1

G r ü n d e

2

A

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Im vorliegenden Fall nimmt der Betriebsrat die Arbeitgeberinin im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung hinsichtlich eines einseitig verhängten Rauchverbots in Anspruch.

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Die Arbeitgeberinin betreibt ein Unternehmen der metall- und kunststoffverarbeitenden Industrie mit ca. 1500 Beschäftigten.

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Bereits im Mai 2003 versuchte die Arbeitgeberinin, einseitig ein Rauchverbot ohne vorherige Beteiligung des Betriebsrates einzuführen. Dagegen setzte sich der Betriebsrat in einem beim Arbeitsgericht Siegen - 1 BV 19/03 - geführten Beschlussverfahren zur Wehr. In einem anhängigen Einigungsstellenverfahren schlossen die Beteiligten daraufhin am 07.10.2003 unter anderem folgenden Vergleich:

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"...

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2. Zur Erledigung des Beschlussverfahrens der Parteien vor dem Arbeitsgericht Siegen mit dem Aktenzeichen 1 BV 19/03 vereinbaren die Parteien ein Rauchverbot für den Bereich der Toiletten sowohl für gewerbliche Arbeitnehmer als auch für angestellte Arbeitnehmer.

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3. Die Parteien werden bemüht sein, sich über geeignete Möglichkeiten zur Schaffung von Raucherzonen zu verständigen."

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Dessen ungeachtet wurden in der Folgezeit weitere Rauchverbotsschilder seitens der Ge-schäftsleitung aufgestellt. Der Betriebsrat forderte die Arbeitgeberin außergerichtlich zur Un-terlassung auf und legte zugleich einen Entwurf zu einer Betriebsvereinbarung "Rauchver-bot" vor. Insoweit ist unstreitig zwischen den Beteiligten, dass im kunststoffverarbeitenden Bereich des Betriebes der Arbeitgeberin nicht geraucht werden darf. Über ein weitergehen-des Rauchverbot erzielten die Beteiligten keine Einigung.

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Im Januar 2004 veröffentlichte die Arbeitgeberin einen Aushang, datierend auf den 14.01.2004 (Bl. 10 d.A.), durch den ein sofortiges absolutes Rauchverbot im gesamten Betrieb der Arbeitgeberin angeordnet wurde. Hierzu hörte er den Betriebsrat mit Schreiben vom 16.01.2004 (Bl. 49 d.A.) an. In einem daraufhin anberaumten Gespräch zwischen Betriebsrat und der Arbeitgeberin vom 27.01.2004, in dem es unter anderem auch um das Rauchverbot ging, wurde eine Einigung nicht erzielt.

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Bereits am 15.01.2004 hatte die Arbeitgeberin einem Mitarbeiter, der sich nicht an das Rauchverbot gehalten hatte, eine Abmahnung erteilt (Bl. 13 d.A.). Eine weitere Abmahnung erhielt ein Arbeitnehmer wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot am 29.01.2004 (Bl. 82 d.A.).

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Mit dem am 30.01.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung machte der Betriebsrat die Aufhebung des Rauchverbotes geltend.

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Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin habe wiederum gegen sein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 BetrVG verstoßen. Eine nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG notwendige Zustimmung für den Erlass eines Rauchverbotes im gesamten Betrieb liege nicht vor. Die Vorgehensweise der Arbeitgeberin stelle einen wiederholten, beharrlichen Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates dar.

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Der Betriebsrat hat beantragt,

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1. dem Arbeitgeberin aufzugeben, das im Betrieb einseitig verhängte Rauchverbot, mit Ausnahme des Rauchverbots auf den Toiletten der gewerblichen Arbeitnehmer sowie der angestellten Arbeitnehmer, bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren, hilfsweise bis zur Entscheidung der Einigungsstelle, aufzuheben,

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2. dem Arbeitgeberin aufzugeben, den anlässlich des betrieblichen Rauchverbots veröffentlichten Aushang vom 14.01.2004 bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren, hilfsweise bis zur Entscheidung der Einigungsstelle, zu entfernen,

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3. dem Arbeitgeberin, bezogen auf jeden Fall und für jeden Tag der Zuwiderhandlung aus den Anträgen zu 1) und 2) ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichtes gestellt wird, ersatzweise Ordnungshaft für deren gesetzlichen Vertreter, anzudrohen.

