1

G r ü n d e:

2

A.

3

Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit einer am 08.11.2002 durchgeführten Wahl der Schwerbehindertenvertretung.

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Im Betrieb der Arbeitgeberin, bei der ca. 640 Arbeitnehmer beschäftigt sind, forderte die zum damaligen Zeitpunkt bestehende Schwerbehindertenvertretung durch ihre Vertrauensperson P2xxxx die Arbeitgeberin Anfang September 2002 auf, ihr zur Vorbereitung der anstehenden Neuwahlen eine Liste aller schwerbehinderten Menschen einschließlich der diesen Gleich-gestellten zur Verfügung zu stellen. Die übergebene Liste mit dem Stand "06.09.2002" wies 49 Personen aus. Hinsichtlich der Einzelheiten wird verwiesen auf die mit Schriftsatz der Schwerbehindertenvertretung vom 18.09.2003 eingereichte Kopie (Bl. 64 bis 66 d.A.).

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In der Folgezeit veränderte sich die Zahl der wahlberechtigten schwerbehinderten Menschen. So weist eine arbeitgeberseits zum 14.10.2002 erstellte Liste 56 Personen aus; wegen der Einzelheiten wird Bezug aufgenommen auf die mit Schriftsatz der Antragstellerseite vom 10.11.2003 eingereichte Kopie (Bl. 72 bis 74 d.A.).

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Die Schwerbehindertenvertretung entschied sich für die Durchführung des vereinfachten Wahlverfahrens. Mit Schreiben vom 12.10.2002 (Bl. 5 d.A.), ausgehängt am 14.10.2002, lud sie die in der Liste, Stand 06.09.2002, verzeichneten Personen zu einer Wahlversammlung für den 08.11.2002 ein. An diesem Tag wurde die bisherige Vertrauensperson P2xxxx mit ca. 24 Stimmen wiedergewählt, während der Bewerber K1xxxxxxxx 10 Stimmen erhielt.

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Nach Aushang des Wahlergebnisses am 11.11.2002 leiteten die drei schwerbehinderten Menschen W1xxxxx, K1xxxxxxxx und C1xxxxxxxxx mit einem beim Arbeitsgericht am 22.11.2002 eingereichten Schriftsatz das vorliegende Wahlanfechtungsverfahren ein, wobei sich der Arbeitnehmer W1xxxxx seit dem 01.07.2004 im Zuge einer Altersteilzeitvereinbarung in der Freistellungsphase befindet.

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Die Antragsteller haben die Ansicht vertreten, die erfolgte Wahl sei unwirksam, weil sie unzulässigerweise im vereinfachten statt im förmlichen Wahlverfahren durchgeführt worden sei. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Wahl am 08.11.2002 wären nämlich über 49 wahlberechtigte schwerbehinderte Menschen im Betrieb beschäftigt gewesen.

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Insoweit ist nunmehr unstreitig, dass am Wahltag, ausgehend von der unter dem 08.11.2002 arbeitgeberseits erstellten und 52 Personen ausweisenden Liste, auf die als Anlage zum arbeitgeberseitigen Schriftsatz vom 30.11.2004 verwiesen wird (Bl. 165 bis 167 d.A.), der aufgeführte Arbeitnehmer P3xxxxxx (Nr. 20) sich im Zuge einer Altersteilzeitvereinbarung in der Freistellungsphase befand. Der in der Liste vom 06.09.2002 nicht angegebene Beschäftigte H8xx (Nr. 4) wurde mit Bescheid des Arbeitsamtes Dortmund vom 03.07.2000 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt, wobei streitig ist, ob dies der Arbeitgeberin erst am 05.11.2002 bekannt geworden ist. Der Arbeitnehmer G2xxxx (Nr. 5) wurde mit Bescheid vom 08.05.2002 als schwerbehinderter Mensch anerkannt und informierte davon die Arbeitgeberin am 30.10.2002. Der Beschäftigte L3xxxxxxxx (Nr. 31) bezog in der Zeit ab 01.03.2002 bis zum 31.12.2002 eine "Rente wegen voller Erwerbsminderung", ohne dass das Arbeitsverhältnis beendet wurde. Entsprechendes gilt für den Arbeitnehmer S5xxxxxx (Nr. 39) für die Zeit ab 01.04.2002 bis zum 31.08.2004, bevor dieser einvernehmlich mit Ablauf des 28.02.2003 aus dem Arbeitsverhältnis ausschied.

