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T a t b e s t a n d

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Der Kläger wendet sich gegen die Befristung des Arbeitsvertrages vom 30.01.2003 auf den 31.12.2003.

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Der 1981 geborene Kläger wurde durch Vertrag vom 13.02.2001 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 21,0 Stunden zeitbefristet für die Zeit vom 15.02.2001 bis zum 02.06.2001 eingestellt. Der Kläger arbeitete als Briefzusteller des Zustellstützpunktes O4xxx. In der Folgezeit schlossen die Parteien mehrere "Verträge zur Änderung des Arbeitsvertrages vom 13.02.2001". Durch diese Verträge wurde wiederholt die Laufzeit des Vertrages verlängert, zum Teil wurde auch die wöchentliche Stundenzahl geändert (weitere Einzelheiten: Vertragskopien Bl. 5 - 15 d.A.). Mit Vertrag vom 24.10.2002 wurde der Vertrag vom 13.02.2001 in der Fassung vom 23.10.2002 abgeändert und eine befristete vollbeschäftigte Tätigkeit ab dem 01.11.2002 vereinbart. Zur Befristung heißt es: "zweckbefristet - Grund: Bis zur Realisierung der Bemessung im Bf-Zustelldienst beim Z2x O4xxx, jedoch längstens bis einschließlich 14.02.03" (Bl. 14. d.A.). Am 30.01.2003 unterzeichneten die Parteien einen weiteren "Vertrag zur Änderung des Arbeitsvertrages" und vereinbarten eine vollbeschäftigte Tätigkeit im Arbeitsverhältnis ab dem 15.02.2003 "zeitbefristet für die Zeit bis einschließlich 31.12.2003 - Grund: Vertretung für die 1. EU-Reihe (N1xxx, J1xx, L4xxx, P4xxxxxxxx, H2xxxxx, F2xxx, R3xxxx, P3xx, G3xxxxxx, B6xxxxx, W8xxxxx, K1xxxxxx, L5xxx, W5xxxxxxxx und S7xxxxxxxxxxx) in der Briefzustellung beim Z2x O4xxx". Die Namen dieser im Arbeitsvertrag ausgewiesenen Arbeitnehmer finden sich in zwei tabellarischen Aufstellungen "EU-Plan 03/04 Zustellung Z2x O4xxx" der Beklagten über die Urlaubszeiten ihrer Mitarbeiter und dort jeweils in der "ersten Reihe" (Spalte). Die von der Beklagten im Berufungsverfahren ergänzend zur Akte gereichte tabellarische Aufstellung weist in der 1. EU-Reihe für das Jahr 2003 nur für die 16. bis 45. Kalenderwoche und für die 49. und 52. Kalenderwoche namentliche Eintragungen auf. Dort befindet sich neben einem Datumsvermerk "18.12.2002" der handschriftliche Vermerk des Betriebsrates: "Zugestimmt L6xxxxxxxxx". Die bereits erstinstanzlich vorgelegte Liste, die unstreitig später als die soeben behandelte Liste erstellt wurde, weist in der ersten Erholungsurlaubsreihe durchgängig von der 8. Woche 2003 bis zur 2. Woche des Jahres 2004 namentliche Eintragungen auf (17.02.2003 bis 11.01.2004). Abweichend von der Namensaufzählung im Arbeitsvertrag vom 30.01.2003 befinden sich in dieser Aufstellung folgende im Arbeitsvertrag nicht genannte Namen: S9xxxxxxx-A3xxxxxx in der 10. Woche, N2xxxx in der 14. Woche und der Name des Klägers in der 47. und 48. Woche. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in Kopie vorgelegten Listen verwiesen, Bl. 92 d. A. (früher erstellte Liste) und Bl. 38 d.A. (später erstellte Liste). Der Kläger verdiente monatlich rd. 1.625,00 Euro. Mit der am 10.11.2003 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses kraft Befristung mit dem 31.12.2003.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für die Befristung bestehe kein sachlich rechtfertigender Grund. Die Befristungsdauer sei willkürlich. Der Betriebsrat habe der Befristung nicht zugestimmt.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 30.01.2003 genannten Befristung bis zum 31.12.2003 nicht beendet ist, sonder darüber hinaus fortbesteht.

