Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 40/04

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung.

Der Kläger war in der Zeit vom 01.10.1998 bis zum 06.12.2002 zunächst als Auszubildender und anschließend als Sachbearbeiter bei der Beklagten zu einem Gehalt von zuletzt ca. 1.667,00 EUR brutto beschäftigt. Bei der Beklagten, in deren Betrieb ein Betriebsrat gewählt worden ist, sind regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmer tätig.

Der Kläger war in der Zeit vom 15.07.2002 bis zum 04.12.2002 der für Tresor und Geld verantwortliche Mitarbeiter der Beklagten. Zu seinen Aufgaben gehörte unter anderem das Führen der Gesellschaftskasse. Am 25.09.2002 löste der Kläger bei der Sparkasse in Herne einen Barscheck in Höhe von 2.800,00 EUR ein, führte diesen Betrag aber nicht dem Tresorbestand zu. Einen Eintrag über die Zuführung des Betrages von 2.800,00 EUR im Kassenbuch, das der Kläger zu führen hatte, nahm er nicht vor.

Nach einem Hinweis der zentralen Buchhaltung der Beklagten in N1xxxxxxxx, bei Prüfung der Kontoauszüge habe sich eine Unstimmigkeit ergeben, wurde der Kläger zu diesem Vorgang unter dem 04.12.2002 angehört. Im Rahmen der Anhörung unterzeichnete der Kläger eine Rückzahlungsvereinbarung über den Fehlbetrag von 2.800,00 EUR, über Weihnachtsgeld von 965,00 EUR sowie Urlaubsgeld von 928,50 EUR mit einer monatlichen Ratenzahlungsverpflichtung von 100,00 EUR (Bl. 45 d.A.).

Mit Datum vom 04.12.2002 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur außerordentlichen Kündigung des Klägers an. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 48 d.A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 06.12.2002, das am 06.12.2002 in den Briefkasten des Klägers einge-worfen wurde, erklärte die Beklagte die fristlose und vorsorglich die fristgerechte Kündigung zum 31.01.2003. Hiergegen richtet sich die am 12.12.2002 beim Arbeitsgericht Herne eingegangene Feststellungsklage.

Der Kläger hat vorgetragen, er bestreite mit Nichtwissen, dass die Beklagte am 29.11.2002 durch ihre Buchhaltung darauf aufmerksam gemacht worden, es sei am 25.09.2002 ein Betrag von 2.800,00 EUR gegen Bargeld abgehoben worden, jedoch keine Eintragung im Kassenbuch erfolgt. Die Kasse werde regelmäßig alle 10 Tage vom Verwaltungsleiter P3xxxxxxx geprüft. Nur in den Fällen, in denen wenige Buchungsvorgänge stattgefunden hätten, erfolge einmal im Monat die Prüfung. Der Zeuge P3xxxxxxx habe daher bereits bei Prüfung der Kasse im Oktober 2002 festgestellt, dass der Betrag von 2.800,00 EUR zwar abgehoben worden, jedoch kein entsprechender Eintrag im Kassenbuch erfolgt sei. Nicht zutreffend sei, dass er, der Kläger, als einziger Arbeitnehmer Zugriff auf den Inhalt des Tresors oder die Barschecks gehabt habe. Für den Tresor existierten drei Schlüssel. Einen Schlüssel habe er, der Kläger, im Besitz gehabt; außerdem hätten der Zeuge P3xxxxxxx und der Betriebsleiter S3xxxxxx einen Schlüssel besessen. Zutreffend sei, dass er bei der Versiegelung der Schlüsseltasche zugegen gewesen sei und eine entsprechende Erklärung unterzeichnet habe. Richtig sei jedoch auch, dass diese Schlüsseltasche in der Vergangenheit verschiedentlich geöffnet worden sei, um den Schlüssel herauszunehmen.

