Landesarbeitsgericht Hamm, 10 TaBV 96/04

G r ü n d e

Im vorliegenden Verfahren begehrt die Antragstellerin von ihrem Vertragsarbeitgeber die Freistellung zur Teilnahme an Betriebsratssitzungen.

Die Arbeitgeberin, die Beteiligte zu 2), betreibt bundesweit mit mehreren tausend Mitarbeitern Verbrauchermärkte. Das Unternehmen der Arbeitgeberin gehört zum Konzern der A1x AG, der Beteiligten zu 4). Am Sitz der Zentralverwaltung der Arbeitgeberin in B2xxxxxxx-S5xxxxxxxx sind nicht nur Mitarbeiter der Arbeitgeberin, sondern auch Arbeitnehmer der A1x AG, der Konzernmutter, und ihrer 100 %igen Töchter tätig, der A1x M4xxxx und W3xxx GmbH, der A1x-L3xxxxxx GmbH, der A1x I1xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH und der C1xxxx E4xxxxxxxxxx- und V3xxxxxxxxx- G3xx.

In jedem Unternehmen der Konzerntöchter der A1x AG sowie im Unternehmen der Konzernmutter wurden bei den turnusmäßigen Betriebsratswahlen im Jahre 2002 eigenständige Betriebsräte gewählt. U.a. wegen Ausscheidens von Betriebsratsmitgliedern wurde im Betrieb der Arbeitgeberin, der Beteiligten zu 2), bereits im Oktober 2003 ein neuer Betriebsrat, bestehend aus neun Personen, gewählt.

Die Antragstellerin, geb. am 14.15.16xx, verheiratet, ist seit dem 01.10.1981 im Betrieb der Arbeitgeberin, der Beteiligten zu 2), bzw. deren Rechtsvorgängern als kaufmännische Angestellte beschäftigt und in der Abteilung Rechnungskontrolle eingesetzt. Ihr monatlicher Verdienst betrug zuletzt 2.328,54 EUR brutto. Die Antragstellerin ist Mitglied des 2003 im Betrieb der Arbeitgeberin gewählten Betriebsrats, des Beteiligten zu 3).

Mit Schreiben vom 13.11.2003 (Bl. 40 d.A.) teilte die Beteiligte zu 4) u.a. der Antragstellerin mit, dass der Bereich Rechnungskontrolle der Beteiligten zu 2) ab 01.01.2004 in die Beteiligte zu 4) integriert werde; sie, die Antragstellerin werde zum 01.01.2004 in die Gesellschaft der Beteiligten zu 4) übernommen; hierbei handele es sich um einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB. Gleichzeitig wurde auf das Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB hingewiesen.

Mit Schreiben vom 04.12.2004 widersprach die Antragstellerin dem Betriebsübergang.

Die Arbeitgeberin kündigte daraufhin mit Schreiben vom 30.12.2003 (Bl. 8 d.A.) das mit der Antragstellerin bestehende Beschäftigungsverhältnis fristgerecht zum 30.06.2004, nachdem der bei der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat, der Beteiligte zu 3), mit Schreiben vom 19.12.2003 (Bl. 9 ff. d.A.) zu der beabsichtigten Kündigung angehört und ihr mit Schreiben vom 23.12.2003 (Bl. 14 ff. d.A.) widersprochen hatte. Im Kündigungsschreiben vom 30.12.2003 heißt es u.a.:

"Kündigung mit Änderungsangebot

Sehr geehrte Frau V1xx,

wir kündigen das mit Ihnen bestehende Beschäftigungsverhältnis fristgerecht zum 30. Juni 2004.

Gleichzeitig bietet Ihnen die A1x AG mit Wirkung ab 1. Juli 2004 den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages zu den Bedingungen an, die zuvor mit der M1xxxxxxx Handelsgesellschaft mbH & Co. OHG bestanden haben.

Ein schriftliches Vertragsangebot der A1x AG haben wir diesem Schreiben beigefügt.

Bitte teilen Sie uns innerhalb von 3 Wochen mit, ob Sie das vorstehende Angebot annehmen. Lehnen Sie das Angebot ab, endet das Beschäftigungsverhältnis zum 30. Juni 2004.

..."

Die Abteilung Rechnungskontrolle wurde ab 01.01.2004 in unveränderter Form organisatorisch von der Beteiligten zu 4) fortgeführt. Die Antragstellerin, die mit Schreiben vom 02.01.2004 (Bl. 16 d.A.) das Änderungsangebot unter Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hatte, ist seit dem 02.01.2004 weiter auf ihrem ursprünglichen Arbeitsplatz tätig.