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2. Die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei über den 31.12.2003 hinaus für die Dauer des Rechtsstreits als Angestellter zu einer Vergütung von monatlich brutto 1.660,84 EUR mit einer Arbeitszeit von 38,5 Stunden wöchentlich zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat geltend gemacht, der Kläger sei als Vertretung für die 1. EU-Reihe (Erholungsurlaubsreihe) eingestellt und eingesetzt worden. Die budgetmäßig zur Verfügung stehende Anzahl von Vertretungskräften habe nicht ausgereicht, um einen reibungslosen Dienstbetrieb sicherzustellen, weshalb eine weitere vertretungsweise Beschäftigung des Klägers notwendig geworden sei. Nach dem 31.12.2003 sei aus Budgetgründen keine weitere Vertretungskraft beschäftigt worden.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 11.03.2004 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Befristung sei durch den Sachgrund der Vertretung gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt und deshalb rechtswirksam.

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Das Urteil ist dem Kläger am 19.03.2004 zugestellt worden. Die Berufung des Klägers ist am 13.04.2004 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen und am 18.05.2004 begründet worden.

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Der Kläger wendet ein, entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts sei die streitgegenständliche Befristung nicht durch den Grund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG gedeckt. Der Kläger bestreitet, dass die zunächst vorgelegte Liste mit den durchgängigen Namenseintragungen in der 1. EU-Reihe (Bl. 38 d.A.) zum Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses am 30.01.2003 so erstellt gewesen sei. Die Liste stelle vielmehr den Erholungsurlaub dar, wie er dann in der Folgezeit tatsächlich abgewickelt worden sei. Am 30.01.2003 sei der befristete Arbeitsvertrag deshalb ohne entsprechende Prognoseentscheidung geschlossen worden. Der Kläger habe nicht durchgängig Vertretungsarbeiten innerhalb der 1. Erholungsurlaubsreihe verrichtet. Er habe in der 36. Kalenderwoche den Arbeitnehmer S8xxxxx-A3xxxxxx aus der 2. EU-Reihe vertreten; Herrn N1xxx aus der 1. EU-Reihe habe er nicht vertreten können, weil dieser Gruppenleiter sei, auch die Arbeitnehmer S7xxxxxxxxxxx und W5xxxxxxxx aus der 1. EU-Reihe habe er nicht vertreten. Auch sei er in anderen Bezirken tätig gewesen. Unabhängig davon sei die Befristung auch deshalb unwirksam, weil der Betriebsrat bei Abschluss des Arbeitsvertrages nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 11.03.2004 - Az.: 4 Ca 2805/03 - abzuändern und

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 30.01.2003 genannten Befristung zum 31.12.2003 nicht beendet ist,

