1

Tatbestand

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Die Parteien streiten um den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses.

3

Der am 15.12.1945 geborene, verheiratete und keinen Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtete Kläger trat mit Wirkung zum 01.01.1972 als Gas- und Wasserinstallateur in die Dienste der Stadt H1xxxxxxx. Er war dort zuletzt als Vorarbeiter tätig. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Stadt H1xxxxxxx ist in der Folgezeit auf die Beklagte dieses Rechtsstreits übergegangen. Dem Übergang des Arbeitsverhältnisses lag der am 13.07.1987 geschlossene Überleitungstarifvertrag zugrunde. Wegen seiner Einzelheiten wird auf Bl. 39 bis 45 d.A. Bezug genommen. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag Versorgungsbetriebe vom 05.10.2000 in der Fassung des 1. Änderungstarifvertrages vom 30.01.2002 (im Folgenden: TV-V) Anwendung. Wegen der Einzelheiten des Tarifvertrages wird auf den Inhalt des Umschlags (Bl. 55 d.A.) verwiesen.

4

Beim Kläger ist ein Grad der Behinderung von 40 festgestellt. Im Widerspruchsverfahren wurde dem Kläger Ende Dezember 2003 durch das Versorgungsamt rückwirkend zum 16.10.2002 ein Grad der Behinderung von 50 zuerkannt. Unabhängig davon hatte der Kläger am 15.05.2003 einen Gleichstellungsantrag beim Arbeitsamt gestellt.

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Die Beklagte beschäftigt ca. 35 Arbeitnehmer. Bei ihr ist ein Betriebsrat gewählt. Wegen der Aufteilung in kaufmännische und gewerbliche Arbeitnehmer wird auf die Anlagen des Schriftsatzes der Beklagten vom 12.06.2003 (Bl. 20 f. d.A.) Bezug genommen. Im Stellenplan wird der Kläger, der seit dem 14.02.2002 durchgehend arbeitsunfähig krank war, unter der Rubrik GW 3.1 als Gas- und Wasserinstallateur geführt. Die Stelle des Klägers ist seit dem 14.02.2002 unbesetzt.

6

Mit Bescheid vom 28.04.2003, der dem Kläger am 30.04.2003 zuging, wurde ihm rückwirkend zum 01.03.2002 eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung in Höhe von 575,63 EUR pro Monat zugebilligt. Die Hinzuverdienstgrenze wurde mit 2.029,92 EUR angegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Rentenbescheides wird auf Bl. 6 f. d.A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 13.05.2003 bat der Kläger die Beklagte um Weiterbeschäftigung bis zur genannten Hinzuverdienstgrenze (Bl. 8 d.A.). Mit Schreiben vom 16.05.2003 erwiderte die Beklagte, sie sehe keine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung, weil sie einen adäquaten Arbeitsplatz nicht anzubieten habe; gemäß 19 Abs. 2 TV-V habe das Beschäftigungsverhältnis am 30.04.2003 geendet (Bl. 9 d.A.).

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Mit vorliegender Klage, die am 23.05.2003 beim Arbeitsgericht Hagen einging, macht der Kläger den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30.04.2003 hinaus geltend und nimmt die Beklagte auf Weiterbeschäftigung in Anspruch. Er hat vorgetragen, bei dem Schreiben der Beklagten vom 16.05.2003 handele es sich um eine Kündigung, zu deren Wirksamkeit der Betriebsrat habe angehört werden müssen. Zudem habe es die Beklagte versäumt, mit ihm, dem Kläger, darüber zu sprechen, ob eine teilweise Weiterbeschäftigung in Betracht komme. Die Beklagte sei zudem verpflichtet gewesen, aufgrund des Überleitungstarifvertrages vom 13.07.1987 mit der Stadt H1xxxxxxx Kontakt aufzunehmen und zu klären, ob er dort weiterbeschäftigt werden könne.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn nach Beendigung seiner Arbeitsunfähigkeit über den 30.04.2003 hinaus in Teilzeit weiterzubeschäftigen und entsprechend seiner bisherigen Entgeltgruppe zu vergüten.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, sie habe sehr wohl geprüft, ob sie den Kläger weiterbeschäftigen könne. Wegen der geringen Zahl der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer sei allerdings sofort klar gewesen, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht gegeben sei, weil keine freien, geeigneten Arbeitsplätze zur Verfügung gestanden hätten. Wegen der langen Abwesenheit des Klägers sei klar geworden, dass die Stelle eines vorarbeitenden Gas- und Wasserinstallateurs nicht mehr vorgehalten werden müsse. Deshalb sei die Stelle bisher nicht besetzt worden, was auch für die Zukunft gelte.

