1

T a t b e s t a n d

2

Nach einer auf betriebliche Gründe gestützten Kündigung und Zahlung einer Abfindung aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs im Kündigungsschutzverfahren begehrt der Kläger seine Weiterbeschäftigung.

3

Der am 06.08.1951 geborene verheiratete, zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger, der Bauingenieur ist, war seit dem 10.06.1980 bei der Beklagten, in deren Betrieb ca. dreißig Mitarbeiter beschäftigt sind, zuletzt zu einem Monatsbruttogehalt in Höhe von über 4000,-- € als Konstrukteur beschäftigt.

4

Die Beklagte teilte dem Betriebsrat im Frühjahr 2003 mit, dass sie unter anderem beabsichtige, von den 13 Konstrukteuren 5 Konstrukteure aus betrieblichen Gründen zu kündigen, wovon der Kläger nach der mit dem Betriebsrat vereinbarten Auswahlrichtlinie der sozial schutzbedürftigste war, da auf ihn die meisten Sozialpunkte entfielen.

5

Der Betriebsrat vertrat die Ansicht, dass der Kläger an seinem alten Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könne.

6

Mit Schreiben vom 18.06.2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgerecht zum 31.01.2004.

7

Mit Schreiben vom 25.06.2003 teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, dass sie im Anhörungsschreiben die Kündigung der 5 Konstrukteure damit begründet habe, Bewährungspläne zukünftig nicht mehr mit eigenem Personal zu erstellen, nach seiner Kenntnis aber nur ein bis zwei Konstrukteure durchschnittlich Bewährungspläne erstellt hätten, so dass es jedenfalls bezüglich der Kündigung von vier Konstrukteuren keinen Kündigungsgrund gebe.

8

Unter dem 25.06.2003 erhob der Kläger gegen die Kündigung Klage mit dem Hinweis dar-auf, dass er betriebsbedingte Gründe bestreite, die Beklagte die Gründe, insbesondere die Auswirkungen auf den Arbeitsplatz im Einzelnen darlegen müsse, jedenfalls keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vorlägen, berücksichtigt werden müsse, dass es für ihn schwer sei, eine neue Stelle zu finden, er an einem fortschreitenden Bandscheibenvorfall leide, aber dennoch bisher nicht sich arbeitsunfähig gemeldet habe , um seinen Arbeitsplatz nicht zu gefährden, und auch der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei.

9

Auf die Kündigungsschutzklage erwiderte die Beklagte, dass der Wegfall von Beschäfti-gungsmöglichkeiten akut sei und sie keine geeigneten Mittel gesehen habe, die Kündigun-gen zu vermeiden. Ferner verwies sie auf die Anhörungsschreiben an den Betriebsrat, in denen sie ausgeführt hatte, dass die Hoffnung auf eine Verbesserung der gesamtwirtschaft-lichen Rahmendaten sich in 2002 nicht erfüllt hätten, auch für 2003 mit einem weiteren Rückgang zu rechnen sei, die Nachfrage nach Ingenieurleistungen und besonders nach Leistungen für die Tragwerksplanung weiterhin auf geringem Niveau stagniere, sich Pla-nungsüberkapazitäten im Inland nur sehr langsam abbauten und ausländische Ingenieurbü-ros den Wettbewerb verschärfen würden.

10

Im Gütetermin am 28.07.2003 des Vorverfahrens schlossen die Parteien einen Vergleich auf Widerruf, nach dem das Arbeitsverhältnis aufgrund der ausgesprochenen Kündigung zum 31.01.2004 enden sollte gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 23.500,-- € mit der Maßgabe, dass die Abfindung mit Abschluss des Vergleichs entstanden und damit vererblich sei, allerdings erst mit der letzten Abrechnung fällig werde.

11

Der Kläger widerrief den Vergleich und teilte der Beklagten mit, dass er sich eine Beendi-gung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 30.000,-- € vorstellen könne.

12

Am 27.08.2003 ließen die Parteien einen entsprechenden Vergleich mit einer Abfindung in Höhe von 25.000,-- € protokollieren. Die Beklagte zahlte die Abfindung entsprechend dem Vergleich und beschäftigte den Kläger während der Kündigungsfrist weiter.

