1

T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Verdachtskündigung.

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Der am 20.05.1972 geborene Kläger ist Student. Am 14.11.1996 trat er in den Betrieb der Beklagten als Telefonagent ein. Der Kläger arbeitete zunächst für die Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Firma T1.O1.P1. T2xxxxxxxxxx GmbH & Co. KG. Die Beklagte übernahm am 14.11.1998 den C1xx Center Betrieb. Grundlage des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ist der Arbeitsvertrag vom 10.09.1998 (Bl. 4 bis 8 d.A.), in dem u.a. Folgendes geregelt war:

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6. Arbeitsverhinderung/Arbeitsunfähigkeit

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Ist der AN wegen einer plötzlich auftretenden Erkrankung oder durch sonstige unvorhersehbare, wichtige Ereignisse an der Arbeit gehindert, muss der AG (Vorgesetzte oder Personalabteilung) unverzüglich über den Grund und die voraussichtliche Dauer der Abwesenheit verständigt werden.

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Im Falle einer Erkrankung muss dem AG vom ersten Tag der Krankheit an eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingereicht werden. Liegt diese dem AG nicht spätestens am dritten Tag nach Entstehung des ersten Krankheitstages vor, hat der AG das Recht, die Entgeltfortzahlung zurückzubehalten.

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Die reguläre Arbeitszeit des Klägers betrug 16 Stunden wöchentlich bei einer Monatsvergütung von zuletzt 655,88 €.

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Am Samstag, dem 26.07.2003, arbeitete der Kläger in einer regulären Schicht bis 19.00 Uhr. Anschließend trug er sich in die Liste für eine zusätzliche freiwillige Schicht für den folgenden Sonntag ab 13.00 Uhr ein.

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Am Abend des 26.07.2003 rief der Kläger gegen 23.00 Uhr die Zeugin K4xxxx an und bat sie, die Sonntagsschicht zu streichen. Diese erklärte, die erbetene Änderung sei ihr nicht möglich. Er solle sich am darauffolgenden Tage erneut melden.

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Am Morgen des 27.07.2003 bat der Kläger seine Teamleiterin, die Zeugin S3xxx, um eine Streichung der Sonntagsschicht. Diese lehnte nach einem Telefongespräch mit der zuständigen Abteilung eine Streichung der Schicht ab. Nach dieser Mitteilung erklärte der Kläger, dass er krankheitsbedingt arbeitsunfähig sei. In der ab 13.00 Uhr beginnenden Sonntagsschicht fehlte der Kläger.

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Nach Anhörung des Klägers am 01.08.2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 28.08.2003 mit Wirkung zum 31.10.2003, welche dem Kläger am 29.08.2003 zuging, nachdem der Betriebsrat am 04.08.2003 zu der Kündigung angehört worden war und ihr am 22.08.2003 widersprochen hatte.

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Mit der vorliegenden, am 10.09.2003 bei dem Arbeitsgericht erhobenen Klage wehrt sich der Kläger gegen diese Kündigung.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt.

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Er hat behauptet, er habe am späten Abend des 26.07.2003 starkes körperliches Unwohlsein festgestellt, so dass er am 27.07.2003 nicht habe arbeiten können. Dies habe er der Zeugin K4xxxx noch am Abend des 26.07.2003 bei der Bitte um Schichtstreichung mitgeteilt und auch am darauffolgenden Tage der Zeugin S3xxx.

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Der Kläger hat beantragt

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 28.08.2003 zum 31.10.2003 nicht aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Verdachtskündigung sei sozial gerechtfertigt.

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Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht, um am Sonntag, dem 27.07.2003, nicht arbeiten zu müssen und dennoch die Entgeltfortzahlung zu erhalten. Er habe am Abend des 26.07.2003 gegenüber der Zeugin K4xxxx und am 27.07.2003 gegenüber der Zeugin S3xxx nur angegeben, er habe für die Sonntagsarbeit keine Zeit. Erst nach der Ablehnung der Streichung der Sonntagsschicht durch die Zeugin S3xxx habe er dann erklärt, dann melde er sich eben krank.

21

Durch Urteil vom 20.02.2004 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Den Streitwert hat es auf 1.667,64 € festgesetzt.

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In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, für den Verdacht eines Betrugs fehle die Absicht des Klägers. Der Kläger habe zwar unentschuldigt gefehlt. Diese Pflichtverletzung reiche aber nicht für eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung.

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Gegen dieses ihr am 22.03.2004 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil hat die Beklagte am 31.03.2004 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.06.2004 am 18.06.2004 begründet.

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Die Beklagte greift das arbeitsgerichtliche Urteil insgesamt an.

25

Sie ist weiterhin der Auffassung, es bestehe der dringende Verdacht, dass der Kläger die angezeigte Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht habe, um in der Schicht nicht eingesetzt zu werden und um Entgeltfortzahlung zu erhalten.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 20.02.2004 – 1 Ca 2365/03 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeits-gerichts Bochum vom 20.02.2004 – 1 Ca 2365/03 – zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und auf die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung verwiesen.