Mit der am 16.01.2004 beim Arbeitsgericht erhobenen Kündigungsschutzklage machte die Antragstellerin die Unwirksamkeit der Kündigung vom 30.12.2003 geltend - 4 Ca 180/04 ArbG Bielefeld -. Über die Kündigungsschutzklage ist noch nicht entschieden.

Im Juni 2004 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie ab dem 01.07.2004 mit dem Betriebsrat ihres Vertragsarbeitgebers, dem Beteiligten zu 3), nichts mehr zutun habe, ihr Betriebsratsmandat sei mit dem 30.06.2004 erloschen.

Die Antragstellerin machte daraufhin mit dem am 28.06.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ihre Freistellung zur Teilnahme an Betriebsratssitzungen über den 30.06.2004 hinaus geltend.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, ihr Betriebsratsamt sei nicht mit dem 30.06.2004 erloschen. Aufgrund des Widerspruchs des Betriebsrates vom 23.12.2003 stehe ihr ein Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG zu. Diesen Weiterbeschäftigungsanspruch habe sie auch geltend gemacht. Die Kündigung der Beteiligten zu 2) vom 30.12.2003 sei im Übrigen unwirksam. Als Änderungskündigung habe sie schon nicht ausgesprochen werden können, weil die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht bei dem Vertragsarbeitgeber, sondern von einem anderen Unternehmen angeboten worden sei. Im Übrigen sei der Betriebsrat, der Beteiligte zu 3) auch nicht zu einer Versetzung der Antragstellerin angehört worden.

Die Antragstellerin sowie der Beteiligte zu 3) haben beantragt,

1. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Antragstellerin über den 30.06.2004 hinaus zur Teilnahme an Betriebsratssitzungen freizustellen,

2. der Arbeitgeberin für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld anzudrohen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Die Arbeitgeberin sowie die Beteiligte zu 4) haben beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, das Betriebsratsamt der Antragstellerin bei ihrer Arbeit-geberin, der Beteiligten zu 2) sei erloschen, die Antragstellerin stehe nicht mehr im Arbeits-verhältnis zur Beteiligten zu 2), weil sie das Änderungsangebot angenommen habe und seit dem 01.01.2004 bei der Beteiligten zu 4) tätig sei. Einen Weiterbeschäftigungsanspruch könne die Antragstellerin aufgrund der Annahme des Änderungsangebotes nicht geltend machen. Arbeitsbedingungen und Aufgabengebiet der Antragstellerin hätten sich seit dem 01.01.2004 nicht geändert, ihre Vorgesetzten seien die gleichen, auch sonst hätte sich an der Organisation der Abteilung Rechnungswesen nichts geändert. Insoweit liege auch keine Versetzung, zu der der Betriebsrat hätte angehört werden müssen, vor.

Durch Beschluss vom 14.07.2004 hat das Arbeitsgericht dem Antrag stattgegeben und der Arbeitgeberin aufgegeben, die Antragstellerin über den 30.06.2004 hinaus bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren 4 Ca 180/04 bei Meidung eines Zwangsgeldes bis zu 10.000,00 EUR zur Teilnahme an Betriebsratssitzungen freizustellen. Auf die Gründe des Beschlusses vom 14.07.2004 wird Bezug genommen.

Gegen den der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 4) am 26.07.2004 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin mit dem am 09.08.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet.

