Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 398/04

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung.

Die am 21.01.13xx geborene Klägerin ist verwitwet. Seit dem 15.09.1995 war sie bei der Beklagten, einem Einzelhandelfachgeschäft für Möbel aufgrund eines schriftlichen Arbeits-vertrages vom 07.09.1995 (Bl. 4,5 d.A.) und eines Nachtrages vom 28.02.1996 (Bl. 6 d.A.) als Möbelfachverkäuferin zu einem zuletzt gezahlten monatlichen Bruttoentgelt von 1.533,00 EUR beschäftigt. Nach Ziffer 11 des Arbeitsvertrages vom 07.09.1995 waren die je-weiligen Tarifverträge für die holz- und kunststoffverarbeitende Industrie und das Serien-möbelhandwerk in Westfalen-Lippe Inhalt des Arbeitsvertrages. Aufgrund des Nachtrages zum Arbeitsvertrag vom 28.02.1996 wurden Urlaubs- und Weihnachtsgeld nach den tarifli-chen Vereinbarungen entsprechend gezahlt.

Die Zahl der regelmäßig bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig beschäftigte die Beklagte drei Vollzeitkräfte für die Montage von Möbeln im Außendienst, neben der Klägerin, die 27 Stunden pro Woche arbeitete, eine weitere Angestellte, die Zeugin S4xxxxxxxxxx mit 20 Stunden pro Woche sowie eine Putz-frau mit acht Stunden pro Woche.

Am 10.02.2003 kaufte der Kunde R2xxxx R1xxx bei der Beklagten ein Schlafzimmer, das im Mai geliefert werden sollte. Am 14.02.2003 kam der Kunde erneut ins Geschäft und kaufte, von der Klägerin bedient, zwei Sätze Bettwäsche und zwei Bettlaken für insgesamt 175,00 EUR, worauf 150,00 EUR für die Bettwäsche und 25,00 EUR auf die Bettlaken entfielen. Der Kunde zahlte den Kaufpreis von insgesamt 175,00 EUR in bar. Die Klägerin fertigte darüber eine Quittung über 175,00 EUR (Bl. 18 d.A.), wobei sie kein Durchschlagpapier verwendete. Auf der "Durchschrift" der Quittung notierte die Klägerin - unter dem Datum 13.02.2003 - einen Betrag von 25,00 EUR (Bl. 18 d.A.). Das Original der Quittung über 175,00 EUR wurde dem Kunden R1xxx ausgehändigt, die "Durchschrift" der Quittung legte die Klägerin zusammen mit dem Betrag von 25,00 EUR in die "Kasse" der Beklagten. Unstreitig existierte bei der Beklagten keine elektronische Kasse mit automatischer Verbuchung. Den weiteren eingenommenen Betrag von 150,00 EUR legte die Klägerin in eine Schublade ihres Schreibtisches.

Am darauffolgenden Tag meldete sich der Kunde R1xxx und beanstandete die Bettwäsche wegen Verschmutzung. Das Telefonat wurde mit dem Inhaber der Beklagten geführt. Da der Inhaber der Beklagten in der "Kasse" lediglich eine Quittung über Bettlaken vorfand, erkundigte er sich näher bei dem Kunden und erfuhr, dass dieser neben Bettlaken auch Bettwäsche für insgesamt 175,00 EUR erworben hatte.

Noch am selben Tag sprach der Inhaber der Beklagten die Klägerin daraufhin wegen des Verkaufsvorganges an. Die Klägerin holte daraufhin aus der Schublade ihres Schreibtisches 150,00 EUR heraus und händigte sie wortlos dem Inhaber der Beklagten aus.

Einzelheiten des Vorfalles sowie die Bewertung des Sachverhaltes sind zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 18.02.2003 (Bl. 7 d.A.) kündigte die Beklagte daraufhin das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis fristlos.

Mit der am 27.02.2003 zum Arbeitsgericht erhobenen Kündigungsschutzklage machte die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung vom 18.02.2003 geltend.