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Die Arbeitgeberin hat beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

20

Durch Beschluss vom 10.02.2004 hat das Arbeitsgericht den Anträgen des Betriebsrates stattgegeben. Auf die Gründe des Beschlusses vom 10.02.2004 wird Bezug genommen.

21

Gegen den der Arbeitgeberin am 20.02.2004 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat die Arbeitgeberin am 09.03.2004 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 21.05.2004 mit dem am 07.05.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

22

Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, die Verhängung eines Rauchverbotes sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig. Es sei auch unumgänglich, in einem Unternehmen der Kunststoffverarbeitung ein Rauchverbot zu verhängen, um Leib und Leben sowie Gesundheit der Mitarbeiter zu schützen.

23

Der Betriebsrat sei auch zum Aushang vom 16.01.2004 vorher angehört worden, er habe dazu aber keine Stellungnahme abgegeben. Die Aushänge seien erst am 27.01.2004 bekannt gemacht worden.

24

Darüber hinaus sei die Vorgehensweise des Betriebsrates rechtsmissbräuchlich, nachdem die Beteiligten sich durch Vergleich im Einigungsstellenverfahren vom 07.10.2003 darauf verständigt hätten, bemüht zu sein, sich über weitere geeignete Möglichkeiten zur Schaffung von Raucherzonen zu verständigen.

25

Im Laufe des Beschwerdeverfahrens stellte sich heraus, dass die Aushänge vom 1401.2004 vom Arbeitgeberin inzwischen entfernt worden sind. Gleichzeitig stellte der Arbeitgeberin allerdings Schilder mit einem Rauchverbot auf; diese Schilder sind nicht entfernt worden. Die Beteiligten erklärten daraufhin den Antrag zu 2) übereinstimmend für erledigt.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Siegen vom 10.02.2004 - 3 (1) BVGa 3/04 - die Anträge des Betriebsrates zurückzuweisen.

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Der Betriebsrat beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und ist nach wie vor der Auffassung, dass die Arbeitgeberin die einseitige Anordnung eines Rauchverbotes nicht verhängen könne. Im Vergleich im Einigungsstellenverfahren sei am 07.10.2003 keine abschließende Regelung getroffen worden. Auch im Gespräch vom 27.01.2004 habe man sich wegen des Rauchverbotes vertagt.

31

Im Übrigen wird auf den Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

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B

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Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist nicht begründet.

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Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung dem Antrag des Betriebsrates auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stattgegeben.

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I

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Die Anträge, über die nach übereinstimmender Erledigungserklärung durch die Beteiligten noch zu entscheiden war, sind zulässig.

37

1. Für die vom Betriebsrat gestellten Anträge ist das Beschlussverfahren die zutreffende Ver-fahrensart, §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungs-rechtliche Angelegenheit streitig. Die Beteiligten streiten nämlich um das Bestehen von Mitbestimmungsrechten nach § 87 Abs. 1 BetrVG im Zusammenhang mit der Verhängung eines Rauchverbotes.

38

Nach § 85 Abs. 2 ArbGG ist auch im Beschlussverfahren der Erlass einer einstweiligen Ver-fügung zulässig. Die Regelung des § 85 Abs. 2 ArbGG trägt dem Verfassungsgebot eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Ver-fügung ist in allen Fällen, dass der Antragsteller einen zu sichernden Verfügungsanspruch hat und ein Verfügungsgrund gegeben ist. Die Frage, ob Beteiligungsrechte des Betriebsra-tes, insbesondere Mitbestimmungsrechte, auch entsprechende Ansprüche für den Betriebs-rat begründen, die als zu sichernde Verfügungsansprüche in Betracht kommen, ist eine Frau-ge materiellen Rechts. Zur Sicherung dieser Beteiligungsrechte kann auch eine einstweilige Verfügung in Betracht kommen.

39

2. Die Antragsbefugnis des Betriebsrates und die Beteiligung der Arbeitgeberin am vorliegenden Verfahren ergibt sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.