Die Arbeitgeberin ist nach wie vor der Auffassung, dass ein Arbeitsverhältnis mit der Antrag-stellerin nur bis zum 30.06.2004 Bestand gehabt habe. Seit dem 01.01.2004 arbeite die An-tragstellerin doch bei der Beteiligten zu 4). Aufgrund der Umorganisation werde die Antrag-stellerin von der Beteiligten zu 4) beschäftigt. Vertragsarbeitgeber der Antragstellerin sei seit dem 01.07.2004 die Beteiligte zu 4). Das Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 2) sei auf-grund der Änderungskündigung vom 30.12.2003 mit Ablauf des 30.06.2004 beendet wor-den. Die Antragstellerin habe das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen. Das Änderungsangebot sei auch nicht unwirksam. Die Beteiligte zu 4) bilde nämlich als Kon-zernmutter mit der ursprünglichen Arbeitgeberin der Antragstellerin, der Beteiligten zu 2) einen gemeinsamen Betrieb. Die Geschäftsführung der Beteiligten zu 2) und der Beteiligten zu 4) sei im Wesentlichen identisch. Innerhalb des Konzernverbundes werde die einheitliche Leitung durch den "allgemeinen Führungskreis" gewährleistet, der im Regelfall einmal mo-natlich zusammentrete und in dem sämtliche strategischen Entscheidungen innerhalb des Konzerns getroffen würden. Im gemeinsamen Betrieb am Standort F3xxxxxxxxxx 13 seien zahlreiche gemeinsame Einrichtungen vorhanden, die von allen beschäftigten Mitarbeitern unabhängig vom jeweiligen Vertragsarbeitgeber genutzt würden. Dabei handele es sich um die Telefonzentrale, den Konferenzservice, die Kantine, die Poststelle. Die Mitarbeiter seien auch nicht jeweils nach den einzelnen Gesellschaften räumlich untergebracht. Schließlich bestehe insbesondere in personellen und sozialen Angelegenheiten eine einheitliche Lei-tung für sämtliche Konzernbetriebe. Die Personalleitung habe als Gesamtkonzernpersonal-leiter Herr H3xxxxxxxx inne. Sämtliche Personalangelegenheiten würden einheitlich durch das Personalmanagement der Beteiligten zu 4) durchgeführt. Die einzelnen Gesellschaften hätten mit der Beteiligten zu 4) Geschäftsversorgungsverträge abgeschlossen, in denen vereinbart worden sei, dass die Beteiligte zu 4) mit der Führung und Verwaltung sämtlicher Personalangelegenheiten beauftragt werde.

Aufgrund der Führung eines gemeinsamen Betriebes scheitere die Wirksamkeit der Kündigung vom 30.12.2003 auch nicht an § 15 Abs. 5 KSchG. Die Antragstellerin sei nämlich in eine andere Betriebsabteilung übernommen worden.

Die Arbeitgeberin und die Beteiligte zu 4) beantragen,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 14.07.2004 abzuändern

und den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 3) schloss sich diesem Antrag an.

Die Antragstellerin ist nach wie vor der Auffassung, dass sie Mitglied des Betriebsrates ihres ursprünglichen Vertragsarbeitgebers sei. Das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beteiligten zu 2) sei aufgrund der Kündigung vom 30.12.2003 nicht beendet worden. Die Änderungskündigung sei schon deshalb unwirksam, weil das Änderungsangebot nicht von ihrem Vertragsarbeitgeber abgegeben worden sei.

Als Beendigungskündigung sei die Kündigung vom 30.12.2003 nach den §§ 15 Abs. 4 und 5 KSchG unwirksam. Der Betrieb der Beteiligten zu 2) sei nicht stillgelegt worden. Es fehle schon an einem entsprechenden Stillegungsbeschluss der Beteiligten zu 2) für die Abteilung Rechnungskontrolle. Im Übrigen sei eine Weiterbeschäftigung der Antragstellerin im Betrieb der Beteiligten zu 2), des Vertragsarbeitgebers, möglich. Dies ergebe sich bereits daraus, dass das Arbeitsgericht die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung eines Arbeitnehmers, Herrn S6xxxxx, dessen Aufgaben die Antragstellerin wahrnehmen könne, nicht ersetzt habe. Die Antragstellerin sei weiterhin Arbeitnehmerin der Arbeitgeberin, der Beteiligten zu 2). Dem stehe auch nicht entgegen, dass ihr Arbeitsplatz tatsächlich inzwischen bei der Beteiligten zu 4) angesiedelt sei.

Zwischen dem Betrieb der Beteiligten zu 2) und der Konzernmutter, der Beteiligten zu 4), bestehe auch kein gemeinschaftlicher Betrieb. Im Übrigen komme es darauf, ob die Voraus-setzungen eines Gemeinschaftsbetriebes vorlägen, nicht an. Selbst wenn ein gemeinsamer Betrieb zwischen der Beteiligten zu 2) und der Beteiligten zu 4) vorliege, hätte die Beteiligte zu 2) der Antragstellerin einen anderen Arbeitsplatz bei der Beteiligten zu 4) möglicherweise zuweisen können. Diese Zuweisung, bei der er möglicherweise sein Betriebsratsamt verliere, sei aber nach § 103 Abs. 3 BetrVG mangels Zustimmung des Betriebsrates unwirksam.

Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für die Führung eines gemeinsamen Betriebes ohnehin nicht vor. Eine einheitliche Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten gebe es nicht. Der gemeinsame Geschäftsführer, Herr T1xxxx, greife in das operative Alltagsgeschäft der Personalverwaltungen nicht ein. Auch Herr H3xxxxxxxx, bei der Beteiligten zu 4) für das Personalmanagement zuständig, habe lediglich eine koordinierende und unterstützende Stabsfunktion. Im Übrigen seien nach wie vor für alle Konzerntöchter eigenständige Betriebsräte gewählt. Auch dieser Umstand spreche gegen das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist nicht begründet.

Die Anträge der Antragstellerin sind zulässig.

1. Das Beschlussverfahren ist nach den §§ 2 a, 1, 80 Abs. 1 ArbGG die zutreffende Verfah-rensart, da die Antragstellerin einen Anspruch aus dem Betriebsverfassungsrecht geltend macht. Sie begehrt im vorliegenden Verfahren ihre Freistellung zu den Sitzungen des Be-triebsrates, des Beteiligten zu 3). Dabei handelt es sich um einen Anspruch nach den §§ 37 Abs. 2, 78 BetrVG. Der Anspruch eines gewählten Betriebsratsmitglieds auf Freistellung zu Betriebsratssitzungen ist kein Anspruch aus dem zugrunde liegenden Arbeitsverhältnis, sondern ein betriebsverfassungsrechtlicher Anspruch. Die Teilnahme an Betriebsratssitzun-gen gehört nämlich zu den Aufgaben des Betriebsrats bzw. des einzelnen gewählten Be-triebsratsmitglieds nach § 37 Abs. 2 BetrVG (vgl. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsen- maier, BetrVG, 22. Aufl., § 37 Rdz. 257).

Nach § 85 Abs. 2 ArbGG ist auch im Beschlussverfahren der Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig. Dies gilt auch, soweit ein Anspruch auf § 37 BetrVG bzw. auf § 78 BetrVG gestützt wird (LAG Köln, Beschluss vom 23.10.1985 - LAGE BetrVG 1972 § 44 Nr. 3; ArbG Darmstadt, Beschluss vom 20.11.1986 - AiB 1987, 114; Fitting, a.a.O., § 78 Rdz. 25; DKK/Buschmann, BetrVG, 9. Aufl., § 78 Rdz. 30 m.w.N.).

2. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin sowie die Beteiligung des Arbeitgebers, des im Betrieb des Arbeitgebers gewählten Betriebsrates, des Beteiligten zu 3), sowie der Beteiligten zu 4) ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.

Für den Anspruch auf Freistellung zu Betriebsratssitzungen ist auch das einzelne Betriebsratsmitglied antragsberechtigt (Fitting, a.a.O., § 37 Rdz. 258). Sowohl die Arbeitgeberin, wie auch der Betriebsrat und die Beteiligte zu 4) sind von der Frage unmittelbar betroffen, ob die Antragstellerin zu den Betriebsratssitzungen freigestellt werden muss.

3. Schließlich besteht für den vorliegenden Antrag auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Der betriebsverfassungsrechtliche Anspruch auf Freistellung zu Betriebsratssitzungen ist - entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin - nicht im Kündigungsschutzprozess geltend zu machen.

II.

Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Arbeitgeberin aufgegeben, die Antragstellerin über den 30.06.2004 hinaus zur Teilnahme an Betriebsratssitzungen freizustellen.

Dieser Freistellungsanspruch ergibt sich aus den §§ 37 Abs. 2, 78 BetrVG.

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrates von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgeltes zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.

Die Teilnahme an Betriebsratssitzungen gehört zu den von den gewählten Betriebsratsmit-gliedern wahrzunehmenden Aufgaben. Die Verhinderung dieses Freistellungsanspruches durch den Arbeitgeber würde eine Störung oder Behinderung der Betriebsratsarbeit nach § 78 Satz 1 BetrVG darstellen. Die praktische Bedeutung des Behinderungsverbotes des § 78 Satz 1 BetrVG liegt gerade auch darin, den Zutritt der einzelnen Betriebsratsmitglieder zum Betrieb und zu Betriebsratssitzungen zu sichern (BAG, Beschluss vom 21.09.1989 - AP BetrVG 1972, § 99 Nr. 72; LAG Hamm, Beschluss vom 17.01.1996 - LAGE BetrVG 1972, § 25 Nr. 4; Fitting, a.a.O., § 78 Rdz. 9; DKK/Buschmann, a.a.O., § 78 Rdz. 14).