Richtig sei, dass er am 25.09.2002 einen Barbetrag in Höhe von 2.800,00 EUR von der Sparkasse Herne abgeholt habe. Er sei an diesem Tage in Begleitung der Mitarbeiterin N2xxxx G1xxxx zur Kasse gegangen. Die Zeugin G1xxxx sei für die Vertrieb GmbH tätig, für welche sie die Kasse verwalte. Es sei nicht ausgeschlossen, dass er den Bargeldbetrag am 25.09.2002 der Zeugin G1xxxx übergeben habe.

Die Rückzahlungsvereinbarung habe er deshalb unterzeichnet, weil der Zeuge P3xxxxxxx ihm erklärt habe, die Vereinbarung müsse so lange geschlossen werden, bis das Geld auftauche. Das schlimmste, was ihm passieren könne, sei der Erhalt einer Abmahnung und die Entbindung von seinen Kassenaufgaben.

Mit Nichtwissen bestreite er die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats. Insbesondere müsse er mit Nichtwissen bestreiten, dass der Anhörungsbogen dem Betriebsrat in der Sit-zung vom 05.12.2002 übergeben und nach Ende der Betriebsratssitzung durch den Be-triebsrat unterzeichnet zurückgegeben worden sei. Mit Nichtwissen müsse er weiter bestrei-ten, dass der Betriebsratsvorsitzende an der Sitzung des Betriebsrats vom 05.12.2002 nicht bis zum Ende teilgenommen habe und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert ge-

wesen sei. Der Betriebsrat habe der fristlosen Kündigung am 05.12.2002 auch nicht zugestimmt, sondern beschlossen, zunächst die 3-Tage-Frist abzuwarten, um ihm, dem Kläger Gelegenheit zu geben, gegenüber dem Betriebsrat seine Version der Vorgänge abzugeben. Erst am 08.12.2002 habe der Betriebsrat eine abschließende Stellungnahme abgegeben.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigungen der Beklagten vom 06.12.2002 weder fristlos noch fristgemäß zum 31.01.2003 beendet wird,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Sachbearbeiter weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Kläger habe den fehlenden Geldbetrag am 25.09.2002 gegen ei-nen Barscheck von der Herner Sparkasse abgeholt und dem Tresorbestand nicht in Natura zugeführt. Der Kläger habe auch keine Eintragung im Kassenbuch vorgenommen. Dement-sprechend hätten der Barbestand des Tresors und das Kassenbuch übereingestimmt. In der Zeit nach dem 25.09.2002 hätten keine Kontenbewegungen stattgefunden, da aufgrund eines PKW-Verkaufs am 10.10.2002 ein Bargeldbetrag in den Tresor gelangt sei, der für lange Zeit eine Barabhebung vom Konto überflüssig gemacht habe. Am 29.11.2002 habe eine Mitarbeiterin der zentralen Buchhaltung N1xxxxxxxx den Zeugen P3xxxxxxx angeru- fen und ihm mitgeteilt, dass sich bei der Überprüfung der Kontoauszüge eine Unstimmigkeit ergeben habe. Hierdurch habe der Zeuge P3xxxxxxx erstmalig Kenntnis von dem fragli- chen Vorfall erlangt. Nicht richtig sei, dass der Bargeldbestand des Tresors alle 10 Tage überprüft werde. Vielmehr überprüfe der Zeuge P3xxxxxxx die Kasse seit August 2002 im monatlichen Abständen. Bei der turnusmäßig am 05.11.2002 durchgeführten Überprüfung habe nicht festgestellt werden können, dass der Kläger 2.800,00 EUR abgehoben habe, da der Barbestand des Tresors und die Eintragungen im Kassenbuch übereingestimmt hätten.

Der Kläger habe sich bis zum 03.12.2002 in Urlaub befunden; er sei deshalb erst am 04.12.2002 durch den Verwaltungsleiter P3xxxxxxx zu diesem Sachverhalt angehört worden. An diesem Tage sei auch einvernehmlich eine Rückzahlungsvereinbarung getroffen worden. Gleichzeitig sei der Kläger wegen des Verdachts der Unterschlagung von der Erbringung der Arbeitspflicht freigestellt worden. Dem Kläger sei mitgeteilt worden, dass der Betriebsrat informiert werde, um einer fristlosen Kündigung zuzustimmen.