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Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen I1xxxxxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 01.10.2003 (Bl. 56 f. d.A.) Bezug genommen.

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Durch Urteil vom 01.10.2003 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Entscheidung, die dem Kläger am 10.10.2003 zugestellt worden ist, wird auf Bl. 58 f. d.A. Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, die am 29.10.2003 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.01.2004 - am 16.01.2004 begründet worden ist.

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Der Kläger trägt vor, es erscheine nicht unbillig, wenn er wegen der Antragstellung auf Gleichstellung gemäß § 68 SGB IX den besonderen Kündigungsschutz des SGB IX in Anspruch nehme. Über den Gleichstellungsantrag sei zwischen Beklagter und Betriebsrat zwar erst nach Abklärung über die Ablehnung der Weiterbeschäftigung gesprochen worden; die Beklagte habe jedoch spätestens ab 02.06.2003 von diesem Antrag erfahren, im übrigen auch durch Zustellung der Klageschrift. Auf diese Weise habe die Beklagte auch erfahren, dass die Anerkennung als Schwerbehinderter beantragt, aber kein Grad der Behinderung von 50 zuerkannt worden sei, dass aber bei attestierter teilweiser Erwerbsminderung ein "Risiko" erhöhten Kündigungsschutzes zu seinen, des Klägers Gunsten, bestanden habe. Da die Erklärung der Beklagten vom 16.05.2003 sich praktisch wie eine Kündigung ausgewirkt habe, erscheine es sachgerecht, wenn die Monatsfrist für die Mitteilung über einen gestellten Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter nach Erhalt einer Kündigung vorliegend entsprechend angewendet werde. Im übrigen habe er mit Bekanntgabe des Änderungsbescheides des Versorgungsamtes Dortmund vom 21.01.2003 auch über die Tatsache berichtet, dass gegen die damalige Bewilligung eines Grades der Behinderung von 40 Widerspruch eingelegt werde.

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Die Beklagte sei auch verpflichtet, ihn, den Kläger, mit der Hälfte der wöchentlichen tariflichen Arbeitszeit von 19,25 Stunden mit Teilen seiner bisherigen Tätigkeit weiterzubeschäftigen. Schon vor seiner letzten Arbeitsunfähigkeit im aktiven Beschäftigungsverhältnis habe er Arbeiten ausgeübt, die er auch jetzt noch erledigen könne. Solche Arbeiten seien in einem Umfang von 20 Stunden pro Woche angefallen. In diesem zeitlichen Umfang biete er, der Kläger, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses an. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt seine "Restleistungsfähigkeit" geklärt. Er, der Kläger, bestreite nochmals mit Nichtwissen, dass die Beklagte zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten geprüft habe, da ihr die Grundinformationen dafür zumindest hinsichtlich seiner persönlichen Voraussetzungen gefehlt hätten. Bestritten werde weiter, dass dringende betriebliche Gründe vorgelegen hätten, die eine Ablehnung der Weiterbeschäftigung hätten rechtfertigen können.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 01.10.2003 - 4 Ca 1630/03 - abzuändern und

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1. festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 30.04.2003 hinaus fortbesteht und

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2. die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Änderungsvertrages anzunehmen, nach dem der Kläger bei der Beklagten mit der Hälfte der wöchentlichen tariflichen Arbeitszeit (19,25 Std.) mit Teilen seiner bisherigen Tätigkeit weiterbeschäftigt wird unter den sonstigen tariflichen Bedingungen des Tarifvertrages Versorgungsbetriebe (TV-V).