Im Verlaufe des Verfahrens berief sich die Beklagte darauf, die fristlose Kündigung hilfsweise als fristgerechte Kündigung umzudeuten, weil sie das Arbeitsverhältnis in jedem Fall beendet haben wollte.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, es gebe keinen Grund, der die Beklagte berech-tige, das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen. Das gelte auch für die fristgerechte Kündi-gung.

Die Klägerin hat behauptet, die Bettwäsche sei dem Zeugen R1xxx von der Klägerin zur Ansicht mitgegeben worden, damit er zu Hause mit seiner Frau habe entscheiden können, ob die Bettwäsche ihnen gefalle und behalten werden solle. Mit dem Kunden sei vereinbart worden, dass er die Bettwäsche zurückbringen könne, wenn sie ihm oder seiner Ehefrau nicht gefalle. Um im Falle einer Rückgabe der Bettwäsche gewährleisten zu können, dass der Zeuge R1xxx sein Geld auch umgehend zurückerhalte, habe sie den auf die Bettwäsche entfallenden Betrag von 150,00 EUR in ihrem Schreibtisch aufbewahrt. Die Geldscheine habe sie mit einem Zettel versehen und darauf den Verwendungszweck des hinterlegten Geldes vermerkt.

Diese Vorgehensweise sei deshalb gewählt worden, weil es bei der Beklagten keine elek- tronische Kasse gegeben habe. Der Inhaber der Beklagten habe die Angestellten angewiesen, eingenommene Gelder zunächst selbst, mithin in ihren Schreibtischen, zu verwahren. Mangels eines ordnungsgemäßen Kassensystems seien seit jeher eingenommene Gelder zunächst in den Schreibtischen verwahrt worden. Dies sei üblich gewesen. Im Übrigen habe die Klägerin die Einnahme des Betrages in Höhe von 150,00 EUR auch in dem Arbeitskalender vermerkt, den die Beklagte vorlegen möge.

Die Aufbewahrung der 150,00 EUR in ihrem Schreibtisch sei im Übrigen deshalb erfolgt, weil bei einer eventuellen Rückgabe der Bettwäsche durch den Zeugen R1xxx die Geldrückgabe wegen finanzieller Engpässe der Beklagten nicht sichergestellt gewesen sei. Die außerordentliche Kündigung sei im Übrigen auch erst dann ausgesprochen worden, als die Klägerin berechtigterweise wegen erheblicher Gehaltsrückstände die Arbeit niedergelegt habe.

Die Klägerin hat ferner die Auffassung vertreten, auch eine ordentliche Kündigung sei un-wirksam. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finde nämlich das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Insoweit hat sie behauptet, die Beklagte beschäftige mehr als fünf Arbeitneh-mer ausschließlich der Auszubildenden. Neben den unstreitig beschäftigten Mitarbeitern sei im Betrieb der Beklagten noch der Mitarbeiter K2xxxxx beschäftigt. Seine Aufgaben bestün-den im Wesentlichen darin, dass Betriebsgrundstück sauber zu halten und entsprechende Gärtnerarbeiten zu übernehmen. Herr K2xxxxx sei halbtags beschäftigt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18.02.2003 nicht beendet wird,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch die von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom 21.03.2003 ausgesprochene fristgemäße Kündigung nicht beendet ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die fristlose Kündigung für wirksam gehalten. Die Umstände des Verkaufs der Bettwäsche und der Bettlaken an den Zeugen R1xxx vom 14.02.2003 berechtige sie, eine fristlose Kündigung auszusprechen. Insbesondere habe es keinen Grund dafür gegeben, dass die Klägerin zwei unterschiedliche Quittungen ausgestellt habe, statt einer Quittung über den Kaufpreis von insgesamt 175,00 EUR mit einer entsprechenden Durchschrift. Die Tatsache, dass die Klägerin 25,00 EUR mit einer entsprechenden Quittung in die Kasse gelegt habe und 150,00 EUR in die Schublade ihres eigenen Schreibtisches, spreche dafür, dass sie diesen Betrag für sich habe vereinnahmen wollen.