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Die Antragsteller haben beantragt,

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festzustellen, dass die Wahl des Schwerbehindertenvertreters vom 08.11.2002 unwirksam ist.

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Der Schwerbehindertenvertreter hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Er hat die Meinung vertreten, die Durchführung der Wahl im vereinfachten Wahlverfahren sei zulässig gewesen. Nach dem subjektiven Kenntnisstand, auf den abzustellen sei, habe man zum Zeitpunkt der Einleitung der Wahl davon ausgehen müssen, dass nur 49 schwerbehinderte Menschen bei der Arbeitgeberin beschäftigt gewesen seien. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass das förmliche Wahlverfahren einen längeren Zeitraum in Anspruch nehme als das vereinfachte Wahlverfahren. So müsse der Wahlvorstand spätestens acht Wochen vor Ablauf der Amtszeit bestellt werden. Wenn sich erst am Wahltage herausstelle, dass mehr als 49 schwerbehinderte Menschen beschäftigt seien, und auf diesen Zeitpunkt abzustellen wäre, sei zwingend eine Zeit ohne gewählte Schwerbehindertenvertretung in Kauf zu nehmen. Dies sei ersichtlich vom Gesetzgeber nicht gewollt.

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Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 27.11.2003 dem Wahlanfechtungsantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es liege ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens vor, weil im vereinfachten Wahlverfahren gewählt worden sei. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Wahl am 08.11.2002 seien nämlich im Betrieb 52 wahlberechtigte schwerbehinderte Menschen beschäftigt gewesen. Die Gefahr einer möglicherweise schwerbehindertenvertretungslosen Zeit bei kurzfristigen Änderungen der Anzahl der Wahlberechtigten sei im Interesse der demokratischen Legitimation einer Schwerbehindertenvertretung hinzunehmen; im Übrigen könne man der Gefahr dadurch begegnen, dass in Grenzfällen wie hier das förmliche Wahlverfahren durchgeführt werde.

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Eine objektive Beeinflussung der Wahl sei deshalb nicht auszuschließen, weil der Vorbereitungszeitraum deutlich länger gewesen wäre und alle Wahlberechtigten sich auf die Wahl hätten besser einstellen können; im Übrigen wäre eine schriftliche Stimmabgabe möglich gewesen.

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Gegen diesen ihr am 30.12.2003 zugestellten Beschluss hat die Schwerbehindertenvertretung am 28.01.2004 Beschwerde eingelegt und diese – nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 08.04.2004 – am 02.04.2004 begründet.

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Sie ist der Ansicht, das Rechtsschutzbedürfnis zur Fortführung des Verfahrens sei entfallen, weil der Antragsteller W1xxxxx aus dem Betrieb ausgeschieden sei.

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Im Übrigen bestreitet sie, dass zum Zeitpunkt der Einleitung und der Durchführung der Wahl mindestens 50 wahlberechtigte schwerbehinderte Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt gewesen seien. So sei der in den Listen der Arbeitgeberin aufgeführte S6xxxx H9xxxxxx zu keinem Zeitpunkt Arbeitnehmer gewesen und weise auch keine Schwerbehinderteneigenschaft auf. Davon abgesehen hätte hier acht Wochen vor Ablauf der Amtszeit der bis zum 10.11.2002 amtierenden Schwerbehindertenvertretung, also am 10.09.2002, definitiv entschieden werden müssen, ob ein förmliches Wahlverfahren einzuleiten war, um eine schwerbehindertenvertretungslose Zeit zu vermeiden. Zu dem allein maßgeblichen Zeitpunkt der Einleitung des Wahlverfahrens am 12.10.2002 wären ausweislich der Liste der Arbeitgeberin nur 49

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wahlberechtigte schwerbehinderte Arbeitnehmer beschäftigt gewesen.

21

Die Schwerbehindertenvertretung beantragt,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 27.11.2003 – 3 BV 142/02 – abzuändern und den Antrag abzuweisen.

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Die Antragsteller beantragen,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie sind der Ansicht, dass es für die Frage, ob ein förmliches Wahlverfahren durchzuführen ist, allein auf den Zeitpunkt der Wahl ankomme, hier also den 08.11.2002. Ausweislich der Liste der Arbeitgeberin seien zu diesem Datum in jedem Fall mehr als 49 wahlberechtigte schwerbehinderte Menschen beschäftigt gewesen, so dass das vereinfachte Wahlverfahren unzulässig gewesen sei.

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B.

