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Tatbestand

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Die Parteien streiten über Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Schadensersatz.

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Der am 24.02.1944 geborene Kläger ist Elektrotechniker. Wegen seines beruflichen Werdegangs vor Aufnahme der Tätigkeit für die Beklagte wird auf den Lebenslauf Blatt 265 d.A. verwiesen. So war der Kläger seit 1984 bei verschiedenen Firmen als freier Mitarbeiter eines Ingenieurbüros tätig.

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Unter dem 23.08.1995 schloss der Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Firma I2xxxxxx B1xxxx, einen mit Werkvertrag bezeichneten Vertrag. In dem Vertrag ist u.a. Folgendes geregelt:

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Wir beauftragen Sie mit der Ausführung nachstehender Arbeiten:

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Montageüberwachung für die Zementanlage R4xxxx auf unserer Baustelle in S6xxx-A2xxxxx.

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Die Ausführung dieser arbeiten erfolgt zu folgenden Konditionen:

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Der Monatsverrechnungssatz beträgt DM 17.000,00. Mit diesem Betrag sind alle Stunden einschl. Überstunden, Sonn- und Feiertagsstunden etc. incl. der Reisetag abgegolten.

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Für Fehltage werden pro Tag 557,00 in Abzug gebracht.

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Diese Fehltagsregelung gilt nicht für Samstage, Sonn- und Feiertage sowie freie Tage, die von der Bauleitung angeordnet sind. Diese Regelung gilt nur während Ihres Baustelleneinsatzes.

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Urlaub und Krankheit auf der Baustelle gelten als Fehltage. Inbegriffen sind hier ebenfalls Samstage, Sonn- und Feiertage.

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Erfolge die Anreise zur Baustelle während des laufenden Monats, gelten die Kalendertage bis zur Anreise als Fehltage, z.B. Anreise am 20. des Monats = 19 Fehltage; das gleiche gelte bei Baustel-lenende und Abreise während des laufenden Monats.

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Auslösung: DM 77,00 pro Kalendertag (auf der Baustelle in S6xxx R5xx ausgezahlt) bei freier Unterkunft.

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Entsendungsdauer:

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Ab ca. Ende der 35. KW 1995 bis Fertigstellung.

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Dieser Vertrag erlischt bei Beendigung Ihrer Tätigkeit auf der Baustelle R4xxxx.

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Vertragsgrundlage:

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Integrierter Bestandteil dieser Bestellung sind die vereinbarten und Ihnen bekannten Personalentsendungs-Bedingungen der K3x AG.

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In Ziffer 5.00 der Personalentsendungsbedingungen der K3x AG heißt es:

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Alle persönlichen Versicherungen für Ihr Personal wie Auslandskranken-, Unfall-, Flugreise-, Gepäck- und Überführungsversicherung sind von Ihnen abzuschließen. Die Prämien sind in Ihrem Verrechnungssatz enthalten.

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Am 15.09.1995 erlitt der Kläger auf der Baustelle in S6xxx-A2xxxxx einen Unfall, als er die Waaganlagen kontrollieren wollte. Die Waaganlagen befanden sich im vierten Obergeschoss der sich im Bau befindlichen Zementanlage und waren lediglich über freiliegende, 10 - 20 cm breite Stahlträger eines Metallgerüstes zu erreichen. Bei dem Versuch, die Waaganlagen zu erreichen, rutschte der Kläger aus und fiel etwa 2,5 m tief auf den nächsten Geschossboden. Durch den Sturz erlitt der Kläger eine Platzwunde am Kinn und einen Oberschenkelhalsbruch. Aufgrund dieser Verletzungen war der Kläger vom 15.09.1995 bis zum 09.12.1995 arbeitsunfähig krank.

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Die vorliegende Klage hat der Kläger am 07.11.1997 bei dem Landgericht in Bochum anhängig gemacht. Mit der Klage hat er Verdienstausfall für die Zeit vom 15.09.1995 bis 09.12.1995 verlangt.