13

Die Auftragslage besserte sich und die Beklagte nahm am 03.11.2003 die Kündigungen ge-genüber zwei Konstrukteuren, die ebenfalls Kündigungsschutzklage erhoben hatten, mit denen sie sich aber noch nicht geeinigt hatte, zurück.

14

Mit Schreiben vom 13.11.2003 forderte der Kläger die Beklagte auf, das Arbeitsverhältnis über die Kündigungsfrist hinaus fortzusetzen.

15

Mit Schreiben vom 20.11.2003 lehnte die Beklagte dies mit der Begründung ab, dass die Kündigung gegenüber den zwei Konstrukteuren nur wegen einer nicht vorhersehbaren Bes-serung der Auftragslage habe zurückgenommen werden können und der Kläger wegen des mit ihm bereits geschlossenen Vergleichs nicht zu berücksichtigen gewesen sei, zumal kein Anfechtungsgrund vorliege.

16

Mit Schreiben vom 27.11.2003 focht der Kläger den Vergleich an und machte geltend, dass die Geschäftsgrundlage für den Vergleich entfallen sei.

17

Mit der bei Gericht am 02.12.03 eingegangenen Klage hat der Kläger seine Weiterbeschäfti-gung über den 31.01.2004 Zug um Zug gegen Rückzahlung des Abfindungsbetrages begehrt. Die Anfechtung des Vergleichs hat der Kläger wieder zurückgenommen.

18

Er hat die Ansicht vertreten, dass der Vergleich gemäß § 779 BGB unwirksam sei, jedenfalls die Geschäftsgrundlage nachträglich weggefallen sei. Im Abfindungsvergleich sei ein Wiedereinstellungsanspruch nicht ausgeschlossen worden, und zwar auch nicht durch die Vereinbarung der Abfindung, die erheblich unter der Höchstgrenze von 72.000,-- € und einer üblichen Abfindung in Höhe von 55.200,-- € liege. Die Beklagte könne sich auch nicht auf die zwischenzeitliche Rücknahme der Kündigungen gegenüber zwei anderen Konstrukteuren berufen, da diesen nach der mit dem Betriebsrat vereinbarten Auswahlrichtlinie nur 57 bzw. 73 Sozialpunkte zugeordnet seien, während ihm 79 Sozialpunkte zuzuordnen seien.

19

Der Kläger hat behauptet, dass bereits bei Abschluss des Abfindungsvergleiches festgestanden habe, dass geeignete Maßnahmen eine Kündigung hätten vermeiden können, zumal der Betriebsrat bereits mit Schreiben vom 18.06.2003 Bedenken geäußert habe.

20

Der Vergleich sei im Hinblick auf die Erwiderung der Beklagten auf die Kündigungsschutz-klage und die dort in Bezug genommene Anhörung des Betriebsrats, wonach sein Arbeitsplatz weggefallen und eine Besserung der wirtschaftlichen Lage nicht in Sicht sei, nur aus prozessökonomischen Gründen geschlossen worden.

21

Die Prognose der Beklagten sei falsch gewesen und es sei damit zu rechnen, dass der erhöhte Arbeitsbedarf auch nach Ablauf der Kündigungsfrist noch vorhanden sei.

22

Der Kläger hat beantragt,

23

die Beklagte zu verurteilen, mit ihm ein Arbeitsverhältnis als Konstrukteur ab dem 01.07.2004 zu unveränderten Bedingungen abzuschließen Zug um Zug gegen Rückzahlung des Abfindungsbetrages aus dem Vergleich vom 27.08.2003 in Höhe von 25.000,-- €.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Sie hat behauptet, dass der Kläger bei Abschluss des Vergleichs anders als sie der Auffassung gewesen sei, dass für die Kündigung keine betriebsbedingten Gründen vorgelegen hätten, wenn auch beide Parteien noch keine Kenntnis von den später eingehenden Aufträgen gehabt hätten.

27

Die Ungewissheit habe die Parteien zum Abschluss des Vergleichs veranlasst.

28

Sie hat die Ansicht vertreten, dass es aufgrund der im Wege eines Vergleichs vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses und Zahlung einer Abfindung auch nicht zu beanstan-den sei, dass sie mit zwei anderen Konstrukteuren, deren Kündigungsschutzverfahren noch anhängig gewesen sei, eine Weiterbeschäftigung vereinbart habe.