Die Antragstellerin gehört auch über den 30.06.2004 hinaus zu den Mitgliedern des im Betrieb der Arbeitgeberin zuletzt 2003 gewählten Betriebsrates, des Beteiligten zu 3). Ihr Betriebsratsamt ist entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin nicht erloschen.

1. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Antragstellerin in einem ordnungsgemä-ßen Wahlverfahren zuletzt 2003 in den bei der Beteiligten zu 2) gebildeten Betriebsrat ge-wählt worden ist. Diese Wahl ist unstreitig weder nichtig noch angefochten worden. Eine Anfechtung der Betriebsratswahl ist auch insbesondere nicht deshalb erfolgt, weil angeblich zwischen der Beteiligten zu 2) und der Beteiligten zu 4) ein gemeinsamer Betrieb besteht. Erst nach erfolgreichem rechtskräftigem Abschluss eines Wahlanfechtungs-verfahrens gem. § 19 BetrVG würde die Mitgliedschaft im Betriebsrat ex nunc enden (BAG, Beschluss vom 13.03.1991 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 20; BAG, Beschluss vom 23.09.2003 - AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 28; Fitting, a.a.O., § 19 Rz. 49, 50; ErfK/Ascheid, 4. Aufl., § 15 KSchG Rz. 16,18). Unstreitig ist im Betrieb der Arbeitgeberin, der Beteiligten zu 2), ebenso wie in den übrigen Betrieben der Konzernmutter, der Beteiligten zu 4), ein eigenständiger Betriebsrat gewählt worden, ohne dass diese Betriebsratswahlen von der Arbeitgeberin an-gefochten worden wären. Hieran muss sich die Arbeitgeberin festhalten lassen. Wer gegen-über den gewählten Betriebsräten so auftritt, als betreibe er eigenständige Unternehmen, muss sich auch im Hinblick auf den Sonderkündigungsschutz der Betriebsratsmitglieder nach § 15 KSchG so behandeln lassen, als bestünden eigenständige Betriebe (vgl. für den umgekehrten Fall: BAG, Urteil vom 18.10.2000 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 49). Die Arbeit-geberin verhält sich widersprüchlich, wenn sie gegenüber dem Antragsteller zunächst gel-tend macht, dass mit der Integrierung der Abteilung Rechnungskontrolle in die Gesellschaft der Beteiligten zu 4) ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB vorliege, dem die Antragstelle-rin widersprechen könne, und andererseits später im vorliegenden Verfahren wie auch im Kündigungsschutzverfahren eingewandt wird, es handele sich bei der Beteiligten zu 2) und der Beteiligten zu 4) um einen gemeinschaftlichen Betrieb, die Antragstellerin sei lediglich in eine andere Abteilung des gemeinsamen Betriebes übernommen worden. Dies gilt umso mehr, als im Termin vor der Beschwerdekammer vom 24.09.2004 von der Arbeitgeberin vorgetragen wurde, ein gemeinsamer Betrieb zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 4) sei bereits seit dem Jahre 2001 vorhanden. Aus welchem Grunde die Betriebsratswah-len im Jahre 2002 und die weitere Betriebsratswahl bei der Beteiligten zu 2) im Jahre 2003 von der Arbeitgeberin nicht angefochten worden ist, bleibt insofern unerfindlich. Bis zum vorliegenden Beschlussverfahren ist von der Arbeitgeberin zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht worden, einen gemeinsamen Betrieb mit der Beteiligten zu 4) zu betreiben.

2. Zu Recht ist das Arbeitsgericht auch in dem angefochtenen Beschluss davon ausgegangen, dass die Antragstellerin auch über den 30.06.2004 hinaus weiterhin Mitglied des Betriebsrates der Arbeitgeberin, des Beteiligten zu 3), ist. Ihre Mitgliedschaft im Betriebsrat ist nicht erloschen.

Wann eine Mitgliedschaft im Betriebsrat erlischt, ergibt sich aus § 24 BetrVG. Im vorliegenden Fall kommen allenfalls die Tatbestände des § 24 Nr. 3 oder Nr. 4 BetrVG, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 2) sowie der Verlust der Wählbarkeit der Antragstellerin, in Betracht. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Antragstellerin und ihrem Vertragsarbeitgeber, der Beteiligten zu 2), ist aber nicht beendet worden, noch hat die Antragstellerin ihre Wählbarkeit nach § 8 BetrVG verloren. Die Antragstellerin steht vielmehr nach wie vor in einem Arbeitsverhältnis zu dem Betrieb der Arbeitgeberin, der Beteiligten zu 2).