Die Beklagte hat behauptet, in ihrem Betrieb sei es völlig unüblich gewesen, eingenommene Gelder im eigenen Schreibtisch aufzubewahren. Der Zeuge R1xxx habe dem Inhaber der Beklagten in dem am 18.02.2003 geführten Telefonat im Übrigen erklärt, er habe sich schon gewundert, warum die Mitarbeiterin, die Klägerin, ihm eine Quittung erteilt, aber keine Durchschrift der Quittung für die Buchhaltung der Beklagten gefertigt habe.

Mindestens sei die ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finde das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Im Betrieb der seien nicht regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt. Herr K2xxxxx könne als Arbeitnehmer nicht mitgerechnet werden, da dieser lediglich im Privathaushalt des Inhabers der Beklagten arbeite und dort Gärtnerarbeiten verrichte und die Hundeställe gesäubert habe.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Zahl der Mitarbeiter, die im Betrieb der Be-klagten, der unstreitig im Laufe des Rechtsstreits zum 31.12.2003 aus wirtschaftlichen Gründen liquidiert worden ist, beschäftigt worden sind. Auf das Ergebnis der Beweisauf-nahme, so wie es in der Sitzungsniederschrift vom 13.01.2004 niedergelegt ist, wird Bezug genommen.

Durch Urteil vom 13.01.2004 hat das Arbeitsgericht sodann der Klage gegen die fristlose Kündigung vom 18.02.2003 stattgegeben und sie im Übrigen mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes abgewiesen. Auf die Gründe des erstinstanzlichen Urteils vom 13.01.2004 wird Bezug genommen.

Gegen das der Beklagten am 05.02.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 02.03.2004 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 05.04.2004 beim Lan-desarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin, der das erstinstanzliche Urteil ebenfalls am 05.02.2004 zugestellt worden ist, hat nach Zustellung der Berufungsbegründung der Beklagten am 07.04.2004 mit dem am 06.05.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Die Beklagte ist nach wie vor der Auffassung, dass ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung bestehe. Die Klägerin habe nämlich 150,00 EUR unterschlagen. Über den Kaufpreis für die Bettwäsche und die Bettlaken habe sie zwei unterschiedliche Quittungen gefertigt, eine über 25,00 EUR und eine über 150,00 EUR. Den Betrag von 150,00 EUR habe sie unstreitig in die Schublade ihres eigenen Schreibtisches gelegt. Hierfür habe überhaupt kein Grund bestanden. Der Kunde R1xxx habe nämlich, wie die Beklagte behauptet, auch hinsichtlich der Bettwäsche keine Umtauschabsicht gehabt. Mit der Klägerin und dem Kunden R1xxx sei ein Umtausch der Bettwäsche nicht vereinbart worden. Der Kunde habe nämlich farblich abgestimmte Bettwäsche und Bettlaken gekauft. Wenn eine Umtauschabsicht bestanden hätte, wäre ein Umtausch von Bettwäsche und Laken vereinbart worden.

Darüber hinaus habe die Klägerin bereits am 15.02.2003 bei der Ehefrau des Zeugen R1xxx angerufen und diese gefragt, ob die Bettwäsche in Ordnung sei. Die Zeugin R1xxx sei über diese Frage sehr verwundert gewesen und habe ihren Ehemann auf den Anruf angesprochen. Erst daraufhin hätten Herr und Frau R1xxx die Bettwäsche untersucht und Schmutzflecken festgestellt. Erst durch das Gespräch mit dem Zeugen R1xxx habe der Inhaber der Beklagten davon erfahren, dass tatsächlich Bettwäsche und Bettlaken zu einem Gesamtpreis von insgesamt 175,00 EUR verkauft worden seien.