29

Mit Urteil vom 08.06.2004 hat das Arbeitsgericht Herne die Klage abgewiesen. Der Vergleich sei nicht gemäß § 779 BGB unwirksam, da letztlich auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers nur davon ausgegangen werden könne, dass die Parteien bei Abschluss des Vergleichs die zukünftige Entwicklung falsch eingeschätzt hätten.

30

Der Vergleich sei auch nicht gemäß § 313 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage rückgängig zu machen, weil der Vergleich gerade die Übernahme gewisser Risiken bezwecke und dem Kläger das Festhalten an dem Vergleich zumutbar sei, zumal er eine Abfindung erhalten habe und gewusst habe, dass er nur schwer einen neuen Arbeitsplatz finden könne.

31

Der Kläger hat gegen das ihm am 24.06.2004 zugestellte Urteil am 14.07.2004 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.09.2004 am 13.09.2004 begründet und darüber hinaus Vergütung für die Monate Februar bis August 2004 in Höhe von 29.533,-- € abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 13.843,20 € eingeklagt unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Monatsbruttolohnes in Höhe von 4.219,-- €.

32

Der Kläger vertritt die Ansicht, dass der Vergleich nicht wirksam sei, weil die Prognose der Beklagten, dass nicht mit einer Verbesserung der Auftragslage zu rechnen sei, sich als falsch erwiesen und die Auftragslage sich noch während der Kündigungsfrist positiv entwickelt habe, so dass er auch Mehrarbeit habe leisten müssen.

33

Auch habe er einen Anspruch auf Wiedereinstellung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage, da er bei Kenntnis der Verbesserung der Auftragslage den Vergleich nicht geschlossen hätte.

34

Das Festhalten an dem Vergleich sei ihm unter Berücksichtigung seiner Sozialdaten und seiner weiterhin bestehenden Arbeitslosigkeit auch nicht zumutbar, zumal die Abfindung hinter einer üblichen Abfindung zurückbleibe.

35

Es sei auch willkürlich, wenn die Beklagte die Kündigung gegenüber sozial weniger schutzbedürftigen Mitarbeitern zurücknehme, an dem mit ihm geschlossenen Vergleich aber festhalte.

36

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 11.11.2004 seine Zahlungsklage erweitert um die Monate September und Oktober 2004 in Höhe von insgesamt 8.438,-- € abzüglich 4.021,12 € netto Arbeitslosengeld.

37

Er behauptet, dass ein durchschnittlicher monatlicher Bruttolohn 4.219,-- € betragen habe und ihm kalendertäglich ein Arbeitslosengeld in Höhe von 65,92 € gezahlt werde.

38

Der Kläger beantragt,

39

das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 08.06.2004 – 3 Ca 4004/03 – abzuändern und

40

1. die Beklagte zu verurteilen, mit ihm ein Arbeitsverhält-nis als Konstrukteur ab dem 01.12.2004 zu unverän-derten Bedingungen unter Anrechnung der vorange-gangenen Betriebszugehörigkeit abzuschließen, und zwar Zug um Zug gegen Rückzahlung der Abfindung in Höhe von 25.000,-- €,

41

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 37.971,-- € brutto abzüglich durch die Bundesanstalt für Arbeit gezahlter Leistungen in Höhe von 17.864,32 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

42

Die Beklagte beantragt,

43

die Berufung zurückzuweisen.

44

Die Beklagte behauptet, dass die nach Abschluss des Vergleichs eingegangenen Aufträge die Beschäftigungssituation nicht nachhaltig verbessert hätten.

45

Der Kläger habe sich bei Abschluss des Vergleichs nicht geirrt.

46

Sie vertritt die Ansicht, dass auch die Geschäftsgrundlage für den Vergleich nicht entfallen sei und er sich an dem Vergleich festhalten lassen müsse, zumal der Vergleich nach einer Anhebung der Abfindung auf seinen Wunsch hin nochmals protokolliert und damit bekräftigt worden sei.

47

Es sei auch nicht treuwidrig, dass sie dem Kläger im Hinblick auf die veränderte Auftragslage nicht die Rückgängigmachung des Vergleichs angeboten habe. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts Herne seien insofern nicht zu beanstanden.