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Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeuginnen A7xxxx K4xxxx und H2xxx S3xxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 22.09.2004 verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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A. Die Berufung ist zulässig und begründet.

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Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 28.08.2003 mit Wirkung zum 31.10.2003 aufgelöst worden.

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Die Kündigung ist als Verdachtskündigung sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG.

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I. Nicht nur eine erwiesene Arbeitsvertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen Verfehlung kann einen Grund zur außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen.

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Eine ordentliche Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines strafbaren bzw. vertragswidrigen

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Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört (vgl. BAG, Urteil vom 03.07.2003 – 2 AZR 437/02 – NZA 2004, 307). Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Verdachtskündigung dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen und insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 06.11.2003 – 2 AZR 631/02 – NZA 2004, 919; BAG, Urteil vom 03.07.2003 – 2 AZR 437/02 – NZA 2004, 307; BAG, Urteil vom 26.09.2002, NZA 2003, 991; BAG, Urteil vom 06.12.2001, NZA 2002, 847; BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 2 AZR 164/94 – NZA 1995, 269).

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2. Der schwerwiegende Verdacht muss sich aus objektiven im Zeitpunkt der Kündigung vorliegenden Tatsachen ergeben. Allein auf die subjektive Wertung des Arbeitgebers kommt es nicht an. Vielmehr ist nur ein solcher Verdacht als Kündigungsgrund geeignet, der einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen kann. Der Verdacht muss dringend sein. Bei kritischer Prüfung muss sich ergeben, dass eine auf Indizien gestützte große Wahrscheinlichkeit für die Pflichtverletzung des verdächtigen Arbeitnehmers besteht. Nicht nur das Gewicht des Verdachtes muss schwer sein, sondern auch die pflichtwidrige Handlung selbst, deren der Arbeitnehmer verdächtigt wird (vgl. auch KR-Etzel, 7. Aufl., § 1 KSchG, Rdnr. 508; Stahlhacke/Preis, 8. Aufl. 2002, Rdnr. 760 ff).

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II. Diese strengen Anforderungen lagen zum Zeitpunkt der Kündigung vor.

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1. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme besteht zur Überzeugung des Berufungsgerichts die sehr große Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger nicht arbeitsunfähig krank war, er sich arbeitsunfähig krank gemeldet hat, um die Sonntagsschicht nicht leisten zu müssen und hierbei billigend in Kauf genommen hat, dass die Beklagte Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall an ihn leisten würde.

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a) Dass der Kläger der Zeugin S3xxx nach der Ablehnung der Bitte um Streichung der Schicht erklärt hat, er sei arbeitsunfähig krank, ist unstreitig.

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b) Durch die Aussage der Zeugin K4xxxx steht für das Berufungsgericht weiter fest, dass der Kläger bei seiner Bitte um Streichung der Sonntagsschicht am Samstag, dem 26.07.2003, der Zeugin gegenüber nicht als Grund für diese Bitte eine Krankheit oder ein Unwohlsein angegeben hat, sondern lediglich erklärt hat, dass ihm diese Schicht nicht passe und dass er seine vertragliche Wochenstundenzahl ja bereits erfüllt habe. Aus der Tatsache, dass der Kläger an diesem Samstag bis 19.00 Uhr voll gearbeitet hat und die Bitte auf Streichung der Sonntagsschicht nicht auf Krankheit gestützt hat, lässt sich nur der Schluss ziehen, dass der Kläger an diesem Samstag nicht krank war.

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c) Dasselbe gilt für den Sonntagvormittag. Nach der Aussage der Zeugin S3xxx hat der Kläger zunächst seine Verlegungsbitte nicht auf Krankheit oder Unwohlsein gestützt, sondern nur darauf, dass ihm der Termin nicht passe und erst nach Ablehnung der Streichung gesagt hat, dann bin ich eben arbeitsunfähig krank. Wenn der Kläger tatsächlich arbeitsunfähig krank gewesen wäre oder sich unwohl gefühlt hätte, dann hätte er, wie er selbst behauptet, seine Arbeitsunfähigkeit sowohl der Zeugin K4xxxx als auch der Zeugin S3xxx als Grund für seine Streichungsbitte mitgeteilt.

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Das hat er aber nicht, wie durch die Beweisaufnahme bewiesen ist. Die Aussagen der Zeuginnen sind ergiebig und glaubhaft. Sie sind in sich stimmig ohne Widersprüche auch beim Vergleich der beiden Aussagen. Die Zeuginnen sind auch glaubwürdig. Anhaltspunkte dafür, dass sie ein besonderes persönliches oder wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben, sind nicht ersichtlich.

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d) Gegen den Kläger spricht auch, dass er die behaupteten Krankheitssymptome "Magenschmerzen/Kopfschmerzen" erst im Berufungsverfahren vorgetragen hat.