Der Kläger habe den alleinigen Zugriff auf die Barschecks gehabt und sei alleiniger Schlüsselträger gewesen; ein Zugriff durch Dritte sei nicht möglich gewesen. Der für den Tresor vorhandene Reserveschlüssel werde seit dem 11.06.2002 versiegelt vom Zeugen P3xxxxxxx aufbewahrt. Bei der Versiegelung der Schlüsseltasche sei der Kläger zugegen gewesen und habe die Versiegelung unterzeichnet. Die Reserveschlüsseltasche sei am 04.12.2002 noch versiegelt gewesen.

Entgegen der Auffassung des Klägers sei der Betriebsrat ordnungsgemäß gehört worden. Der Betriebsrat sei am 05.12.2002 mündlich über den von ihr, der Beklagten, dargestellten Sachverhalt informiert worden. Der Anhörungsbogen sei in der Sitzung überreicht und nach Ende der Sitzung unterzeichnet durch den Betriebsrat zurückgegeben worden. Der Betriebsratsvorsitzende M2xxxxxx habe nicht während der ganzen Betriebsratssitzung anwesend sein können. Der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende G2xxx habe für den Betriebsrat die Zustimmung zur Kündigung erteilt. Erst nach Erteilung der Zustimmung durch den Betriebsrat am 05.12.2002 sei die Kündigung ausgesprochen worden.

Das Arbeitsgericht hat die Zeugen G2xxx und M2xxxxxx wegen der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 27.11.2003 (Bl. 99 bis 102 d.A.) Bezug genommen.

Durch Urteil vom 27.11.2003 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 18.12.2003 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des Klägers, die am 07.01.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und am 05.02.2004 begründet worden ist.

Der Kläger bestreitet weiter mit Nichtwissen, dass der Zeuge P3xxxxxxx am 29.11.2002 einen Anruf aus der Zentrale erhalten habe, in welchem angeblich auf irgendwelche Unstimmigkeiten hingewiesen worden sei. Vielmehr sei davon auszugehen, dass bei einer eingehenden Prüfung im Oktober 2002 das Fehlen des hier interessierenden Betrages von 2.800,00 EUR hätte festgestellt werden müssen. Damit habe die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten.

Darüber hinaus habe die Beklagte den Betriebsrat falsch informiert. Der Zeuge M2xxxxxx habe bekundet, die Zeugen P3xxxxxxx und S3xxxxxx hätten dem Betriebsrat mitgeteilt, der Kläger habe als einziger einen Schlüssel zur Kasse. Diese Information sei falsch gewesen.

Die Beklagte habe aber auch dadurch Einfluss auf das Anhörungsverfahren genommen, dass der Zeuge S3xxxxxx den Zeugen G2xxx veranlasst habe, bereits am 05.12.2002 eine endgültige Stellungnahme des Betriebsrats abzugeben. Er, der Kläger, behaupte, der Zeuge G2xxx habe dem Zeugen S3xxxxxx erklärt, der Betriebsrat habe zwar gegen die Kündigung keine Einwände, wolle aber zunächst den Kläger selbst anhören, bevor eine endgültige Stellungnahme des Betriebsrates erfolge. Der Zeuge S3xxxxxx habe sodann den Zeugen G2xxx unter Hinweis auf die angeblich klare Beweislage veranlasst, die drei Tage nicht abzuwarten, sondern die Zustimmung sofort zu erklären. Der Zeuge S3xxxxxx habe sodann den Vermerk auf das Anhörungsformular geschrieben, welcher anschließend vom Zeugen G2xxx unterzeichnet worden sei. Dem Zeuge S3xxxxxx sei bekannt gewesen, dass das Anhörungsverfahren nach dem Beschluss des Betriebsrats vom 05.12.2002 nicht beendet gewesen sei. Er habe den Zeugen G2xxx veranlasst, den Willen des Betriebsrats zu missachten.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 06.12.2002 weder fristlos noch fristgemäß zum 31.01.2003 beendet wurde,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Sachbearbeiter weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, der Fehlbestand sei, wie bereits erstinstanzlich dargelegt, erst durch die zentrale Buchhaltung in N1xxxxxxxx mit Überprüfung des Kontoauszuges Nr. 26 festgestellt worden. Erst damit und der anschließenden Mitteilung über die Unregelmäßigkeit sei ihr, der Beklagten, der Vorgang bekannt geworden. Der Zeuge P3xxxxxxx habe bei der durch ihn durchgeführten Prüfung der Kasse nicht feststellen können, dass ein Geldbetrag gefehlt habe.