48

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

49

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

50

Die Berufung ist unbegründet.

51

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Wiedereinstellung und Zahlung der Gehälter für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist.

52

I

53

Der zwischen den Parteien geschlossene gerichtliche Vergleich vom 28.08.2003, der eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2004 und einen mit Abschluss des Vergleichs entstehenden und vererblichen Anspruch auf eine Abfindung entsprechend den §§ 9, 10 KSchG i.V.m. § 3 Nr. 9 EStG in Höhe von 25.000,-- € vorsieht, ist so auszulegen, dass das Arbeitsverhältnis unabhängig von der Sach- und Rechtslage, die im Zusammenhang mit der ausgesprochenen Kündigung bestand oder bestehen würde, nicht über den Ablauf des 31.01.2004 hinaus fortgesetzt werden sollte.

54

Es ist nicht anzunehmen, dass die Parteien sich nur über die Wirksamkeit der Kündigung einigen, nicht aber einen Wiedereinstellungsanspruch ausschließen wollten.

55

1. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass Arbeitsvertragsparteien aufgrund eines Vergleichs anlässlich einer Kündigung nicht unterschiedliche Rechtsfolgen eintreten lassen wollen, je nachdem ob Kündigungsgründe bereits vor Ausspruch der Kündigung oder erst nach Ausspruch der Kündigung nicht mehr bestanden, zumal häufig kaum feststellbar ist, wann bereits welche Umstände absehbar waren.

56

Der Wiedereinstellungsanspruch ist hinsichtlich seiner Rechtsfolge mit der Unwirksamkeit einer Kündigung gleichzusetzen und steht auch hinsichtlich seiner Voraussetzungen spie-gelbildlich in engem Zusammenhang mit den Voraussetzungen, die für eine wirksame Kündigung erforderlich sind. Denn er kommt dann in Betracht, wenn zwar bei Ausspruch der Kündigung damit zu rechnen war, dass ein Beschäftigungsbedarf nach Ablauf der Kündi-gungsfrist nicht mehr bestehen würde, sich diese Prognose aber während der Kündigungsfrist als unzutreffend herausstellt. Die zur betriebsbedingten Kündigung entwickelte Rechtsprechung unterwirft den arbeitsrechtlichen Bestandsschutz insofern einer zeitlichen Einschränkung, als sie bei der Prüfung des Kündigungsgrundes auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs abstellt, eine hinreichend begründete Prognose zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit genügen und die spätere tatsächliche Entwicklung grundsätzlich unberücksichtigt lässt (vgl. BAG, Urteil vom 28.06.2000 – 7 AZR 904/98 – AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Für diese Vorverlagerung des Prüfungszeitpunktes vom Ende des Arbeitsverhältnisses auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung und die damit verbundene Aufspaltung des Bestandsschutzes anlässlich einer Kündigung, auf die das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, in einen Anspruch auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist und in einen Anspruch auf Wiedereinstellung, sofern die Gründe erst während der Kündigungsfrist weggefallen sind, mögen zwar methodische Gründe sprechen, obwohl es auch denkbar wäre, bei Vorliegen der für einen Wiedereinstellungsanspruch erforderlich gehaltenen Voraussetzungen die Unwirksamkeit der Kündigung zu bejahen. Für die Arbeitsvertragsparteien dürfte jedoch lediglich maßgeblich sein, ob aufgrund einer Kündigung das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfristen nicht mehr fortzusetzen ist. Parteien eines Vergleichs wollen sich in der Regel unabhängig von den im Einzelnen maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen und methodischen Erwägungen über bestimmte Rechtsfolgen einigen.

57

2. Dafür, dass die Parteien mit dem gerichtlichen Vergleich auch bei sich ändernden Umständen während der Kündigungsfrist einen Wiedereinstellungsanspruch ausschließen wollten, spricht auch, dass sie ohne jede Einschränkung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung vereinbart haben, obwohl die Kündigungsfrist noch sehr lange andauerte, nämlich noch mehr als fünf Monate betrug, und sich in einer so langen Zeit Veränderungen ergeben können, insbesondere Aufträge eingehen konnten, die eventuell einen Beschäftigungsbedarf nicht zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist entfallen ließen.