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Durch Beschluss vom 31.03.1998 hat das Landgericht Bochum den Rechtsweg zu den ordentlichen Gericht für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Bochum verwiesen.

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Durch rechtskräftigen Bescheid vom 02.09.1999 hat die Maschinenbau- und Metall-Berufsgenossenschaft Bezirksverwaltung Dortmund die Anerkennung des Unfalls vom 15.09.1995 als Versicherungsfall abgelehnt.

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Der Kläger hat zur Stützung der Klage vorgetragen:

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Zwischen ihm und der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin habe ein Arbeitsverhältnis bestanden, so habe er wie auch die anderen auf der Baustelle tätigen Supervisoren Arbeitsanweisungen von dem Bauleiter G2xxxx erhalten. Dieser habe, so behauptet er, ihn am 15.09.1995 auch angewiesen, sich auf die Arbeitsbühne zu begeben und die Waaganlage zu kontrollieren.

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Ihm stehe nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz Gehaltsfortzahlung für die ersten 6 Wochen seiner Arbeitsunfähigkeit zu. Darüber hinaus habe er einen Schadensersatzanspruch auf den Verdienstausfall bis zum 09.12.1995, da die Beklagte es unterlassen habe, Sozialversicherungsbeiträge für ihn abzuführen und die ihr obliegende Verkehrssicherungspflichten nicht eingehalten habe.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 25.495,57 EUR brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 06.03.1997 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat vorgetragen:

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Zwischen den Parteien habe kein Arbeitsverhältnis sondern ein Werksvertragsverhältnis bestanden. Der Kläger habe seine Arbeitsleistungen nicht aufgrund von Einzelanweisungen erbracht. Die Beklagte habe die Verantwortung für die Montagearbeiten auf der Baustelle getragen. Dementsprechend habe der Bauleiter G2xxxx für den Bereich der Elektromontage die Besprechungen zwischen allen an der Montage beteiligten Firmen und Personen geleitet und somit die Arbeitsleistungen koordiniert.

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Für die Sicherheit auf der Baustelle sei sie nicht verantwortlich gewesen. Als Subunternehmerin für Montagearbeiten habe sie weder die rechtliche Möglichkeit noch die Verpflichtung gehabt, auf der Baustelle für die Einhaltung bestimmter Sicherungsmaßnahmen Sorge zu tragen. Der Kläger habe bodenlos leichtsinnig gehandelt, als er vor der Fertigstellung der Arbeitsbühne über den schmalen Stahlträger balancierte, um die Waaganlage zu kontrollieren. Dazu habe ihn der Bauleiter G2xxxx auch nicht angewiesen.

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Durch Urteil vom 25.04.2003 hat das Arbeitsgericht die Klage kostenpflichtig abgewiesen. Den Streitwert hat es auf 25.495,57 EUR festgesetzt.

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In den Entscheidungsgründen ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden hat und dem Kläger auch kein Schadensersatzanspruch zusteht.

37

Gegen dieses ihm am 14.07.2003 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil hat die Beklagte am 04.08.2003 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.10.2003 am 15.10.2003 begründet.

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Der Kläger greift das arbeitsgerichtliche Urteil insgesamt an. Er stützt sich weiterhin auf seinen erstinstanzlichen Vortrag.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 25.04.2003 - 1 Ca 84/00 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 25.495,57 EUR brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 06.03.1997 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 25.04.2003 - 1 Ca 84/00 - zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und auf die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung verwiesen.

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Entscheid un ngsgründe

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A. Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

47

Dem Kläger steht ein Anspruch auf die Zahlung von 25.495,57 EUR gegen die Beklagte nicht zu.

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I. Der Kläger kann den Anspruch auf den Vertrag vom 23.08.1995 stützen.

49

Nach den vertraglichen Vereinbarungen gelten Urlaub und Krankheit auf der Baustelle als Fehltage, für die kein Vergütungsanspruch entsteht.

50

II. Der Kläger hat für die Zeit vom 16.09.1995 bis zum 09.12.1995 keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Abs. 1 EntgFG gegen die Beklagte.