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Konkrete Angaben über das Ausmaß und die Schwere der Erkrankung bzw. der Schmerzen fehlen. Insoweit lässt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht der Schluss ziehen, dass er wegen dieser behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht in der Lage war, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit zu verrichten. Nach der ärztlichen Bescheinigung des Arztes Imhoff vom 19.07.2004 befand sich der Kläger zwar im Jahre 2003 mehrfach wegen eines nervösen Magenleidens in ärztlicher Behandlung. Dass er in diesen Fällen arbeitsunfähig krank gewesen ist, hat der Kläger schon nicht vorgetragen und lässt sich auch der ärztlichen Bescheinigung nicht entnehmen.

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e) Als zusätzliches Indiz spricht gegen eine Erkrankung, dass der Kläger an den Sonnta-gen 08.06.2003, 06.07.2003 und 20.07.2003 kurzfristig arbeitsunfähig krank geworden ist

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vor der jeweiligen Sonntagsschicht. Es entspricht nicht der Lebenserfahrung, dass ein Arbeitnehmer in einem so kurzen Zeitraum an vier Sonntagen nur für jeweils einen Tag arbeitsunfähig krank ist. Zu berücksichtigen ist, dass nach Ziffer 6 des Arbeitsvertrags zwischen den Parteien im Falle einer Erkrankung schon vom ersten Tag der Krankheit an eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingereicht werden muss, diese Regelung im Betrieb der Beklagten für eine Erkrankung am Sonntag aber nicht gilt.

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2. Die Pflichtverletzung, derer der Kläger verdächtigt wird, ist auch so schwer, dass eine entsprechende Tatkündigung gerechtfertigt wäre.

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a) Das Vorliegen des Vortäuschens einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ist als Pflichtverletzung an sich geeignet, als wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB und als verhaltensbedingter Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG herangezogen zu werden (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 17.06.2003 – 2 AZR 123/02 – NZA 2004, 564; BAG, Urteil vom 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – NZA 1994, 63). Täuscht der Arbeitnehmer das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit lediglich vor, so verstößt er gegen die Arbeitspflicht und kann grundsätzlich wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung fristlos oder ordentlich entlassen werden (vgl. z.B. KR-Etzel, 7. Aufl., § 1 KSchG, Rz. 485).

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b) Der Kläger war zur Leistung der Sonntagsschicht verpflichtet. Zwar konnte der Kläger selbst entscheiden, ob er sich für die Sonntagsschicht in die entsprechende Liste eintrug oder nicht. Nachdem er sich aber eingetragen hatte, bestand auch die vertragliche Verpflichtung, diese Schicht zu leisten. Ebenso entstand zu diesem Zeitpunkt die Verpflichtung der Beklagten, für den Fall, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Sonntagsschicht arbeitsunfähig krank war, Entgeltfortzahlung leisten zu müssen.

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Der Kläger hat sich erst nach Ablehnung seiner Bitte auf Streichung der Schicht für arbeitsunfähig erklärt, wie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch die Aussage der Zeuginnen K4xxxx und S3xxx feststeht. Der Kläger hat die Arbeitsunfähigkeit angezeigt, um einen Rechtfertigungsgrund für die Nichtleistung der Schicht zu haben. Auch wenn er bei der Äußerung der Bitte um Schichtstreichung nicht die Absicht hatte, eine Entgeltfortzahlung für diese Schicht zu erreichen, so hat er zumindest mit der Anzeige der Arbeitsunfähigkeit nach Ablehnung der Schicht billigend in Kauf genommen, dass die Beklagte Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall an ihn zahlen würde.

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3. Die Beklagte hat alles ihr Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts getan. Sie hat auch den Kläger vor Ausspruch der Kündigung angehört.

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III. Nach Abwägung der Interessen beider Parteien ist das Interesse der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses höher zu bewerten als das Interesse des Klägers auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

57

Der schwerwiegende Verdacht des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit berührt nicht nur das Leistungsverhältnis, sondern auch das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien. Der Verdacht der Vortäuschung einer Erkrankung beeinträchtigt das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers beträchtlich, so auch im vorliegenden Fall. Gerade bei einer Erkrankung am Sonntag musste die Beklagte in die Redlichkeit des Arbeitnehmers vertrauen, da die Erkrankung nicht durch eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für diesen Tag nachzuweisen war. Nach den vorliegenden Indizien musste die Beklagte davon ausgehen, dass der Kläger diesen Umstand ausnutzen wollte, um sich Vorteile zu Lasten der Beklagten zu beschaffen. Bei der Art des Betriebs der Beklagten war sie auf die Einhaltung des Schichtplans angewiesen. Kurzfristige Änderungen konnten, wie im vorliegenden Fall, nicht mehr vorgenommen werden.

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Auch angesichts der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers ist es der Beklagten nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Die Beklagte ist dem Kläger schon entgegengekommen, da sie sich auf den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung beschränkt hat.

59

B. Nach alledem hat das Rechtsmittel Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

61

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Knipp

Vogel

Stach