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, sie habe von der Einleitung eines Widerspruchsverfahrens gegen die ursprüngliche Festsetzung eines Grades der Behinderung von 40 sowie der Zuerkennung eines Grades der Behinderung von 50 rückwirkend zum 16.10.2002 erstmals durch Zustellung der Berufungsbegründung vom 16.01.2004 am 21.01.2004 erfahren. Der Kläger habe also nicht innerhalb einer Frist von einem Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sie, die Beklagte, über den bestehenden oder beantragten Sonderkündigungsschutz unterrichtet. Im übrigen sei die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Sonderkündigungsschutz nach dem SGB IX bei Arbeitgeberkündigungen auf den Fall einer tarifvertraglichen auflösenden Bedingung nicht übertragbar. Auf den vom Kläger gestellten Gleichstellungsantrag komme es nicht an, da dieser erst am 15.05.2003 und damit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.04.2003 gestellt worden sei.

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Zutreffend habe das Arbeitsgericht nach Vernehmung des Zeugen I1xxxxxx festgestellt, dass in ihrem Betrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden sei. Sie, die Beklagte, habe am 30.04.2003 und im Zeitraum danach keine für den Kläger auch nur ansatzweise geeignete freie Stelle gehabt. Der Kläger sei bereits seit dem 14.02.2002 ununterbrochen nicht mehr für sie tätig gewesen. Eine befristete Ersatz- oder Aushilfskraft habe sie seit dem 14.02.2002 - auch nicht vorübergehend - eingestellt. Vielmehr habe sie Arbeiten in entsprechendem Umfang der weggefallenen Arbeitsstelle des Klägers vornehmlich an zwei Fremdfirmen vergeben. Sie habe auch keine Möglichkeit, durch Umorganisation im Wege des Direktionsrechts einen Arbeitsplatz zu schaffen, der der angeblichen Restleistungsfähigkeit des Klägers für die von ihm benannten acht Einzeltätigkeiten im Umfang von 20 Wochenstunden gerecht werden könne.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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I.

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Die Berufung des Klägers ist zulässig.

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1. Die Berufung ist an sich statthaft sowie in der rechten Form und Frist eingelegt und begründet worden.

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2. Soweit der Kläger zweitinstanzlich andere Klageanträge als in der ersten Instanz zur Entscheidung stellt, ist die darin zu sehende Klageänderung gemäß § 533 ZPO als zulässig anzusehen. Die erkennende Kammer hat die Klageänderung für sachdienlich gehalten. Soweit der Kläger mit seinem Klageantrag zu 1) festgestellt wissen will, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 30.04.2003 hinaus fortbesteht, ergibt sich die Sachdienlichkeit bereits daraus, dass das Gericht diese Frage im Rahmen des erstinstanzlich gestellten Antrages auf Weiterbeschäftigung ohnehin hätte prüfen müssen. Bei dem Antrag zu 2) handelt es sich um das konkreter gefasste Begehren des Klägers auf Weiterbeschäftigung bei der Beklagten in Teilzeit, das der Kläger bereits erstinstanzlich zur Entscheidung gestellt hatte. Der Tatsachenstoff, auf den der Kläger sich zur Begründung seiner zweitinstanzlich gestellten Anträge stützt, hat sich dabei gegenüber dem Vorbringen in erster Instanz nicht geändert. Diese Tatsachen hätte das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde legen müssen.

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II.