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Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EntgFG hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird, ohne dass ihn ein Verschulden trifft.

52

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Dem Vortrag des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend gesehen hat.

53

1. Im Gegensatz zum Arbeitsverhältnis ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeiten gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB). § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB enthält eine über den unmittelbaren Anwendungsbereich für Handelsvertreter hinausgehende allgemeine gesetzliche Wertung (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 20.09.2000 - 5 AZR 271/99 -, NZA 2001, 210; BAG, Urteil vom 27.03.1991 - 5 AZR 194/90 - NZA 1991, 933).

54

Der Grad der persönlichen Abhängigkeit wird im Wesentlichen von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit bestimmt. Insoweit lassen sich abstrakte Abgrenzungskriterien für alle Vertragsverhältnisse nicht aufstellen. Manche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen freier Dienstverträge erbracht werden, andere regelmäßig nur im Rahmen eines Arbeitsvertrages. Für die Abgrenzung sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände der Erbringung der Leistung von Bedeutung. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Dieser wiederum folgt aus den getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 19.11.1997 - 5 AZR 653/96 - NZA 1998, 364, 365; BAG, Urteil vom 16.07.1997 - 5 AZR 312/99 - NZA 1998, 368). Widersprechen sich die Vereinbarungen zwischen den Parteien und deren tatsächliche Durchführung, so ist die Letztere maßgebend (BAG, Urteil vom 16.03.1994 - 5 AZR 447/92 - NZA 1994, 1132).

55

2. Von diesen Grundsätzen ausgehend war der Kläger nach dem Gesamtbild der vertraglichen Vereinbarungen und deren praktischer Durchführung kein Arbeitnehmer der Beklagten, wie auch die Maschinenbau- und Metall-Berufsgenossenschaft im Bescheid vom 02.10.1999 festgestellt hat.

56

a) Ausgangspunkt der Überprüfung ist der zwischen den Parteien am 23.08.1995 geschlossene Vertrag, der von den Parteien als Werkvertrag bezeichnet wurde.

57

Nach § 1 war Gegenstand des Vertrages die Montageüberwachung für die Zementanlage R4xxxx auf der Baustelle in S6xxx-A2xxxxx. Hiernach schuldete der Kläger, wie bei einem Werkvertrag, keinen bestimmten Erfolg, sondern, wie bei einem Dienstvertrag bzw. Geschäftsversorgungsvertrag, die vertraglich geschuldete Tätigkeit als solche.

58

b) Nach der Art der vertraglich geschuldeten Tätigkeit kann diese je nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit in einem Dienstvertrag oder in einem Arbeitsvertrag ausgeführt werden.

59

Die Parteien haben im Vertrag vom 21.08.1995 vereinbart, dass der Kläger diese Tätigkeit als selbständiger Unternehmer im Rahmen dieses Vertrages erbringen soll. Sieht man die praktische Durchführung des Vertrages, so war der Kläger nicht so weisungsabhängig wie ein Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis.

60

Das Merkmal der Weisungsabhängigkeit ist relativ. Auch der selbständige Unternehmer, der Dienstleistungen erbringt, ist weisungsabhängig vom Auftraggeber (§§ 611 Abs. 1, 675, 665 BGB). Dass der Kläger einer stärkeren Bindung ausgesetzt war, ist seinem pauschalen Vortrag nicht zu entnehmen.

61

Der Kläger hatte seine vertraglich geschuldete Tätigkeit auf einer Großbaustelle zu erbringen. Nur für diese Tätigkeit war er eingestellt. Auch wenn der Zeuge G2xxxx angewiesen hat, bestimmte Teile einer Anlage, die im Verlaufe der Vorwoche installiert worden waren, zu kontrollieren, so hält sich eine solche Weisung durchaus noch im Rahmen der dienstvertraglichen Möglichkeiten des Auftraggebers. Auch die Tatsache, dass er über diese Auftragserteilungen in den Baubetrieb eingebunden war, führt nicht dazu, dass er als Arbeitnehmer anzusehen ist. Diese Art der Einbindung war notwendig für die Durchführung des Dienstvertrages als selbständiger Unternehmer.