a) Dass zwischen der Antragstellerin und ihrem Vertragsarbeitgeber, der Beteiligten zu 2), ein Arbeitsverhältnis begründet war, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Dieses Arbeitsverhältnis ist nicht dadurch erloschen, dass die Antragstellerin seit dem 01.01.2004 ihre Arbeitsleistung in der Abteilung Rechnungskontrolle für die A1x AG, die Beteiligte zu 4), erbringt. Die tatsächliche Eingliederung in die Betriebsorganisation der Beteiligten zu 4) hat keine Betriebszugehörigkeit zu der A1x AG begründet. Dies ergibt sich aus § 14 Abs. 1 AÜG. Danach bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendeten Betriebes (BAG, Beschluss vom 16.04.2003 - AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 7 - unter II. 2. a) aa) der Gründe). Einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu der Beteiligten zu 2) hat die Antragstellerin gerade nicht zugestimmt. Allein dadurch, dass die Antragstellerin seit dem 01.01.2004 ihre Arbeitsleistung für die A1x AG erbringt, ist auch kein Aufhebungsvertrag zwischen der Beteiligten zu 2) und der Antragstellerin zustande gekommen. Durch die Ausübung des Widerspruchsrechtes nach § 613 a Abs. 6 BGB gemäß Schreiben vom 02.01.2004 hat die Antragstellerin vielmehr deutlich gemacht, dass sie Arbeitnehmerin der Beteiligten zu 2) bleiben wollte.

b) Das zwischen der Antragstellerin und ihrem Vertragsarbeitgeber, der Beteiligten zu 2) bestehende Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die Kündigung vom 30.12.2004 mit Ablauf des 30.06.2004 beendet worden.

aa) Zwar erlischt die Mitgliedschaft im Betriebsrat grundsätzlich nach § 24 Nr. 3 BetrVG mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Auch die Erhebung einer Kündigungsschutzklage führt grundsätzlich nicht dazu, dass das Betriebsratsamt über den Kündigungszeitpunkt hinaus weiter besteht. Da während eines Kündigungsrechtsstreits über eine einem Betriebsratsmitglied erklärten Kündigung noch nicht feststeht, ob Betriebszugehörigkeit und Betriebsratsamt fortbestehen, kann zugunsten des Betriebsratsmitglieds im Allgemeinen auch keine einstweilige Verfügung zum Schutz der Betriebsratstätigkeit erlassen werden. Während des Kündigungsschutzprozesses ist das Betriebsratsmitglied an der Ausübung seines Amtes zeitweilig verhindert und wird nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG von einem Ersatzmitglied vertreten (LAG Düsseldorf, Beschl. v. 27.02.1975 - EzA BetrVG 1972 § 25 Nr. 1 = DB 1975, 700; LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 02.09.1976 - DB 1976, 1974; LAG Nürnberg, Beschl. v. 10.10.1985 - LAGE BetrVG 1972 § 25 Nr. 2; LAG Köln, Beschl. v. 12.12.2001 - NZA-RR 2002, 425; LAG München, Beschl. v. 19.03.2003 - NZA-RR 2003, 641; Fitting, aaO, § 24 Rz. 17; Richardi/Thüsing, BetrVG, 8. Aufl., § 25 Rz. 14; Oetker, GK-BetrVG, 7. Aufl., § 25 Rz. 29 m.w.N.; weitergehend: ArbG Elmshorn, Beschl. v. 05.12.1990 - AiB 1991, 56; ArbG Elmshorn, Beschl. v. 10.09.1996 - AiB 1997, 173; ArbG Hamburg, Beschl. v. 16.06.1997 - AiB 1997, 659; Roos, AiB 1999, 250, 255; vgl. auch: Hümmerich, DB 2001, 1778, 1781 m.w.N.).