58

3. Es ist nicht davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer bei einer sich ergebenden Mög-lichkeit der Weiterbeschäftigung diese nach Abschluss eines Abfindungsvergleichs in jedem Fall der vereinbarten Abfindung gegenüber vorzieht. Auch ist mangels anderweitiger Verein-barung anzunehmen, dass für den Arbeitnehmer ein Anspruch auf die Abfindung bestehen soll unabhängig davon, ob sich die Umstände noch während der Kündigungsfrist ändern und der Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung anbietet, der Abfindungsanspruch also nicht ohne Zustimmung des Arbeitnehmers entfallen kann. Dann kann aber vom Arbeitnehmer, der durchsetzen möchte, dass veränderte Umstände nur zu seinen Gunsten und nur nach seiner Wahl Berücksichtigung finden sollen, insbesondere wenn er anwaltlich beraten ist, erwartet werden, dass er dies im Vergleich zum Ausdruck bringt.

59

4. Dass die Parteien daran gedacht haben, dass nach Abschluss des Vergleichs Umstände eintreten konnten, aufgrund derer, wenn man sie voraussehen würde, der Vergleich nicht abgeschlossen würde, aber dennoch wollten, dass es auch bei Eintreten solcher Umstände bei der getroffenen Vereinbarung verbleiben sollte, zeigt hier zusätzlich der Umstand, dass die Parteien vereinbart haben, dass der Abfindungsanspruch sofort entstehen und vererblich sein sollte, also selbst dann gezahlt werden sollte, wenn der Kläger unerwarteter Weise vor Ablauf der Kündigungsfrist sterben sollte, also für einen Fall, bei dem sogar mit 100 %-iger Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass bei seiner Kenntnis kein Abfindungsvergleich vereinbart worden wäre, während bei Nichtvorliegen bzw. Wegfalls eines Kündigungsgrundes häufig weiterhin beide Parteien Interesse an einem Abfindungsvergleich haben.

60

Die Parteien haben sich auch nicht auf die Vereinbarung der Vererblichkeit beschränkt, sondern bewusst vereinbart, dass der Anspruch bereits vorzeitig mit Abschluss des Vergleichs entstehen sollte, und damit zusätzlich zum Ausdruck gebracht, dass in jeder Hinsicht spätere Entwicklungen keine Berücksichtigung finden sollten.

61

5. Für und nicht gegen eine Auslegung des Vergleichs dahingehend, dass nach Abschluss des Vergleichs sich ändernde Umstände keine Berücksichtigung mehr finden sollten, spricht auch die Höhe der vereinbarten Abfindung, die mit 25.000,-- € keinesfalls unerheblich ist, wenn sie auch unter Zugrundelegung des zuletzt vom Kläger angegebenen durchschnittlichen Monatsbruttogehaltes in Höhe von 4.219,-- € nicht die Höhe erreicht, in der üblicherweise eine Abfindung gemäß den §§ 9, 10 KSchG bei feststehender Unwirksamkeit einer Kündigung ausgeurteilt wird.

62

Die Höhe einer in einem Vergleich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbar-ten Abfindung richtet sich danach, wie hoch die Parteien die Chance/das Risiko einschätzen, dass das Arbeitsverhältnis fortzusetzen ist und welches Interesse sie an der Fortsetzung/der Nichtfortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den vereinbarten Beendigungstermin haben, wobei auch von Bedeutung ist, inwieweit mit welcher Wahrscheinlichkeit zu welchem Zeit-punkt mit welchen Umständen zu rechnen ist, die das Interesse an der Fortsetzung des Ar-beitsverhältnisses mindern oder sogar zu einer wenn auch eventuell späteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen könnten.

63

Die vereinbarte Abfindung lässt deshalb allenfalls Rückschlüsse darauf zu, wie die Parteien diese Faktoren eingeschätzt haben.

64

Gerade wenn die Parteien, wie vor allem hier der Kläger behauptet, bei Abschluss des Ver-gleichs davon ausgingen, dass die Umstände zum Zeitpunkt des Vergleichs keine Fortset-zung des Arbeitsverhältnisses ermöglichten, musste der Kläger das Abfindungsangebot der Beklagten so verstehen, dass die Beklagte die Abfindung nur zahlen wollte, um auch für die Zukunft Gewissheit zu haben, dass das Arbeitsverhältnis nicht fortzusetzen sein würde, zumal auch noch weitere Konstrukteure gegen die ihnen gegenüber ausgesprochene Kündigung geklagt hatten, mit denen sie sich noch nicht auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses geeinigt hatte.