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2. die beklagte Partei zu verurteilen, den Kläger für die Dauer des Rechtsstreits als Arbeiter mit einer Arbeitszeit von 38,5 Stunden wöchentlich zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Die streitgegenständliche Befristung sei durch den Sachgrund der Vertretung der Arbeitnehmer der 1. EU-Reihe gerechtfertigt. Dass der Kläger mit den Arbeitnehmern W6xxxxxx und S9xxxxxxx-A3xxxxxx auch 2 Mitarbeiter der 2. EU-Reihe vertreten habe, stehe der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegen. Entgegen der Auffassung des Klägers bestehe kein Dauerbedarf für die Beschäftigung des Klägers. Bei Abschluss des Arbeitsvertrages sei eine über den Endtermin der Befristung hinausgehende Beschäftigung des Klägers nicht vorgesehen gewesen. Grund für die Befristung sei ein vorübergehender Mehrbedarf an Arbeitskräften aufgrund urlaubs- und krankheitsbedingter Ausfälle von Stammkräften. Der Kläger habe die Stammkräfte der 1. EU-Reihe vertreten. Die budgetmäßig zur Verfügung stehende Vertreterquote für den Zustellstützpunkt O4xxx habe nicht ausgereicht, um den in der Urlaubsliste geplanten und genehmigten Urlaubsbedarf der Arbeitnehmer zu gewährleisten. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG seien erfüllt. Die Wirksamkeit der Befristung hänge davon ab, ob der Sachgrund bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages vorgelegen habe. Folglich sei unerheblich, ob der Kläger die Arbeitnehmer S7xxxxxxxxxxx und W5xxxxxxxx später dann tatsächlich vertreten habe oder nicht. Auswirkungen auf die Urlaubsreihe für die 14. Kalenderwoche habe gehabt, dass Frau N2xxxx vom 17.03. bis 05.05.2003 nicht beim Z2x O4xxx eingesetzt gewesen sei, sondern als Vertreterin für ein abwesendes freigestelltes Betriebsratmitglied bei dem Betriebsrat gearbeitet habe. Dadurch sei Herr W6xxxxxx mit seinem Urlaub vom 01. bis 05.04.2003 in die 1. Reihe gerutscht. Vom 07. bis 12.04.2003 habe der Kläger Herrn P3xx vertreten, der zunächst Überstunden aus der Istzeit ausgeglichen habe und danach Urlaub gehabt habe. In der 36. Kalenderwoche sei der Kläger im Bezirk 56xxx-71 eingesetzt gewesen. In diesem Bezirk sei vorher Herr S9xxxxxxx-A3xxxxxx aus der 2. EU-Reihe eingesetzt gewesen. In der 36. Kalenderwoche habe Herr J1xx aus der 1. EU-Reihe ebenfalls Urlaub gehabt. Deshalb sei auch für Herrn J1xx ein Vertreter benötigt worden. Weil es erforderlich sei, dass die Zusteller in den Bezirken liefen, in denen sie bereits über Kenntnisse verfügten, sei der Kläger nicht in dem Bezirk 56xxx-01 des Herrn J1xx eingesetzt worden, sondern in dem von Herrn S9xxxxxxx-A3xxxxxx. Der am 18.12.2002 mit dem Betriebsrat abgestimmte Urlaubsplan 03/04 decke sich im wesentlichen mit dem vorgelegten Plan über den tatsächlich abgewickelten Erholungsurlaub. In der 16. Kalenderwoche sei der Kläger im Bezirk 56xxx-71 eingesetzt worden. Durch Personalumsetzung sei es möglich geworden, die Vertretungskraft L4xxx in dem Bezirk des Gruppenführers N1xxx 56xxx-02 einzusetzen, so dass dieser in Urlaub hätte gehen können (1. EU-Reihe). In den Urlaubszeiten der Arbeitnehmer W5xxxxxxxx und S7xxxxxxxxxxx in der 49. und 53. Kalenderwoche habe der Kläger andere Bezirke vertreten, wodurch wiederum andere Vertreter freigesetzt worden seien, die dann die tatsächliche Bezirksvertretung für die Herren S7xxxxxxxxxxx und W5xxxxxxxx übernommen hätten. Nach dem vertragsgemäßen Auslaufen des Arbeitsvertrages des Klägers sei keine Ersatzkraft für diesen eingestellt worden.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die statthafte und form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat Erfolg. Die zur Überprüfung gestellte Befristung des Arbeitsvertrages vom 30.01.2003 auf den 31.12.2003 erweist sich als unwirksam. Die Befristung ist nicht durch einen Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG gedeckt. Der Klage war deshalb unter Abänderung der Entscheidung des Arbeitsgerichtes stattzugeben.

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1. Der Feststellungsantrag ist als Entfristungsklage nach § 17 TzBfG zulässig. Dass die Klage bereits vor Erreichen des vereinbarten Endtermins 31.12.2003 erhoben worden ist, steht ihrer Zulässigkeit nicht entgegen (BAG 10.03.2004 - 7 AZR 402/03 - AP TzBfG § 14 Nr.11; Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag 2004, Rz. 1006 mwN).

