als zweimonatigen also z.B. einer dreimonatigen Verfallfrist bestünde auch kaum die Gefahr, dass der Arbeitgeber z.B. wegen der Verkennung der Rechtslage bezüglich der Vergütung von Überstunden oder auch bezüglich der Grundvergütung z.B. bei einer fehlerhaften Eingruppierung im Laufe der Zeit, ohne sich dessen bewusst zu sein, so erheblich mit seinen Zahlungsverpflichtungen in Verzug gerät, dass dies seine Existenz gefährden könnte. Die Fälle, in denen dem Arbeitgeber allein aufgrund der schriftlichen Geltendmachung des Arbeitnehmers bewusst wird, dass eventuell noch Ansprüche zu erfüllen sind, dürften auch nicht überwiegen.

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jj) Ebenfalls wird dadurch, dass Ansprüche erst nach zwei aber z.B. vor drei Monaten geltend gemacht werden, in der Regel die Aufklärung des Sachverhalts nicht wesentlich erschwert, weil für die Vergütung maßgebliche Unterlagen auch aus anderen Gründen in der Regel länger aufbewahrt werden, jedenfalls ihre längere Aufbewahrung keine nennenswerten Probleme bereitet.

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Im Übrigen gehen zunehmende Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsaufklärung im Wesentlichen zu Lasten des Anspruchsinhabers also meist zulasten des Arbeitnehmers, da er darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen der Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Anspruchs ist.

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2. Der im Formulararbeitsvertrag vereinbarten Verfallklausel kann auch nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion in der Weise Wirksamkeit beigemessen werden, dass sie auf das gemäß § 307 BGB zulässige Maß reduziert wird, also hier eventuell auf drei Monate.

104

Gemäß § 306 Abs. 2 BGB ist eine geltungserhaltende Reduktion nicht vorgesehen (vgl. BAG, Urteil vom 04.03.2004 – 8 AZR 196/03 NZA 2004, 728, 734, in dem das Bundesarbeitsgericht die Höhe einer vereinbarten Vertragsstrafe als unwirksam wegen unangemessener Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 BGB angesehen und eine Reduzierung der Vertragsstrafe auf das angemessene Maß abgelehnt hat).

105

In der zitierten Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht allerdings ausdrücklich darauf hingewiesen, dass unentschieden bleiben könne, ob es Fälle gibt, in denen das "Alles oder Nichts-Prinzip" dem Charakter des Arbeitsverhältnisses als einem auf lange Dauer angelegten Schuldverhältnis mit für den Verwender der AGB eingeschränkter Kündigungsmöglichkeit nicht gerecht wird.

106

Der Charakter des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis, das nach Möglichkeit nicht mit Streitigkeiten über Sachverhalte belastet werden soll, die schon weit zurückliegen und insbesondere das Interesse auch der Arbeitnehmer, eine Existenzgefährdung für das Unternehmen durch eine Verpflichtung des Arbeitgebers, seit längerer Zeit kontinuierlich entstandene und angewachsene aber nicht geltend gemachte Ansprüche noch erfüllen zu müssen, zu vermeiden, schafft zwar ein Bedürfnis für Verfallfristen, die kürzer sind als Verjährungsfristen, dieses ist aber, da selbst bei fehlenden Verfallfristen in der Regel keine Existenzgefährdung eintritt, nicht so groß, dass dahinter der Sanktionszweck des § 306 Abs. 2 BGB völlig zurücktreten müsste.

107

Es wäre allenfalls bei einer gemäß § 307 BGB unwirksam vereinbarten Verfallfrist aufgrund der besonderen Interessenkonstellation im Arbeitsverhältnis daran zu denken, im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung eine Verfallfrist zugrunde zu legen, die die Parteien vereinbart hätten, auch wenn sie alle Gesichtspunkte berücksichtigt hätten, die für längere Verfallfristen sprechen, und von der angenommen werden kann, dass sie jeder Arbeitnehmer akzeptieren würde, dass er sie in der Regel auch einhält und dass bei deren Nichteinhaltung nicht selten bereits eine Verwirkung vorliegt.

108

Dies könnte aber nur eine Verfallfrist von etwa zwölf Monaten jedenfalls aber von mehr als vier Monaten sein (vgl. zur Verwirkung von Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen Palandt, BGB 63.Aufl. § 242 RN 95 und am Beispiel von Unterhaltsansprüchen zur Vermeidung einer drückenden Schuldenlast BGH 12. Zivilsenat, Urteil vom 23. Oktober 2002, - XII ZR 266/9, NJW 03,128), so dass sie hier jedenfalls nicht mehr eingreifen könnte.

109

Im Unterschied zur geltungserhaltenden Reduktion erfordert die ergänzende Vertragsauslegung nicht, dass die Bestimmung auf das gerade noch zulässige Maß reduziert wird (vgl. Reinicke, Sonderbeilage zu NZA Heft 18/2004, 27, 31 Fußnote 55).

110

Die Kosten des Rechtsstreits in den jeweiligen Instanzen waren den Parteien gemäß § 91 ZPO entsprechend des jeweiligen Verhältnisses ihres Obsiegens und Unterliegens aufzuerlegen.

111

Im Hinblick auf die grundsätzliche Frage, inwieweit nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz noch Verfallfristen in vorformulierten Arbeitsverträgen zulässig sind, war die Revision für die Beklagte zuzulassen.

112

Wolffram

113

Dreschers

114

Meyer H.

115