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3. Der Unterlassungsantrag genügt auch dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Streitgegenstand ist so genau bezeichnet worden, dass die eigentliche Streitfrage selbst mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann. Mit der Entscheidung über den Antrag steht fest, welche Maßnahmen die Arbeitgeberin zu unterlassen hat. Die Arbeitgeberin kann einer stattgebenden Entscheidung unschwer entnehmen, welches Verhalten ihr aufgegeben worden ist.

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4. Schließlich ist der Antrag des Betriebsrates auch nicht rechtsmissbräuchlich.

42

Zwar gilt der Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGG sowie das Verbot unzuläs-siger Rechtsausübung auch im Verfahrens- und Prozessrecht. Jede Partei ist zu redlicher Prozessführung verpflichtet, prozessuale Befugnisse dürfen nicht für verfahrensfremde Zwe-cke missbraucht werden (BAG, Urteil v. 05.06.1997 - NJW 1997, 3377; OLG Stuttgart, Urteil v. 10.01.2001 - NJW-RR 2001, 970; OLG Frankfurt, Urteil v. 09.04.2001 - NJW-RR 2001, 1078; vgl. auch: BAG, Beschluss v. 18.02.2003 - AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 11 = NZA 2004, 337 m.w.N.).

43

Rechtsmissbräuchliches Verhalten bei der Einleitung des vorliegenden Verfahrens kann dem Betriebsrat jedoch nicht vorgeworfen werden. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des im Einigungsstellenverfahren am 07.10.2003 abgeschlossenen Vergleichs. Dieser Vergleich enthält insbesondere keine abschließende Regelung über die Verhängung eines Rauchver-botes. In Ziffer 3) dieses Vergleiches haben die Beteiligten sich vielmehr dahingehend ver-ständigt, bemüht zu sein, sich über geeignete Möglichkeiten zur Schaffung von Raucherzonen zu verständigen. Bereits hieraus folgt, dass eine abschließende Regelung über die Verhängung eines Rauchverbotes im Betrieb der Arbeitgeberin nicht zustande gekommen ist. Vielmehr verhält sich die Arbeitgeberin - wie noch auszuführen sein wird - rechtswidrig, soweit sie ohne Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates einseitig Rauchverbote verhängt. Wer sich aber selbst rechtswidrig verhält, kann dem Prozessgegner kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwerfen.

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II

45

Der Unterlassungsanspruch des Betriebsrates ist, soweit er im Laufe des Beschwerdeverfahrens nicht erledigt ist, begründet.

46

1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem Arbeitgeberin aufgegeben, das im Betrieb einseitig verhängte Rauchverbot aufzuheben.

47

a) Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass dem Betriebsrat grundsätzlich ein Anspruch auf Unterlassung von mitbestimmungswidrigen Maßnahmen zusteht, wenn der Arbeitgeberin Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 BetrVG verletzt. Dieser Anspruch setzt auch keine grobe Pflichtverletzung des Arbeitgeberins im Sinne des § 23 Abs. 3 BetrVG voraus (BAG, Beschluss v. 03.05.1994 - AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 23; BAG, Beschluss v. 23.07.1996 - AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 68; BAG, Beschluss v. 27.01.2004 - NZA 2004, 556; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 22. Aufl., § 87 Rz. 596 und § 23 Rz. 99 f.; DKK/Klebe, BetrVG, 9. Aufl., § 87 Rz. 316; ErfK/ Kania, 4. Aufl., Einl. vor § 74 BetrVG Rz. 28; Oetker, GK-BetrVG, 7. Aufl., § 23 Rz. 130 ff., 137 ff. m.w.N.). Der Betriebsrat hat darüber hinaus auch einen Anspruch auf Beseitigung des Zustandes, den der Arbeitgeberin unter Verletzung gesetzlicher Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates herbeigeführt hat (so ausdrücklich: BAG, Beschluss v. 16.06.1998 - AP BetrVG 1972 § 87 Gesundheitsschutz Nr. 7; BAG, Beschluss v. 09.12.2003 - NZA 2004, 746; Fitting, aaO, § 87 Rz. 597; DKK/Klebe, aaO, § 87 Rz. 7). Die den auf künftige Handlungen gerichteten Unterlassungsanspruch tragenden Überlegungen erfordern auch einen entsprechenden Beseitigungsanspruch, falls das mitbestimmungswidrige Verhalten bereits vollzogen ist. Der Beseitigungsanspruch ist bei bereits eingetretener Beeinträchtigung das Gegenstück zum Unterlassungsanspruch.