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

28

Denn zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die am 08.11.2002 erfolgte Wahl der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 6 Satz 2 SGB IX i.V.m.

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§ 19 BetrVG für unwirksam erklärt.

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I.

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Der Antrag der drei Arbeitnehmer, die die Wahl angefochten haben, ist unverändert zulässig.

32

Allerdings hat der Beschäftigte W1xxxxx, als er zum 01.07.2004 in die Freistellungsphase der Altersteilzeit wechselte, sein Wahlrecht und damit seine Befugnis gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG (i.V.m. § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX), die Wahl vom 08.11.2002 anzufechten, verloren. Insoweit folgt die Kammer der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 2002; zustimmend z.B. ErfK/Eisemann, 5. Aufl., § 7 BetrVG Rdn. 2; Fitting, 22. Aufl., § 7 Rdn. 32), wonach ein Arbeitnehmer bei Übertritt in die Freistellungsphase der Altersteilzeit mit dem sich unmittelbar anschließenden Ruhestand endgültig aus dem Betrieb ausscheidet. Er nimmt seine Arbeit definitiv nicht wieder auf und verliert dadurch seine tatsächliche Betriebszugehörigkeit. Deshalb hat er auch kein berechtigtes Interesse (mehr) an einer ordnungsgemäßen Zusammensetzung der Arbeitnehmervertretungen im Betrieb.

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Dies führt vorliegend aber nicht zur Unzulässigkeit des Wahlanfechtungsantrages. Denn das Beschlussverfahren wurde unter Wahrung der zweiwöchigen Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG (i.V.m. § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX) durch die Einreichung des Antragsschriftsatzes am 22.11.2002 von drei wahlberechtigten schwerbehinderten Menschen getragen, bevor der antragstellende beteiligte W1xxxxx gut eineinhalb Jahre später mit dem Übertritt in die Freistellungsphase seine Anfechtungsbefugnis verlor. Damit wurde dem gesetzlichen Erfordernis, der Wahlanfechtung eine gewisse Erfolgsaussicht zu geben und namentlich einzelne Enttäuschte und Querulanten fernzuhalten, ausreichend Rechnung getragen. Deshalb genügt es für das fortbestehende Rechtsschutzinteresse, wenn zumindest ein anfechtungsberechtigter Arbeitnehmer während der gesamten Dauer des Wahlanfechtungsverfahrens dem Betrieb angehört (grundlegend: BAG AP Nr. 17 zu § 19 BetrVG 1972). Diese Voraussetzung ist hier in Person der Beteiligten K1xxxxxxxx und C1xxxxxxxxx erfüllt.

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II.

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Der Anfechtungsantrag ist auch begründet.

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1. Bei der Wahl der Schwerbehindertenvertretung wurde gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren verstoßen (§ 19 Abs. 1 BetrVG i.V.m. § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX). Denn die am 08.11.2002 erfolgte Wahl hätte nicht, wie geschehen, im vereinfachten Wahlverfahren nach § 94 Abs. 6 Satz 3 SGB IX i.V.m. §§ 18 bis 21 SchwbVWO durchgeführt werden dürfen, sondern im förmlichen Wahlverfahren nach den §§ 1 bis 17 SchwbVWO. Im maßgeblichen Zeitpunkt waren nämlich im Betrieb der Arbeitgeberin in jedem Fall mehr als 49 wahlberechtigte schwerbehinderte Menschen beschäftigt, so dass die Voraussetzungen des § 94 Abs. 6 Satz 3 SGB IX nicht gegeben waren.

37

Allerdings findet sich im Gesetz – ebenso wie bei § 14 a BetrVG – keine Bestimmung dazu, auf welchem Zeitpunkt für die Bemessung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl abzustellen ist.

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Zu § 14 a BetrVG wird allgemein die Meinung vertreten, dass es auf die Einleitung der Wahl, also den Erlass des Wahlausschreibens ankommt (z.B. Fitting, a.a.O., § 14 a Rdn. 4; § 9 Rdn. 33; GK-BetrVG/Kreutz, Band I, 7. Aufl., § 14 a Rdn. 19; vgl. auch BAG AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 2002). Dies folgert man zutreffend aus den Regelungen in § 31 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5, 11 WO. Die darin geforderten Angaben zur Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder und zur zweiten Versammlung zur Wahl des Betriebsrates (§ 14 a Abs. 1 Satz 3, Satz 4 BetrVG) kann der zuvor gebildete Wahlvorstand nämlich nur machen, wenn er die maßgebliche Belegschaftsstärke zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens festgestellt hat.