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2. Die Wirksamkeit der zur Überprüfung gestellten Befristung hängt vom Vorliegen eines Sachgrundes nach § 14 Abs. 1 TzBfG ab.

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Der streitgegenständliche Vertrag ist am 30.01.2003 und damit nach Inkrafttreten des § 14 TzBfG am 01.01.2001 abgeschlossen worden. Nach § 14 Abs.1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist.

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Dieses Erfordernis hatte die Beklagte im vorliegenden Fall zu beachten. Eine Fallkonstellat-ion der zulässigen sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs.2 oder 3 TzBfG in der damals maßgeblichen Fassung ist nicht gegeben. Eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs.2 TzBfG kommt nicht in Betracht. Der Kläger ist im Januar 2003 nicht neu eingestellt worden, er stand bereits zuvor in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten. Der Kläger ist weit jünger als 58 Jahre; er hat die Altersgrenze eines vorgerückten Lebensalters, bei dessen Vorliegen eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 3 TzBfG a. F zulässig war, noch nicht erreicht.

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3. Der von der darlegungspflichtigen Beklagten angeführte Sachgrund der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers nach § 14 Abs.1 Nr. 3 TzBfG kann nach Auffassung der Kammer nicht bejaht werden.

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a) Der sachliche Rechtfertigungsgrund für eine Befristungsabrede liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend wegen Krankheit oder Urlaubs oder aus sonstigen Gründen ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht, mit ihm seinen regulären Arbeitskräftebedarf gedeckt hat und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters ist Teil des Sachgrundes (BAG 10.03.2004 - 7 AZR 402/03 - AP TzBfG § 14 Nr. 11 mwN; Dörner, aaO, Rz. 300, 308; KR-Lipke, 7.Aufl. 2004, § 14 TzBfG Rz. 101).

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b) An einem derartigen (nur) vorübergehenden Bedürfnis für die Beschäftigung des Klägers fehlt es indes in der hier gegebenen Fallgestaltung. Die Beklagte stellt nicht auf einen vorübergehenden Vertretungsbedarf wegen des zeitweiligen Ausfalls eines Arbeitnehmers ab. Der zur Rechtfertigung der Befristung bemühte Beschäftigungsbedarf resultiert vielmehr aus einer Zusammenfassung der Erholungsurlaubszeiten zahlreicher Mitarbeiter über fast das gesamte Urlaubsjahr. Derartige Erholungsurlaubszeiten fallen Jahr für Jahr regelmäßig und in gleicher Weise an. Die zeitliche Lage der Urlaubszeiten seiner Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber in den Grenzen des § 7 Abs.1 BUrlG unter Berücksichtigung der Urlaubswünsche der Arbeitnehmer einerseits und dringender betrieblicher Belange andererseits steuern (Dörner, aaO, Rz.302). Für die Abgrenzung zwischen einer zulässigen Befristung zur Abdeckung eines vorübergehenden Vertretungsbedarfes von einer unzulässigen Dauervertretung ist darauf abzustellen, ob ein zeitlich begrenzter Beschäftigungsbedarf besteht oder ob ein mit vorhandenen Dauerarbeitskräften nicht abzutragender zusätzlicher Arbeitsanfall von ungewisser Dauer zu bewältigen ist (BAG 03.12.1986 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 110; Dörner, aaO, Rz.311; KR-Lipke, 7.Aufl. 2004, § 14 TzBfG Rz.108). Dieser Maßstab führt hier dazu, dass der Sachgrund der Vertretung nicht gegeben ist, weil bei Vertragsschluss am 30.012.2003 bekannt und zu erwarten war, dass auch nach dem Befristungstermin des 31.12.2003 in der nämlichen Weise die Erholungsurlaubszeiten der Mitarbeiter für das dann anbrechende Urlaubsjahr 2004 zu überbrücken waren. Die "Vertretung der ersten Erholungsurlaubsreihe" ist eine Jahr für Jahr sich in gleicher Weise stellende Daueraufgabe. Ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf, der den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages rechtfertigen könnte, besteht gerade nicht. Erst mit der Arbeitskraft des Klägers war eine Personalstärke erreicht, wie sie zur Erledigung des regelhaften betrieblichen Arbeitsanfalls erforderlich war; es liegt damit eine "Dauervertretung" vor, die den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages nicht rechtfertigt (vgl. Dörner, aaO, Rz.302; KR-Lipke, 7.Aufl. 2004, § 14 TzBfG Rz. 107, 108). Die vereinbarte Befristung auf den 31.12.2003 ist nicht durch den Sachgrund des § 14 I Nr.3 TzBfG gedeckt. Das unwirksam auf den 31.12.2003 befristete Arbeitsverhältnis gilt gemäß § 16 S.1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen..