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Die Berufung hat der Sache nach indes keinen Erfolg. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht über den 30.04.2003 hinaus fortbestanden. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Änderungsvertrages anzunehmen, nach dem der Kläger bei der Beklagten mit der Hälfte der wöchentlichen tariflichen Arbeitszeit (19,25 Stunden) mit Teilen seiner bisherigen Tätigkeit weiter beschäftigt wird.

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1. Gemäß § 19 Abs. 2 TV-V, der streitlos auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist, prüft der Arbeitgeber im Falle teilweiser Erwerbsminderung zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten. Sind solche nicht vorhanden, so endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem der Rentenbescheid zugestellt worden ist.

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a) Der Bescheid vom 28.04.2003, durch den dem Kläger Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung zugebilligt worden ist, ist dem Kläger am 30.04.2003 zugegangen. Damit endete das Arbeitsverhältnis der Parteien grundsätzlich mit Ablauf des Monats April 2003.

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b) Entgegen der Auffassung des Klägers sind zumutbare Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung des Klägers bei der Beklagten nicht gegeben. Zwar hat der Kläger innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheides und damit fristgerecht im Sinne der Protokollerklärung Nr. 11 zu § 19 Nr. 2 TV-V die Weiterbeschäftigung schriftlich beantragt. Der Weiterbeschäftigung stehen aber dringende betriebliche Gründe entgegen. Unter diesen besonderen Voraussetzungen kann der Arbeitgeber ausweislich der genannten Protokollerklärung die beantragte Weiterbeschäftigung ablehnen. Wie das Arbeitsgericht im Anschluss an die Vernehmung des Zeugen I1xxxxxx als des Personalleiters der Beklagten zutreffend erkannt hat, ist diese Voraussetzung gegeben. Die vom Kläger innegehaltene Stelle als Gas- und Wasserinstallateur ist seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit des Klägers am 14.02.2002 nicht wieder besetzt worden und soll auch nicht neu besetzt werden. Nach den weiteren Bekundungen des Zeugen I1xxxxxx sind andere freie Arbeitsplätze weder im kaufmännischen noch im technischem Bereich bei der Beklagten frei. Auch scheiden in der nächsten Zeit keine Arbeitnehmer bei der Beklagten aus. Angesichts dessen kann die Feststellung des Arbeitsgerichts, der Weiterbeschäftigung des Klägers stünden dringende betriebliche Gründe entgegen, nicht in Zweifel gezogen werden. Die erkennende Kammer folgt insoweit den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung und sieht zur Vermeidung von Wiederholungen von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

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c) Das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers rechtfertigt keine andere Beurteilung dieser Frage. Es gibt lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