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Im Unterschied dazu wird im vereinfachten Verfahren zur Wahl einer Schwerbehindertenvertretung gar kein Wahlvorstand gebildet, der ein Wahlausschreiben zu erlassen hätte. Es wird auch nur eine Vertrauensperson gewählt (§ 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX), und die Anzahl der stellvertretenden Mitglieder ist von der Wahlversammlung zu beschließen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 SchwbVWO). Es bedarf also nicht solcher Feststellungen, wie sie im Rahmen des § 14 a BetrVG nach § 31 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 und 11 WO zwingend im Wahlausschreiben vorzunehmen sind und dort dazu führen, auf die Einleitung der Wahl als maßgeblichen Zeitpunkt abzustellen.

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a) Dementsprechend wird in der einschlägigen Kommentarliteratur zum Schwerbehinderten-recht die Ansicht vertreten, dass bei der Ermittlung der für das einzuleitende Wahlverfahren maßgeblichen Zahl von wahlberechtigten schwerbehinderten Arbeitnehmern auf den Zeitpunkt der Wahlversammlung bzw. auf den Wahltag abzustellen ist (Cramer, Schwerbehindertengesetz, 5. Aufl., § 18 SchwbWO Rdn. 1; GK-SGB IX/Schimanski, § 94 Rdn. 16 und 47; Pahlen in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 10. Aufl., § 94 Rdn. 23 und § 18 SchwbVWO Rdn. 1; für die Wählbarkeit siehe § 94 Abs. 3 Satz 1 SGB IX).

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Danach ergibt sich vorliegend, dass am 08.11.2002 in jedem Fall mehr als 49 wahlberechtigte schwerbehinderte Menschen im Betrieb der Arbeitgeberin beschäftigt waren.

42

Geht man insoweit von der arbeitgeberseits vorgelegten Liste mit dem Stand "08.11.2002" aus, ist der unter Nr. 20 verzeichnete Arbeitnehmer P3xxxxxx unberücksichtigt zu lassen, weil er sich zum damaligen Zeitpunkt bereits in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befand und deshalb nicht mehr wahlberechtigt war (s. B. I. der Gründe).

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Hingegen stand den Beschäftigten L3xxxxxxxx und S5xxxxxx die Wahlberechtigung weiterhin zu, weil ihr Arbeitsverhältnis andauerte und ihnen jeweils nur für eine vorübergehende Zeit eine Rente wegen voller Erwerbsminderung zugebilligt worden war. Anders als Beschäftigte in der Freistellungsphase der Altersteilzeit stand bei ihnen also zu erwarten, dass sie nach Wiedererlangung ihrer Arbeitsfähigkeit in dem Betrieb zurückkehrten.

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Die Tatsache, dass die Arbeitnehmer H8xx und G2xxxx im Verzeichnis vom 06.09.2002 – aus welchen Gründen auch immer – nicht aufgeführt waren, ändert nichts daran, dass sie aufgrund ihrer jedenfalls am 08.11.2002 bekannten Gleichstellung bzw. Anerkennung als schwerbehinderter Mensch wahlberechtigt waren.

45

Danach gab es am Wahltag in jedem Fall 50 wahlberechtigte schwerbehinderte Menschen, wenn nicht sogar 51 bei Berücksichtigung des in der Liste unter Nr. 46 aufgeführten S6xxxxx H10xxxx; insoweit ist nämlich die Schwerbehindertenvertretung den substantiierten Angaben der Arbeitgeberin, hierbei habe es sich um einen vom 01.08.2001 bis zum 10.07.2003 tätig gewesenen Auszubildenden gehandelt, der als schwerbehinderter Mensch seit dem Jahre 1985 anerkannt sei, nicht mehr dezidiert entgegengetreten.