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4. Ein anderes Ergebnis rechtfertigt sich nicht aus dem Hinweis der Beklagten, die budgetmäßig zur Verfügung stehende Vertreterquote für den Zustellstützpunkt O4xxx habe nicht ausgereicht, um den in der Urlaubsliste geplanten und genehmigten Urlaubsbedarf der Arbeitnehmer zu gewährleisten. Dies könnte eine Befristung zur Vertretung rechtfertigen, wenn aufgezeigt wäre, dass eine bereits vertragsgemäß an die Beklagte gebundene Vertretungskraft vorübergehend ausgefallen wäre und der Kläger dann seinerseits als Vertreter des vorübergehend verhinderten Springers eingestellt worden wäre. Dies lässt sich indes dem Prozessvortrag der Beklagten nicht entnehmen. Auch sonstige Gesichtspunkte dafür, dass das Nichtausreichen der budgetmäßig zur Verfügung stehenden Vertreterquoten für den Zustellstützpunkt O4xxx ein nur vorübergehend andauernder Zustand ist, finden sich nicht. Eine haushaltsrechtlich begründete Befristung nach § 14 Abs.1 Nr.7 TzBfG scheidet schließlich aus, weil dieser Befristungsgrund nur bei Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes in Betracht kommt, die Beklagte ein solcher jedoch nicht ist (Dörner, aaO, Rz.211 ff; KR-Lipke, 7.Aufl. 2004 § 14 TzBfG Rz. 215 ff: "Sonderbefristungsrecht des öffentlichen Dienstes") Es verbleibt deshalb bei der Unwirksamkeit der zur Überprüfung stehenden Befristung, weil die Befristung nicht zur Abdeckung eines vorübergehenden Vertretungsbedarfes, sondern zur Wahrnehmung einer dauerhaft zu bewältigenden Aufgabe vereinbart worden ist.

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5. Bei diesem Ergebnis kommt es nicht darauf an, wie es sich rechtlich auswirkt, dass die bei Vertragsschluss erstellte "erste Erholungsurlaubsreihe" nicht geschlossen war, sondern vor der 16 KW und in der 46.,47.,48.,50. und 51 KW 2003 keine Namenseintragungen ausweist. Auch ist nicht entscheidungserheblich, welche rechtliche Bedeutung späteren Abweichungen von der ursprünglich erstellten Urlaubsreihe und insbesondere dem Einstellen des klägerischen Namens in die von ihm vertretene Urlaubsreihe beizumessen ist.

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6. Weil durch Urteil die Unwirksamkeit der Befristung festgestellt ist, ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger entsprechend den vertraglichen Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen. Die Grundsätze des BAG zum Weiterbeschäftigungsanspruch im Kündigungsschutzprozess gelten entsprechend (BAG 13.06.1985 EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr.11; Dörner, aaO, Rz.991; KR-Bader, 7.Auflage 2004, § 17 TzBfG Rz. 40;KR-Etzel, aaO, § 102 BetrVG Rz. 273). Auch insoweit war der Klage deshalb unter Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung stattzugeben.

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7. Die unterlegene Beklagte hat gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.

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Limberg

Seppelfricke

Opdenacker B.