65

Der Kläger mag die Chancen auf Durchsetzung einer Weiterbeschäftigung als nicht sehr groß eingeschätzt und/oder befürchtet haben, dass das Arbeitsverhältnisses bei Fortsetzung über den Kündigungstermin hinaus wegen seiner Erkrankung oder wegen in naher Zukunft (wiederum) eintretender betriebsbedingter Gründe dennoch enden würde eventuell sogar ohne jede Abfindung.

66

II

67

Der Abfindungsanspruch ist auch nicht nach § 779 BGB unwirksam oder gemäß § 313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage) an die veränderten Umstände anzupassen.

68

1. Nach § 779 Abs. 1 BGB ist ein Vertrag, durch den ein Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird (Ver-gleich) nur unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrags als feststehend zugrundege-legte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde. Als feststehend zugrundegelegt ist der unstreitige Sachverhalt, von dem die Parteien bei Abschluss des Vergleichs ausgehen, der also von ihnen nach dem Inhalt des Vergleichs als Grundlage und wesentliche Vorausset-zung für die erzielte Beilegung ihres Streits betrachtet wird und sich außerhalb des Streits oder der Ungewissheit befindet. Maßgebend ist, dass die Auffassung der einen Partei über den Sachverhalt mit derjenigen der anderen Partei übereinstimmt. Dabei muss der gemein-same Irrtum das gegenwärtige Bestehen des Sachverhalts betreffen, nicht dagegen die zu-künftige Entwicklung. Nicht als feststehend zugrundegelegt ist der Sachverhalt, der vor dem Vergleich als streitig oder ungewiss angesehen wurde und Gegenstand der Streitbeilegung war (vgl. Palandt, BGB, 63. Aufl., § 779 Rdnr. 15, 16; BAG, Urteil vom 28.06.2000 – 7 AZR 904/98 – AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung unter B. 3. c) aa) bb) (1) der Entscheidungsgründe).

69

Eine Unwirksamkeit käme hiernach nur in Betracht, wenn bei Abschluss des Vergleichs festgestanden hätte, dass der Kläger über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiterbeschäftigt werden konnte, und die Parteien übereinstimmend fehlerhaft davon ausgingen, dass er nicht weiterbeschäftigt werden konnte.

70

Der Kläger hat aber bereits nicht dargelegt, aufgrund welcher Umstände im Einzelnen bereits damals feststand, dass er über den 31.01.2004 weiterbeschäftigt werden konnte. Auch hat er keinen Beweis für solche Umstände angetreten. Er hat sich lediglich darauf beschränkt, das Vorliegen von Kündigungsgründen zu bestreiten. Da er sich jedoch auf die Unwirksamkeit des Vergleichs gemäß § 779 BGB beruft, ist er für das Vorliegen der Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig.

71

Schließlich hat der Kläger auch nicht unter Beweisantritt dargelegt, dass er zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichs in vollem Umfang davon überzeugt war, dass die Kündigung begründet war und sich dies außerhalb des Streits oder der Ungewissheit befand, die mit dem Vergleich beseitigt werden sollte.

72

Insofern liegen beide Voraussetzungen für eine Unwirksamkeit des Vergleichs gemäß § 779 BGB nicht vor. Es reicht jedoch bereits das Nichtvorliegen einer Voraussetzung aus, um nicht von einer Unwirksamkeit des Vergleichs gemäß § 779 BGB ausgehen zu können.

73

2. Der Kläger kann auch nicht gemäß § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) eine Anpassung des Vergleichs verlangen oder sogar von dem Vergleich zurücktreten.

74

Gemäß § 313 BGB besteht ein solches Recht nur, wenn Umstände oder wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich nach Vertragsschluss schwerwiegend verändern oder sich als falsch herausgestellt haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderungen vorausgesehen hätten, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

75

a) Wie jedoch bereits gezeigt, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien zur Grundlage des Vergleichs gemacht haben, dass bis zum Ablauf der Kündigungsfrist eine unerwartete Entwicklung nicht mehr eintreten werde. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Parteien den Vergleich auch geschlossen haben, um auch bei unerwartet eintretenden Entwicklungen Gewissheit zu haben, nämlich die Beklagte, dass das Arbeitsverhältnis in jedem Fall nicht fortzusetzen war und der Kläger, dass in jedem Fall die Abfindung zu zahlen war.