62

c) Insoweit ist der Widerspruch zwischen der Vereinbarung vom 23.08.1995 und der tatsächlichen Durchführung des Vertrages nicht ersichtlich. Aus der gesamten vertraglichen Vereinbarung ergibt sich, dass die Parteien gewollt haben, dass der Kläger als selbständiger Unternehmer tätig wird. Insbesondere ergibt sich dies auch aus der Vereinbarung des Monatsverrechnungssatzes von 17.000,-- DM. Der Kläger muss sich hieran festhalten lassen. Zu berücksichtigen ist, dass nach der Rechsprechung des Bundesarbeitsgerichts die von den Parteien gewählte Rechtsform entscheidend sein kann, wenn die vertraglich geschuldete Arbeit sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch in einem selbständigen Dienstverhältnis geleistet werden kann, wenn für die eine oder andere Vertragsform ebenso viele Gründe bestehen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 14.02.1974 - 5 AZR 298/73 - AP Nr. 12 zu § 611 BGB Abhängigkeit).

63

III. Dem Kläger steht der Verdienstausfall für die Zeit vom 15.09.1995 bis zum 09.12.1995 nicht als Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung und §§ 823 Abs.1, 831 BGB zu.

64

Eine der Beklagten zuzurechnende schuldhafte Pflichtverletzung, die ursächlich für die Verletzung des Klägers am 15.09.1995 war, liegt nicht vor.

65

1. Soweit der darlegungs- und beweispflichtige Kläger behauptet, der Zeuge G2xxxx habe ihn am 15.09.1995 konkret angewiesen, sich über die Stahlträger auf die Arbeitsbühne zu begeben, um die dort durchgeführten Arbeiten an der Waaganlage zu kontrollieren, fehlt für diese Behauptung ein ordnungsgemäßer Beweisantritt.

66

In der ersten Instanz ist lediglich der Zeuge J1xxxx S5xxxxx mit ladungsfähiger Anschrift genannt worden für die "Baustellensituation". Mit Schriftsatz vom 26.01.1998 sind als Zeugen für die Anweisung des Zeugen G2xxxx vom 15.09.1995 die Zeugen R2xxxx K4xxxx, M4xxxxx N1xxxxxx, G3xxxxx S7xxxxxxx, W2xxxx M5xxxxxxxx und R6xx B3xxxx als Zeugen benannt worden mit dem Versprechen die ladungsfähigen Anschriften dieser Zeugen nachzureichen. Im Schriftsatz vom 26.03.1998, in dem auch der Zeuge S5xxxxx zu anderen Beweisthemen benannt wird, nimmt der Kläger Bezug auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 26.01.1998 wie folgt: "Wie ebenfalls bereits dargestellt und unter Beweis gestellt, hat der Kläger zum Unfallzeitpunkt die Arbeitsbühne allein, aufgrund einer Weisung des Zeugen G2xxxx, kontrolliert".

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Der Kläger hat von den im Schriftsatz vom 26.01.1998 benannten Zeugen lediglich verspätet im Berufungsverfahren die Anschrift des Zeugen R2xxxx K4xxxx mit Schriftsatz vom 09.02.2004 nachgereicht. Dieser Zeuge wird aber im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 09.02.2004) benannt für die Arbeitsorganisation, die Weisungsabhängigkeit und die Möglichkeit, Urlaub zu nehmen, nicht aber für die behauptete konkrete Weisung des Zeugen G2xxxx vom 15.09.1995.

68

2. Die Beklagte haftet entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht wegen der Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge und wegen Nichteinhaltung des Arbeitsschutzes nach § 618 BGB, wie das Arbeitsgericht dargelegt hat. Das Berufungsgericht teilt die zutreffenden Ausführungen. Von einer nochmaligen Darlegung der Rechtslage wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.

69

B. Nach alledem hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

70

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

71

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

72

Knipp

Delseith

Zeh /Gr.