Der Betriebsrat sei auch zutreffend informiert worden. Der Kläger habe als einziger Zugriff auf den Tresor gehabt. Er sei damals der alleinige Schlüsselträger gewesen. Nur der Tresorverantwortliche habe die Möglichkeit, den Tresor aufzuschließen. Der weitere vorhandene Schlüssel sei im Beisein des Klägers versiegelt in einer Tasche deponiert worden.

Entgegen der Behauptung des Klägers sei innerhalb der Betriebsratssitzung vom 05.12.2002 über die Zustimmung zur Kündigung abgestimmt worden. Die Zustimmung zur Kündigung sei auch tatsächlich in der Sitzung am 05.12.2002 erteilt worden. Der Zeuge G2xxx habe bestätigt, dass er die Zustimmungserklärung am 05.12.2002 dem Zeugen S3xxxxxx überreicht habe. Eine Beeinflussung des Zeugen G2xxx durch den Zeugen S3xxxxxx werde bestritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die erkennende Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S3xxxxxx und G2xxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Protokolls der Sitzung vom 23.07.2004 (Bl. 163 bis 169 d.A.) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Der Sache nach bleibt die Berufung indes erfolglos. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 06.12.2002 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden. Die Beklagte ist deshalb auch nicht verpflichtet, den Kläger weiterzubeschäftigen.

1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gegeben. Denn es besteht der dringende Verdacht, dass der Kläger eine straf-bare Handlung zu Lasten der Beklagten begangen hat. Nicht streitig ist, dass der Kläger am 25.09.2002 einen Barscheck der Beklagten in Höhe von 2.800,00 EUR eingelöst hat. E-benso unstreitig ist, dass der Kläger in dem von ihm zu führenden Kassenbuch nicht fest-gehalten hat, dass er diesen Betrag der Kasse zugeführt hat. Nach dem nicht bestrittenen Sachvortrag der Beklagten hat er diesen Betrag tatsächlich nicht dem Kassenbestand des Tresors zugeführt. Eine plausible Erklärung dafür, was mit diesem Bargeldbetrag gesche- hen ist, den er nach Einlösung des Barschecks in seinem Besitz hatte, hat der Kläger nicht abgegeben. Erstinstanzlich hat er lediglich vorgetragen, es sei nicht ausgeschlossen, dass der Bargeldbetrag von 25.09.2002 der Zeugin G1xxxx übergeben worden sei. Mit diesem vagen Hinweis kann das Vorbringen der Beklagten, der Betrag von 2.800,00 EUR sei vom Kläger nicht der Barkasse im Tresor zugeführt worden, nicht bestritten werden. Zutreffend hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der Kläger die Frage nach dem Verbleib des Gel- des nicht mit Nichtwissen bestreiten kann. Der Kläger hatte den Betrag von 2.800,00 EUR bar in Händen. Er muss sich deshalb substantiiert dazu einlassen, was er mit diesem Geld getan hat. Nachdem die Beklagte bereits erstinstanzlich vorgetragen hatte, die Zeugin G1xx-xx sei am 25.09.2002 nicht mit dem Kläger bei der Sparkasse gewesen und habe auch kein Geld vom Kläger in Empfang genommen, hat der Kläger sich weder erst- noch zwei-tinstanzlich zum Verbleib des Geldes weiter erklärt. Er hat es vielmehr vermieden, irgendei-nen Hinweis darauf zu geben, was er mit dem Betrag von 2.800,00 EUR getan hat.