37

Das Begehren des Klägers, zu geänderten Bedingungen im Sinne seines zweitinstanzlich gestellten Antrages zu 2) bei der Beklagten weiterbeschäftigt zu werden, setzt voraus, dass im Betrieb der Beklagten ein derartiger Arbeitsplatz entweder vorhanden ist oder geschaffen werden kann, ohne dass in den arbeitsvertraglich geschützten Bestand der Arbeitsverhältnisse anderer Arbeitnehmer der Beklagten eingegriffen wird. Dass ein solcher Teilzeitarbeitsplatz frei ist, trägt der Kläger selbst nicht vor. Vielmehr geht er offensichtlich davon aus, dass ein solcher Arbeitsplatz für ihn geschaffen werden müsste. Hierzu ist die Beklagte nicht verpflichtet. Der Zeuge I1xxxxxx hat bekundet, weder im kaufmännischen noch im technischen Bereich seien bei der Beklagten Arbeitsplätze frei. Ist somit davon auszugehen, dass der vom Kläger begehrte Teilzeitarbeitsplatz zunächst geschaffen werden müsste, um den Kläger in diesem Umfang mit den von ihm begehrten Tätigkeiten zu beschäftigen, so müsste die Beklagte, um diesem Begehren des Klägers nachzukommen, anderen bei ihr beschäftigten Gas- und Wasserinstallateuren solche Tätigkeiten im zeitlichen Umfang von 19,25 Stunden entziehen, um sie dem Kläger im Rahmen eines neu geschaffenen Teilzeitarbeitsplatzes übertragen zu können. Dies könnte die Beklagte nur durch Ausspruch von Änderungskündigungen bzw. Abschluss von Änderungsverträgen mit den betroffenen anderen Arbeitnehmern erreichen. Die Beklagte könnte dem Begehren des Klägers damit nicht im Wege der Ausübung ihres Direktionsrechts nachkommen, sondern müsste in den kündigungsrechtlich geschützten Bestand der Arbeitsverhältnisse anderer Arbeitnehmer eingreifen. Dies kann der Beklagten im Rahmen des § 19 Abs. 2 TV-V in Verbindung mit der genannten Protokollerklärung Nr. 11 nicht zugemutet werden. Stehen der Weiterbeschäftigung des Klägers wegen des Fehlens freier geeigneter Stellen bei der Beklagten dringende betriebliche Gründe entgegen, so kann die Beklagte nicht verpflichtet sein, im Wege von Änderungskündigungen bzw. Änderungsverträgen anderen Arbeitnehmern Tätigkeiten in einem zeitlichen Umfang zu entziehen, um dem Kläger eine Teilzeittätigkeit im begehrten Beschäftigungsvolumen zuweisen zu können.

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2. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers bedurfte nicht gemäß § 92 SGB IX der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.

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a) Grundsätzlich sind die Voraussetzungen des § 92 SGB IX im Falle des Klägers zwar gegeben. Denn sein Arbeitsverhältnis endete gemäß § 19 Abs. 2 TV-V mit Ablauf des Monats April 2003 wegen der Zuerkennung einer Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung, ohne dass es des Ausspruchs einer Kündigung bedurfte.

40

b) Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Kläger jedoch erstmalig in der Berufungsbegründung vom 16.01.2004 mitgeteilt, dass er gegen den Bescheid des Versorgungsamtes, durch den ihm ein Grad der Behinderung von 40 zuerkannt worden war, Widerspruch eingelegt und im Widerspruchsverfahren rückwirkend zum 16.10.2002 einen Grad der Behinderung von 50 zuerkannt erhalten hat. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Dem Vortrag des Klägers lässt sich nicht entnehmen, wann er welche Personen darauf hingewiesen hat, dass er gegen die Bewilligung eines Grades der Behinderung von 40 Widerspruch eingelegt hat. Ist damit vom Sachvortrag der Beklagten auszugehen, dass der Kläger erstmalig in der Berufungsbegründung vom 16.01.2004 diese Tatsache mitgeteilt hat, so kann er sich nunmehr nicht darauf berufen, ihm sei im Widerspruchsverfahren rückwirkend zum 16.10.2002 ein Grad der Behinderung von 50 zuerkannt worden. Die Kammer unterstellt zugunsten des Klägers, dass die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Mitteilungspflichten des Arbeitnehmers im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung seitens des Arbeitgebers auf den vorliegenden Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft tarifvertraglicher Bestimmungen übertragbar ist. Danach war der Kläger gehalten, auf diese Tatsache innerhalb einer Frist von einem Monat seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinzuweisen; unterlässt er dies, so ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls nicht deshalb unwirksam, weil es an der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes fehlt (vgl. BAG, Urteil vom 05.07.1990, AP Nr. 1 zu § 15 SchwbG 1986). Dies hat der Kläger unterlassen.

41

Der vom Kläger gestellte Gleichstellungsantrag ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Denn er ist erst am 15.05.2003 und damit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.04.2003 gestellt worden.

42

III.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

44

Der Streitwert hat sich im Hinblick auf die im Berufungsverfahren geänderten Anträge auf 12.708,84 EUR erhöht.

45

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

46

Dr. Wendling

Körtling

Himmelmann WR.