Der Inhaber der Beklagten habe auch zu keinem Zeitpunkt Anweisungen erteilt, wonach Geschäftseinnahmen in den Schreibtischen der einzelnen Mitarbeiter verwahrt werden soll-ten. Unrichtig sei auch, dass es im Betrieb der Beklagten keine zentrale Kasse gegeben habe. Der Beklagten könne auch keine ungewöhnliche Buchhaltung unterstellt werden. Soweit Gehälter mit gekauften Möbelteilen verrechnet worden seien, sei dies auf ausdrück-lichen Wunsch der Klägerin erfolgt, weil durch Auszahlung eines höheren Entgelts die Witwenrente der Klägerin gekürzt worden wäre. Auch bei der Behauptung der Klägerin, der Kaufpreis von 150,00 EUR sei wegen der finanziellen Verhältnisse der Beklagten in ihrem Schreibtisch aufbewahrt worden, handele es sich um eine reine Unterstellung. Die Beklagte habe sich nicht in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden. Die Beklagte habe auch die Gehälter stets pünktlich gezahlt.

Schließlich könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Klägerin im Verlaufe des Verfahrens versucht habe, die in Betracht kommenden Zeugen zu manipulieren und zu beeinflussen, indem sie sich vorab mit ihnen in Verbindung gesetzt habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 13.01.2004 - 3 Ca 350/03 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

sowie unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Herford vom 13.01.2004 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch eine ordentliche Kündigung nicht beendet worden ist.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint nach wie vor, der Beklagten stehe ein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zur Seite. Sie, die Klägerin, habe die 150,00 EUR weder unterschlagen noch eine entsprechende Zueignungsabsicht gehabt. Wegen der mit dem Zeugen R1xxx vereinbarten Umtauschmög-lichkeit habe sie den Kaufpreis für die Bettwäsche in Höhe von 150,00 EUR zunächst in ihrem Schreibtisch aufbewahrt. Dieses Geld habe sie auskehren wollen, sobald sicher gewesen sei, dass der Zeuge R1xxx die Bettwäsche behalten würde. Bei der Bettwäsche habe es sich zum Teil um Ausstellungsstücke gehandelt, bei denen auch Schmutzflecken nicht aus-zuschließen gewesen seien. Um sich in dieser Hinsicht abzusichern und die Kunden zufrie-denzustellen, habe sich die Klägerin noch telefonisch bei der Zeugin R1xxx erkundigt, ob sie mit dieser Ware einverstanden gewesen sei. Die Zeugin R1xxx sei keineswegs erstaunt über den Anruf gewesen, sondern über die Art der Kundenbetreuung höchst erfreut.

Im Übrigen sei neben den finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten zu berücksichtigen, dass die Buchhaltung und Verwaltung im Betrieb der Beklagten höchst ungewöhnlich gewesen sei. Eine zentrale Kasse sei nicht vorhanden gewesen. Insoweit sei es des Öfteren vorgekommen, dass Mitarbeiter das von ihnen eingenommene Geld zunächst selbst verwahren mussten.

Ferner hat die Klägerin die Auffassung vertreten, auch eine ordentliche Kündigung sei unwirksam. Das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar, da bei der Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung mehr als fünf Mitarbeiter beschäftigt gewesen seien. Die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen K2xxxxx sei falsch. Es sei unzutreffend, dass dieser niemals für die Firma der Beklagten gearbeitet hätte und vom Inhaber der Beklagten privat bezahlt worden sei. Jedenfalls bis zum 31.12.2002 sei der Zeuge K2xxxxx von der Beklagten als Aushilfe bezahlt worden.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und die erstinstanzliche Aussage des Zeugen K2xxxxx ist sie nach wie vor der Auffassung, dass das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung finde.

Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen R1xxx. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, sowie es in der Sitzungsniederschrift vom 09.07.2004 (Bl. 128 ff.d.A.) niedergelegt ist, wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Demgegenüber erweist sich die zulässige Anschlussberufung der Klägerin als unbegründet.

Die zulässige Feststellungsklage der Klägerin ist unbegründet und musste abgewiesen werden.

Die außerordentliche Kündigung vom 18.02.2003 ist wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Zugang des Kündigungsschreibens vom 18.02.2003 wirksam beendet.

Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 18.02.2003 ergibt sich nicht aus § 626 BGB. Der Beklagten hat vielmehr ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Seite gestanden.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann.