Unter diesen Umständen besteht der dringende Verdacht, dass der Kläger den Betrag von 2.800,00 EUR, den er am 25.09.2002 in bar bei der Sparkasse in Herne erhalten hat, unterschlagen hat. Hierbei spielt es keine Rolle, ob neben dem Kläger noch andere Personen einen Schlüssel zum Tresor hatten. Die Beklagte wirft dem Kläger nicht vor, aus dem Kassenbestand des Tresores einen Betrag für sich verwendet zu haben, sondern den Betrag von 2.800,00 EUR, den er am 25.09.2002 in bar bei der Sparkasse in Herne erhalten hatte, nicht dem Kassenbestand des Tresores zugeführt zu haben. Angesichts dieses Vorwurfes ist es völlig unerheblich, ob weitere Schlüssel zum Tresor zur Verfügung standen und ob diese, wie von der Beklagten vorgetragen und vom Kläger nicht substantiiert bestritten, bei der Anhörung des Klägers vom 04.12.2002 noch versiegelt waren.

Angesichts dieses objektiv durch Tatsachen begründeten Verdachtes gegen den Kläger ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung "an sich" gegeben ist. Die erkennende Kammer folgt insoweit den Gründen der angefochtenen Entscheidung und sieht deshalb gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

2. Die Beklagte hat auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Die Beklagte hat substantiiert vorgetragen, der Zeuge P3xxxxxxx habe als Verwaltungsleiter erstmalig am 29.11.2002 dadurch Kenntnis von dem Vorfall am 25.09.2002 erlangt, dass eine Mitarbeiterin der zentralen Buchhaltung in N1xxxxxxxx angerufen und mitgeteilt habe, bei der Überprüfung der Kontoauszüge habe sich eine Unstimmigkeit ergeben. Soweit der Kläger geltend macht, der Zeuge P3xxxxxxx habe nicht erst am 29.11.2002 Kenntnis von diesen Vorgängen erlangt, vielmehr sei davon auszugehen, dass bei einer eingehenden Prüfung im Oktober 2002 der Fehlbestand von 2.800,00 EUR festgestellt worden wäre, ist dieser Einwand des Klägers unplausibel. Da der Kläger weder den Betrag von 2.800,00 EUR dem Kassenbestand zugeführt, noch im Kassenbuch vermerkt hatte, der Kasse einen Betrag in dieser Höhe zugeführt zu haben, stimmte der Kassenbestand mit dem Buchbestand überein. Bei einer Überprüfung des Kassenbestandes im Oktober 2002 hätte damit ein Fehlbestand von 2.800,00 EUR nicht festgestellt werden können.

3. Die Beklagte hat auch alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen. Insbesondere hat sie den Kläger am 04.12.2002 zu den Kündigungsgründen angehört. Die erkennende Kammer verweist auch insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts.

4. Auch die Interessenabwägung muss zu Lasten des Klägers ausgehen. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger den Betrag von 2.800,00 EUR unstreitig nicht dem Kassenbe-stand im Tresor zugeführt und auch eine entsprechende Eintragung im Kassenbuch unterlassen hat, darüber hinaus keine Erklärungen dazu abgegeben hat, wo der Betrag von 2.800,00 EUR verblieben ist, besteht der schwerwiegende Verdacht, dass der Kläger diesen Betrag unterschlagen hat. Unter diesen Umständen muss das Auflösungsinteresse der Beklagten das Bestandsschutzinteresse des Klägers auch unter Berücksichtigung seines Lebensalters, seines Familienstandes und seiner Beschäftigungszeit überwiegen.

5. Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß entsprechend den Regelungen des § 102 BetrVG angehört worden.

a) Die Beklagte ist nicht aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen gehindert, dem Kläger eine Kündigung wegen des Verdachts der strafbaren Handlung auszusprechen. Ausweislich des an den Betriebsrat gerichteten Schreibens vom 04.12.2002 erfolgte die Anhörung zur "Verdachts-/Tatkündigung". Die Beklagte hat den Betriebsrat auch umfassend und zutreffend über die Tatsachen unterrichtet, die den dringenden Verdacht begründen, dass der Kläger eine Unterschlagung begangen hat. Ausweislich der Aussage des Betriebsratsvorsitzenden M2xxxxxx, den das Arbeitsgericht als Zeugen vernommen hat, wurde dem Betriebsrat mitgeteilt, der Kläger habe in der Urlaubszeit des Zeugen P3xxxxxxx Bargeld abgeholt. Am 29.11.2002 sei von der Zentrale in N1xxxxxxxx eine Mitteilung erfolgt, dass es Unregelmäßigkeiten gebe. Am 04.12.2002 habe eine Kassenprüfung stattgefunden, bei der erkannt worden sei, dass die vom Kläger abgehobenen 2.800,00 EUR nicht in die Kasse der Beklagten gelangt seien. Dem Betriebsrat sind damit diejenigen Tatsachen, die den dringenden Verdacht der strafbaren Handlung begründen, mitgeteilt worden.

Die erkennende Kammer hat keinen Grund gesehen, die Glaubwürdigkeit und Glaubhaftig-keit der Aussage des Zeugen M2xxxxxx anders zu beurteilen als das Arbeitsgericht. Einer erneuten Vernehmung des Zeugen M2xxxxxx bedurfte es deshalb nicht. Entgegen der Auf-fassung des Klägers kann der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen M2xxxxxx nicht ent-nommen werden, dass er zumindest einmal die Unwahrheit bekundet hat. Der Zeuge M2xx-xxxx hat zunächst ausgesagt, der Betriebsrat habe direkt nach der Anhörung abgestimmt, dass der Kündigung zugestimmt werde. Er hat dann weiter bekundet, er habe nicht an der kompletten Betriebsratssitzung teilgenommen und auch erst im Nachhinein erfahren, dass die Zustimmung zur Kündigung schriftlich durch den stellvertretenden Betriebsratsvorsit-

zenden G2xxx bereits am 05.12.2002 erteilt worden sei. Wenn der Zeuge M2xxxxxx auf eine Frage des Beklagtenvertreters erklärt hat, er habe in einem Telefonat mit dem Prozessvertreter des Kläger geäußert, dass nach seiner Kenntnis die Zustimmung zur Kündigung nicht direkt am 05.12. erfolgt sei, er vielmehr davon ausgegangen sei, dass zunächst die 3-Tage-Frist abgewartet werde, so ist hierin ein Widerspruch nicht zu sehen. Der Zeuge M2xxxxxx hatte die Betriebsratssitzung nach eigenem Bekunden bereits vor ihrem Ende verlassen, so dass er ganz offensichtlich nur Vermutungen darüber anstellen konnte, ob sein Stellvertreter, der Zeuge G2xxx, der den Betriebsrat wegen der Verhinderung des Betriebsratsvorsitzenden M2xxxxxx gem. § 26 Abs. 2 BetrVG vertrat, die Zustimmung zur Kündigung des Klägers bereits am 05.12.2002 erklärt hatte oder nicht.