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b) Ob der Ansicht, die auf den Wahltag abstellt, zu folgen ist, kann vorliegend letztlich offen bleiben. Bedenken könnten daraus resultieren, dass die amtierende Schwerbehindertenvertretung vor der Entscheidung, ob sie "nur" zu einer Wahlversammlung im Rahmen des vereinfachten Wahlverfahrens einlädt oder gemäß § 1 SchwbVWO einen Wahlvorstand bestellt, die Anzahl der Wahlberechtigten ermitteln muss und sich insoweit in einer vergleichbaren Position befindet wie der Wahlvorstand vor Erlass des Wahlausschreibens. Dies könnte dafür sprechen, in Fällen wie hier auf den Zeitpunkt der Einladung zur Wahlversammlung (§ 19 SchwbVWO) als ersten nach außen wirksamen Akt der "Vorbereitung der Wahl" im Rahmen eines vereinfachten Wahlverfahrens abzustellen. Auch dies führt vorliegend aber dazu, dass das förmliche Wahlverfahren hätte gewählt werden müssen, weil im Zeitpunkt des Aushangs des Einladungsschreibens am 14.10.2002 sogar noch mehr als 50 bzw. 51 wahlberechtigte schwerbehinderte Menschen beschäftigt waren.

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Ein noch früherer Zeitpunkt scheidet aus, weil von der damaligen Schwerbehindertenvertretung vor dem 14.10.2002 kein nach außen erkennbarer Akt der Wahlvorbereitung vorgenommen worden ist. Allein die Anforderung einer Liste bei der Arbeitgeberin Anfang September 2002 reicht in dem Zusammenhang nicht aus, um hierin den maßgeblichen Zeitpunkt für die Entscheidung über das einzuschlagende Wahlverfahren zu sehen.

48

Dem Einwand der Schwerbehindertenvertretung, im Oktober 2002 hätte man, ausgehend von der 8-Wochen-Frist des § 1 Abs. 1 SchwbVWO, gar kein förmliches Wahlverfahren bis zum Ablauf der Amtszeit der bis zum 10.11.2002 bestehenden Schwerbehindertenvertretung mehr abwickeln können, steht dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Denn die Gefahr einer schwerbehindertenvertretungslosen Zeit hätte man dadurch abwenden können, dass sich die Schwerbehindertenvertretung am 06.09.2002 in der konkreten Situation einer mit 49 genau an der Schwelle liegenden Zahl wahlberechtigter schwerbehinderter Menschen für die Durchführung des förmlichen Wahlverfahrens entschieden hätte; insoweit wäre nämlich die Wahl bei unveränderter Zahl nicht unter Verweis auf § 94 Abs. 6 Satz 3 SGB IX anfechtbar gewesen (Cramer, a.a.O.; Pahlen in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, a.a.O., § 18 SchwbVWO, Rdn. 3).

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2. Der danach gegebene Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren war auch geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen (§ 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG i.V.m. § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX; vgl. BAG, Beschl. vom 07.04.2004 – 7 ABR 42/03).

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Insoweit ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Ergebnis geführt hätte (zuletzt BAG AP Nr. 54 zu § 19 BetrVG 1972 m.w.N.).

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Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Wahlergebnis zwingend dasselbe gewesen wäre, wenn die Schwerbehindertenvertretung durch Bestellung eines Wahlvorstandes ein förmliches Wahlverfahren eingeleitet hätte. So hätten die Wahlberechtigten aufgrund des Wahlausschreibens (§ 5 SchwbVWO), der Wahlvorschläge (§§ 6 ff. SchwbVWO) und der Bekanntmachung der Bewerber und Bewerberinnen (§ 8 SchwbVWO) viel mehr Zeit gehabt, sich auf ihre Stimmabgabe vorzubereiten, was möglicherweise zu einem anderen Abstimmungsverhalten geführt hätte. Viel entscheidender ist aber, dass nach

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§ 11 SchwbVWO unter den dort genannten Voraussetzungen die Möglichkeit zur schriftlichen Stimmabgabe bestanden hätte. Mit dieser Vorschrift wird u.a. dem Gesichtspunkt Rechnung getragen, dass sich speziell schwerbehinderte Menschen in vielen Fällen nur unter Schwierigkeiten aus den Arbeitsabläufen lösen können (Pahlen in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, a.a.O., § 11 SchwbVWO Rdn. 4).

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Es ist also nicht ausgeschlossen, dass sich an einem förmlichen Wahlverfahren auch Wahlberechtigte, die an der Wahl am 08.11.2002 nicht teilgenommen haben, durch eine schriftliche Stimmabgabe beteiligt hätten. Bei insgesamt 50 bzw. 51 Wahlberechtigten und einer tatsächlichen Stimmenverteilung von ca. 24 zu 10 wäre es daher möglich gewesen, dass es zur Wahl einer anderen Vertrauensperson gekommen wäre.

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Nach alledem war dem Antrag stattzugeben.

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Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache war gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

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Dr. Müller Lüke Hering

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/Bu.