Etwas anderes gilt aber dann, wenn evident ist, dass die Kündigung nichtig ist. Eine einstweilige Verfügung kann zum Schutze der Betriebsratstätigkeit dann erlassen werden, wenn die ausgesprochene Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Das kann dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber die Kündigung ohne Zustimmung des Betriebsrates oder eine die Zustimmung ersetzende arbeitsgerichtliche Entscheidung nach § 103 Abs. 2 BetrVG ausgesprochen hat oder die Kündigung aus einem anderen Grund offensichtlich unbegründet ist (LAG Düsseldorf, Beschl. v. 27.02.1975 - EzA BetrVG 1972 § 25 Nr. 1 = DB 1975, 700; LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 17.03.1976 - DB 1976, 826; LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 02.09.1976 - DB 1976, 1974; LAG Düsseldorf, Beschl. v. 22.02.1977 - DB 1977, 1053; LAG Nürnberg, Beschl. v. 10.10.1985 - LAGE BetrVG 1972 § 25 Nr. 2; LAG Hamm, Beschl. v. 17.01.1996 - LAGE BetrVG 1972 § 25 Nr. 4 = NZA-RR 1996, 414; vgl. auch: LAG Hamm, Urt. v. 12.12.2001 - NZA-RR 2003, 311; LAG Hamm, Beschluss vom 25.06.2004 - 10 TaBV 61/04; Fitting, aaO, § 24 Rz. 17; Oetker, aaO, § 25 Rz. 27; Richardi/Thüsing, aaO, § 25 Rz. 14; ErfK/Eisemann, a.a.O., § 24 BetrVG Rz. 4 m.w.N.).

bb) Die Kündigung der Beteiligten zu 2) vom 30.12.2003 zum 30.06.2004 ist offensichtlich unwirksam. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Dabei konnte auch die Be-schwerdekammer offen lassen, ob zwischen der Beteiligten zu 2) und der Beteiligten zu 4) ein gemeinsamer Betrieb bestand.

(1.) Für den Fall, dass zwischen der Vertragsarbeitgeberin der Antragstellerin, der Beteiligten zu 2), und der Beteiligten zu 4) kein gemeinsamer Betrieb bestand, hätte sich die Wirksamkeit der Kündigung vom 30.12.2003 allein aus § 15 KSchG, der eine abschließende Regelung für die Kündigung von Arbeitnehmern mit Sonderkündigungsschutz enthält (KR/Etzel, 7. Aufl., § 15 Rdz. 93; APS/Linck, 2. Aufl., § 15 Rz. 196; ErfK/Ascheid, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 4), ergeben können.

Eine außerordentliche Kündigung mit Zustimmung des Betriebsrates nach § 15 Abs. 1 KSchG hat die Vertragsarbeitgeberin der Antragstellerin, die Beteiligte zu 2) mit Schreiben vom 30.12.2003 nicht ausgesprochen.

Eine außerordentliche Kündigung wäre auch mangels Zustimmung des Betriebsrates nach § 103 BetrVG unwirksam.

Die Wirksamkeit der Kündigung vom 30.12.2003 ergibt sich auch nicht aus § 15 Abs. 4 KSchG. Der gesamte Betrieb der Vertragsarbeitgeberin der Antragstellerin ist nämlich nicht stillgelegt worden. Der Betrieb der Beteiligten zu 2) ist nach wie vor existent.

Schließlich ergibt sich die Wirksamkeit der Kündigung vom 30.12.2003 auch nicht aus § 15 Abs. 5 KSchG. Zwar kann insoweit unterstellt werden, dass die Abteilung Rechnungskontrol-le, in der die Antragstellerin beschäftigt war, wegen Integrierung in die Gesellschaft der Be-teiligten zu 4) von der Beteiligten zu 2) stillgelegt worden ist. Bei Stilllegung einer Betriebs-abteilung ist der Arbeitgeber aber verpflichtet, die Übernahme des Betriebsratsmitglieds in eine andere Betriebsabteilung notfalls durch Freikündigen eines geeigneten Arbeitsplatzes sicherzustellen. Sind bei einer Stilllegung einer Betriebsabteilung in einer anderen Betriebsabteilung geeignete Arbeitsplätze vorhanden, aber mit anderen Arbeitnehmern besetzt, muss der Arbeitgeber versuchen, einen dieser Arbeitsplätze durch Umsetzung und notfalls durch Kündigung freizumachen, um u.a. den mit § 15 KSchG verfolgten Schutzzweck der Kontinuität des Betriebsratsmandates dadurch zu gewährleisten, dass die personelle Zusammensetzung während der Dauer des Mandats möglichst unverändert bleibt (BAG, Urteil vom 18.10.2000 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 49; LAG Düsseldorf, Urteil vom 25.11.1997 - LAGE KSchG § 15 Nr. 16 = NZA-RR 1999, 539; KR/Etzel, § 15 KSchG Rdz. 126; ErfK/Ascheid, a.a.O., § 15 KSchG Rdz. 46).