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b) Der Betriebsrat nimmt im vorliegenden Fall auch zu Recht ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG für sich in Anspruch. Bei dem Erlass eines Rauchverbotes handelt es sich um eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist bei der Einführung eines allgemeinen Rauchverbotes sowie bei der Ausgestaltung und Durchführung dieser Maßnahme betroffen (BAG, Urteil v. 19.01.1999 - AP BetrVG 1972 § 87 Ordnung des Betriebes Nr. 28; LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 09.12.1977 - DB 1987, 213; Fitting, aaO, § 87 Rz. 71; DKK/Klebe, aaO, § 87 Rz. 50; ErfK/Kania, aaO, § 87 BetrVG Rz. 19; Wiese, GK-BetrVG, aaO, § 87 Rz. 214; Ahrens, AR-Blattei SD 1310 Rz. 151 ff. m.w.N.). Mitbestimmungspflichtig ist insoweit nicht nur, ob überhaupt ein Rauchverbot im Betrieb verhängt wird, sondern auch, wie und in welcher Weise ein bestimmtes Rauchverbot ausgestaltet wird. Auch Kontrollregelungen hinsichtlich der Anwesenheit am Arbeitsplatz, mit deren Hilfe ein Rauchverbot durchgesetzt werden soll, sind mitbestimmungspflichtig.

49

c) Gegen dieses Mitbestimmungsrecht hat die Arbeitgeberin durch einseitige Verhängung des Rauchverbotes durch die Aushänge vom 14.10.2004 sowie durch die zwischenzeitlich aufgestellten Schilder verstoßen. Der Arbeitgeberin hat nämlich die Zustimmung des Betriebsrates zu diesen Maßnahmen nicht eingeholt. Die bloße Anhörung des Betriebsrates gemäß Schreiben vom 16.01.2004 ist insoweit unzureichend. Nach § 87 Abs. 1 BetrVG ist die von der Arbeitgeberin geplante Maßnahme zustimmungspflichtig. Eine Zustimmung des Betriebsrates liegt nicht vor.

50

Der Hinweis der Arbeitgeberin darauf, dass es unumgänglich sei, in einem Betrieb der Kunststoffverarbeitung ein Rauchverbot zu verhängen, ist unbeachtlich. Wenn die Arbeitgeberin von der Notwendigkeit eines Rauchverbotes in ihrem Betrieb überzeugt ist, hätte nichts näher gelegen, schon seit langem ein Einigungsstellenverfahren zu betreiben, um möglichst zügig zu einem entsprechenden Rauchverbot im Betrieb zu gelangen.

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d) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der Verhängung eines Rauchverbotes ist auch nicht durch die Regelung in Ziffer 2) und 3) im Einigungsstellenvergleich vom 07.10.2003 verbraucht. Hierdurch hat der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht zu der Frage, ob und in welchem Umfang im Betrieb ein Rauchverbot verhängt wird, nicht bereits ausgeübt. Ziffer 3) des Vergleichs vom 07.10.2003 zeigt vielmehr, dass eine Verständigung der Beteiligten noch nötig war.

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e) Auch die für den allgemeinen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben.

53

Für die Wiederholungsgefahr besteht bereits eine tatsächliche Vermutung, wenn in der Vergangenheit ständig Mitbestimmungsrechte verletzt worden sind (BAG, Beschluss v. 29.02.2000 - AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 105). So liegt der vorliegende Fall. Die Arbeitgeberin hat keine besonderen Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass eine weitere Verletzung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nicht in Betracht kommt. Genau das Gegenteil ist der Fall. Zwar hat die Arbeitgeberin während des laufenden Beschwerdeverfahrens die ursprünglichen Aushänge über das Rauchverbot vom 14.01.2004 wieder entfernt. Gleichzeitig hat sie jedoch neue Schilder über ein Rauchverbot aufgestellt. Auch hierzu hat sie die Zustimmung des Betriebsrates nicht eingeholt. Bereits hieraus ergibt sich, dass die Arbeitgeberin offenbar nicht bereit ist, die Mitbestimmungsrech-te des Betriebsrates zu achten. Der Betriebsrat muss die weitere Verletzung seiner Mitbe-stimmungsrechte befürchten.