b) Der Zeuge S3xxxxxx hat den Zeugen G2xxx auch nicht in Kenntnis eines Beschlusses des Betriebsrats, die 3-Tage-Frist des § 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG abzuwarten und den Kläger zu den Vorwürfen zu hören, veranlasst, am 05.12. der beabsichtigten Kündigung des Klägers zuzustimmen. Der Zeuge G2xxx hat bekundet, der Betriebsrat habe in seiner Sitzung vom 05.12.2002 beschlossen, nicht 3 Tage zu warten, sondern der beabsichtigten Kündigung sofort zuzustimmen. Dies habe er dem Zeugen S3xxxxxx nach der Sitzung auch gesagt. Der handschriftliche Vermerk auf dem Anhörungsschreiben sei durch den Zeugen S3xxxxxx nach der Betriebsratssitzung auf das Anhörungsschreiben gesetzt worden, als er ihm die Zustimmungserklärung des Betriebsrats mitgeteilt habe. Dies sei deshalb geschehen, weil er nicht gut schreiben könne. Diese Bekundungen des Zeugen G2xxx sind durch den Zeugen S3xxxxxx bestätigt worden. Der Zeuge S3xxxxxx hat bekundet, der Zeuge G2xxx habe nach der Betriebsratssitzung nicht erklärt, der Betriebsrat wolle noch drei Tage warten bzw. den Kläger hören. Er habe deshalb den Zeugen G2xxx auch nicht dahingehend beeinflusst, entgegen einem Beschluss des Betriebsrats die Zustimmung am 05.12.2002 sofort zu erklären. Die Zustimmungserklärung habe er nach Mitteilung des Zeugen G2xxx, dass der Betriebsrat der Kündigung zustimmt, auf das Anhörungsschreiben gesetzt. Er sei der Überzeugung gewesen, dass die Zustimmungserklärung dokumentiert werden solle. Er habe diese Arbeit Herrn G2xxx abnehmen wollen, weil die Dokumentation für die Beklagte wichtiger gewesen sei als für den Betriebsrat. Die Beklagte habe mit dem Betriebsrat in der Vergangenheit stets eine gute einvernehmliche Zusammenarbeit gehabt. Viele Mitglieder des Betriebsrats seien froh gewesen, wenn die Beklagte ihnen solche Arbeiten abnehme, da zum Beispiel Lagerarbeiter mit Formulierungen im Deutschen nicht vertraut gewesen seien.

Das Gericht hat keine Veranlassung gesehen, diesen Bekundungen der Zeugen keinen Glauben zu schenken. Sie sind in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugen zu Lasten des Klägers die Unwahrheit gesagt haben könnten, sind nicht ersichtlich.

6. Entgegen der Auffassung des Klägers hat die Beklagte im Zusammenhang mit seiner Freistellung am 04.12.2002 nicht auf ihr Recht zur außerordentlichen Kündigung verzichtet. In diesem Sinne konnte der Kläger als sorgfältiger Erklärungsempfänger die Äußerungen des Zeugen P3xxxxxxx, die zugunsten des Klägers als wahr unterstellt werden, nicht verstehen. Die Erklärungen des Zeugen P3xxxxxxx, das Schlimmste was dem Kläger passieren könne, sei der Erhalt einer Abmahnung und die Entbindung von seinen Kassenaufgaben, beinhalten weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Willenserklärung des Inhalts, die Beklagte wolle auf ihr Recht zur außerordentlichen Kündigung verzichten. Vor Ablauf der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist ein Verzicht grundsätzlich nur anzunehmen, wenn der Kündigungsberechtigte eindeutig seine Bereitschaft zu erkennen gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (vgl. KR-Fischermeier, 5. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 62). Dies konnte der Kläger den als wahr unterstellten Erklärungen des Zeugen P3xxxxxxx nicht entnehmen. Die Erklärungen lassen nur den Schluss zu, dass die Prüfung, wie das Verhalten des Klägers sanktioniert werden sollte, noch nicht abgeschlossen war. Denn der Zeuge P3xxxxxxx hat dem Kläger nach Unterzeichnung der Rückzahlungsvereinbarung vom 04.12.2002 erklärt, er solle nach Hause gehen, man werde ihn anrufen. Aus diesem Gesamtverhalten des Zeugen P3xxxxxxx in Verbindung mit seinen Erklärungen konnte der Kläger als sorgfältiger Erklärungsempfänger nicht den Schluss ziehen, die Beklagte sei eindeutig bereit, das Arbeitsverhältnis mit ihm fortzusetzen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Dr. Wendling

Rosenberger

Thiele /WR./We.