Dass eine Übernahme der Antragstellerin in eine andere Betriebsabteilung der Beteiligten zu 2) unmöglich gewesen ist, hat die Beteiligte zu 2) nicht vorgetragen. Die Übernahme der Antragstellerin in den Betrieb der Beteiligten zu 4) bleibt insoweit außer Betracht, weil nach dem eigenen Vorbringen der Beteiligten zu 2) die Abteilung Rechnungskontrolle seit dem 01.01.2004 sich im Betrieb der Beteiligten zu 4) befindet und keine Abteilung der Beteiligten zu 2) mehr ist. Demgegenüber hat die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen, dass ihre Übernahme in eine andere Abteilung der Beteiligten zu 2) möglich gewesen wäre.

(2.) Auch wenn das Vorbringen der Beteiligten zu 2), wonach zwischen ihr und der Beteilig-ten zu 4) bereits seit dem Jahre 2001 ein gemeinsamer Betrieb besteht, als zutreffend unterstellt wird, erweist sich die Kündigung der Antragstellerin vom 30.12.2003 zum 30.06.2004 als rechtsunwirksam. In diesem Fall wäre nämlich eine Kündigung der Antragstellerin allein wegen der Möglichkeit der Weiterbeschäftigung der Antragstellerin in einer anderen Abteilung desselben - gemeinsamen - Betriebes überhaupt nicht erforderlich gewesen. Auch wenn ein gemeinsamer Betrieb vorliegt, sind nach eigenem Vorbringen der Beteiligten zu 2) die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 KSchG nicht gegeben, weil die Abteilung Rechnungskontrolle gar nicht stillgelegt worden ist. Bilden zwei Konzernunternehmen einen gemeinsamen Betrieb sind sämtliche Arbeitsplätze dieses Betriebes in die Beurteilung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nach § 1 Abs. 1 Satz 2 KSchG und der sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG einzubeziehen (vgl. BAG, Urteil vom 05.05.1994 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 23; KR/Etzel, a.a.O., § 1 Rdz. 543). Die Prüfung, ob ein freier Arbeitsplatz im gemeinsamen Betrieb mit dem betroffenen Arbeitnehmer besetzt werden kann, hat unabhängig davon zu erfolgen, ob dieser Arbeitsplatz einem anderen als dem Rechtsträger zugeordnet ist, der dem Arbeitnehmer gekündigt hat (KR-Friedrich, a.a.O., §§ 322 ff. UmwG Rdz. 50 m.w.N.).

Selbst wenn die Integrierung der Abteilung Rechnungskontrolle in die Beteiligte zu 4) eine Versetzung der davon betroffenen Mitarbeiter nach sich ziehen müsste, die mit dem Verlust des Betriebsratsamtes verbunden wäre - so offenbar die Auffassung der Arbeitgeberin -, ergäbe sich die Unwirksamkeit der Maßnahme aus § 103 Abs. 3 BetrVG. Die Zustimmung des Betriebsrates liegt nämlich nicht vor.

Die Antragstellerin ist danach in jedem Fall Arbeitnehmerin ihres ursprünglichen Vertragsarbeitgebers, der Beteiligten zu 2) geblieben. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung vom 30.12.2003 nicht wirksam beendet worden. Die Antragstellerin erbringt vielmehr lediglich ihre Arbeitsleistung spätestens seit dem 01.07.2004 im Rahmen eines Konzernarbeitsverhältnisses nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG für die Beteiligte zu 4).

3. Mit dem Arbeitsgericht ist auch die Beschwerdekammer der Auffassung, das der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund vorliegt. Dass eine einstweilige Regelung nach § 940 ZPO im vorliegenden Fall notwendig ist, kann nicht bezweifelt werden, nachdem die Arbeitgeberin die Auffassung vertritt, die Antragstellerin habe ihr Betriebsratsamt bei der Beteiligten zu 2) verloren. Die besondere Eilbedürftigkeit der Angelegenheit rechtfertigt sich bereits daraus, dass ein gewähltes Betriebsratsmitglied jederzeit die Möglichkeit haben muss, an ordentlichen Betriebsratssitzungen teilnehmen zu können. Dies ist für die Ausübung des Amtes unerlässlich.

4. Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch dem Antrag der Antragstellerin, der Arbeitgeberin für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld anzudrohen, stattgegeben. Dies ergibt sich aus §§ 890 Abs. 2 ZPO, 23 Abs. 3 BetrVG. Die Androhung eines Zwangsgeldes ist auch bereits im Erkenntnisverfahren möglich und zulässig.

Schierbaum Dr. Böhmer Herr Schlotböller

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