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2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss auch einen für den Er-lass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Verfügungsgrund angenommen.

55

Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts ohne alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Zur Abwendung dieser Gefahr muss die einstweilige Verfügung erforderlich sein. Angesichts der Tatsache, dass die auf Unterlassung oder Rückgängigmachung gerichtete einstweilige Ver-fügung Erfüllungswirkung hat, ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich. Es kommt insoweit darauf an, ob die glaubhaft gemachten Gesamtumstände es in Abwägung der beiderseitigen Belange zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich erscheinen lassen, eine sofortige Regelung zu treffen (LAG Hamm, Urteil v. 19.04.1984 - LAGE Art. 9 GG Nr. 14 = NZA 1994, 130; LAG Hamm, Urteil v. 17.03.1987 - LAGE Art. 9 GG Nr. 31 = DB 1987, 846; LAG Hamm, Beschluss v. 06.02.2001 - AiB 2001, 488). Dabei ist auch das Ge-wicht des drohenden Verstoßes und die Bedeutung der umstrittenen Maßnahme einerseits für den Arbeitgeberin und andererseits für die Belegschaft angemessen zu berücksichtigen (BAG, Beschluss v. 03.05.1994 - AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 23 - unter B. III. 3. der Gründe). Das durch eine Unterlassungsverfügung zu sichernde Beteiligungsrecht des Betriebsrats ist kein subjektives, absolutes Recht, sondern eine Berechtigung, zum Schutz der Arbeitnehmer durch Ausübung des jeweiligen Beteiligungsrechtes mitgestaltend tätig zu werden. Für die Feststellung eines Verfügungsgrundes kommt es daher nicht darauf an, ob dem Betriebsrat die Ausübung seiner Beteiligungsrechte ganz oder jedenfalls für die Vergangenheit unmög-lich gemacht wird, sondern darauf, ob für die Zeit bis zum Inkrafttreten einer mitbestimmten Regelung der damit bezweckte Schutz der Arbeitnehmer unwiederbringlich vereitelt wird.

56

Bereits die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die Arbeitgeberin in der Vergangenheit und auch noch während des anhängigen Verfahrens mehrfach gegen das Mitbestimmungs-recht des Betriebsrates im Zusammenhang mit der Verhängung eines Rauchverbotes ver-stoßen hat. Diese Verstöße wiegen umso schwerer, als auch noch nach Verkündung des erstinstanzlichen Beschlusses wiederum Schilder mit einem Rauchverbot aufgestellt worden sind. Dies ist für den Betriebsrat nicht hinnehmbar. Das Verhalten der Arbeitgeberin zeigt, dass sie entweder nicht willens oder nicht in der Lage ist, die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Aufstellung eines allgemeinen Rauchverbotes zu wahren. Die Verstöße gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates durch die Arbeitgeberin sind eindeutig und zweifelsfrei. Gerade weil die Arbeitgeberin - auch durch Erteilung von Abmahnungen - immer wieder gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates verstößt, ist der Betriebsrat auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung dringend angewiesen. Gerade hieraus ergibt sich auch die besondere Eilbedürftigkeit.

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3. Schließlich hat das Arbeitsgericht dem Antrag des Betriebsrates, der Arbeitgeberin für den Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld anzudrohen, zu Recht entsprochen. Dieser An-trag folgt aus § 890 ZPO. Die Androhung eines Ordnungsgeldes nach § 890 ZPO ist auch bereits im Erkenntnisverfahren möglich und zulässig (LAG Frankfurt, Beschluss vom 03.06.1988 - DB 1989, 536; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 5. Aufl., § 85 Rz. 27). Die Möglichkeit der Androhung eines Ordnungsgeldes nach § 890 ZPO wird auch nicht durch die Regelung in § 23 Abs. 3 BetrVG ausgeschlossen oder eingeschränkt. § 23 Abs. 3 BetrVG enthält insoweit keine abschließende Regelung (Fitting, a.a.O., § 23 Rz. 108; DKK/Trittin, a.a.O., § 23 Rz. 135; Oetker, GK-BetrVG, a.a.O., § 23 Rz. 165 m.w.N.).

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Schierbaum

Falz

Klein

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Ri.