76

Diese gewollte Risikoverteilung ist gemäß § 313 BGB zu berücksichtigen. Insofern kann nicht darauf abgestellt werden, ob die Parteien den Vergleich in gleicher Weise geschlossen hätten, wenn sie bereits gewusst hätten, in welcher Weise sich die bereits ihnen bekannten Risiken realisieren würden.

77

b) Unabhängig hiervon ist der Umstand zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht an Stelle des Klägers einen neuen Arbeitnehmer eingestellt hat, sondern lediglich die Kündi-gung gegenüber anderen Arbeitnehmern zurückgenommen hat, die auch schutzbedürftig sind, wenn auch nicht in gleichem Ausmaß wie der Kläger, mit denen sie aber noch keine Abfindungsvereinbarung getroffen hatte.

78

c) Im Übrigen muss hinsichtlich der Zumutbarkeit im Rahmen einer Interessenabwägung auch Berücksichtigung finden, dass ein Arbeitgeber nicht voraussehen kann, ob ein Arbeit-nehmer die Abfindung auch tatsächlich zurückzahlt und wenn ja, eventuell nur im Vertrauen darauf, dass es in absehbarer Zeit nicht wiederum zum Ausspruch einer Kündigung kommt. Deswegen müsste ein Arbeitgeber, wenn er nach Abschluss eines Abfindungsvergleichs eine Weiterbeschäftigung unter Verzicht auf die Abfindung anbietet und der Arbeitnehmer dieses Angebot annimmt, kurze Zeit später aber wieder die Voraussetzungen für eine Kün-digung vorliegen und sei es auch einer krankheitsbedingten Kündigung oder der Arbeitneh-mer stirbt und sich deshalb die Wiedereinstellungsvereinbarung unter Verzicht auf den Ab-findungsanspruch als nachteilig ausgewirkt hat, damit rechnen, dass der Arbeitnehmer (bzw. seine Erben) den Wegfall der Geschäftsgrundlage für die Rückgängigmachung des Ver-gleichs geltend macht oder sogar ihm Täuschung vorwirft. Insofern träte für den Arbeitgeber durch eine Rückgängigmachung des Vergleichs zumindest in tatsächlicher Hinsicht ein noch ungünstigerer Zustand ein, als wäre der Vergleich nicht geschlossen worden, obwohl bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 313 BGB in der Regel nur eine Anpassung des Vertrages stattfinden soll.

79

Andererseits verbleibt bei Aufrechterhaltung des Vergleichs dem Arbeitnehmer auch in dem Fall die Abfindung, dass er auf Dauer erkrankt oder wenig später auch aus einem anderen Grund das Arbeitsverhältnis hätte beendet werden können.

80

Hier konnte die Beklagte gerade bezüglich des Klägers, der eingeräumt hatte, an einem fortschreitenden Bandscheibenvorfall zu leiden und sich nur aus Angst vor dem Verlust des Arbeitsplatzes bisher nicht habe arbeitsunfähig krank schreiben lassen, nicht voraussehen, wie lange das Arbeitsverhältnis mit ihm noch fortgesetzt werden konnte. Ferner musste sie in ihrem Interesse aufgrund des Auftragseinganges aber auch im Interesse der anderen Konstrukteure dafür sorgen, dass die noch anhängigen Kündigungsschutzprozesse möglichst bald beendet wurden, um unnötigen zeitlichen und finanziellen Aufwand zu vermeiden und um nicht einen anderen Konstrukteur zu verlieren, auf den sie im Falle einer ernsthaften Erkrankung des Klägers angewiesen war.

81

Die Kosten der Berufung waren gemäß § 97 ZPO dem Kläger aufzuerlegen.

82

Da das Urteil nicht von der zitierten Grundsatzentscheidung des Bundesarbeitsgerichts abweicht, war mangels grundsätzlicher Bedeutung die Revision nicht zuzulassen.

83

Wolffram

Zimmermann

Mantwill