Hiernach ist bei allen Kündigungsgründen eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und eine Abwägung der jeweiligen Interessen beider Vertragsteile erforderlich. Dieses Erfordernis schließt es aus, bestimmte Tatsachen ohne Rücksicht auf die Besonderheit des Einzelfalles stets als wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung anzuerkennen; es gibt im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB keine absoluten Kündigungsgründe (BAG, Urteil vom 23.01.1963 - AP GewO § 124 a Nr. 8; BAG, Urteil vom 30.05.1978 - AP BGB § 626 Nr. 70; BAG, Urteil vom 15.11.1984 - AP BGB § 626 Nr. 87).

Bei der Überprüfung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein solcher Sach-verhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 17.05.1984 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 14; BAG, Urteil vom 13.12.1984 - AP BGB § 626 Nr. 81; BAG, Urteil vom 02.03.1989 - AP BGB § 626 Nr. 101; KR/Fischermeier, 7. Aufl. § 626 BGB Rz. 84 ff.).

a) Der der Klägerin von der Beklagten gemachte Vorwurf ist grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB abzugeben.

In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine außer-ordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen können (BAG, Urteil vom 26.11.1964 - AP BGB § 626 Nr. 53; BAG, Beschluss vom 10.02.1999 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; LAG Hamm, Urteil vom 20.02.1986 - DB 1986, 1338; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rz. 445; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl., § 125 Rz. 117; Stahlha-cke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., Rz. 739 f.; APS/Dörner, 2. Aufl., § 626 BGB Rz. 275 ff.; ErfK/Müller-Glöge, 4. Aufl., § 626 BGB Rz. 148 ff., 154 f. m.w.N.). Vom Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber begangene Strafta-ten, insbesondere Diebstähle, Unterschlagungen oder sonstige Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers, rechtfertigen regelmäßig eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung. Das gilt auch bei einem bloßen Versuch. Auch der bloße Versuch eines Diebstahls zu Lasten des Arbeitgebers kann grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (LAG Hamm, Urteil vom 20.02.1986 - DB 1986, 1338; LAG Köln, Urteil vom 22.01.1996 - AP BGB § 626 Nr. 127; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rz. 445). Ob und inwieweit der Arbeitnehmer sich mit seinem Verhalten strafbar gemacht hat, ist für die Beurteilung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB ebenso wenig entscheidend wie der Ausgang eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens (BAG, Urteil vom 20.04.1977 - AP BAT § 54 Nr. 1; BAG, Urteil vom 29.01.1997 - AP BGB § 626 Nr. 131).

Nach der ständigen Rechtsprechung der Arbeitsgerichte kann darüber hinaus nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündi-gung gegenüber einem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen.

Eine Verdachtskündigung liegt dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber eine Kündigung damit begründet, dass gerade der Verdacht eines strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhal-tens das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört habe. Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG, Urteil vom 14.09.1994 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24; BAG, Urteil vom 20.08.1997 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27; BAG, Urteil vom 18.11.1999 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 32; BAG, Urteil vom 05.04.2001 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34; BAG, Urteil vom 06.12.2001 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 36; APS/Dörner, § 626 BGB Rz. 345 f.; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rz. 208 ff.; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rz. 210 ff.; Schaub, a.a.O., § 125 Rz. 129 f. m.w.N.).

b) Aufgrund des unstreitigen Sachverhalts in Verbindung mit der von der Berufungskammer durchgeführten Beweisaufnahme muss angenommen werden, dass die Klägerin mindestens eines Diebstahls- bzw. Unterschlagungsversuchs zu Lasten der Beklagten dringend verdächtigt ist. Dieser Verdacht ist objektiv durch Tatsachen begründet, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch einer Kündigung veranlassen konnten.

aa) Ein dringender Tatverdacht gegen die Klägerin, den eingenommenen Betrag von 150,00 EUR zu unterschlagen, ergibt sich zunächst daraus, dass die Klägerin beim Verkauf der Bettwäsche und der Bettlaken an den Zeugen R1xxx zwei unterschiedliche Quittungen an-gefertigt hat. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass hinsichtlich des Gesamtkaufpreises von 175,00 EUR dem Kunden eine Quittung hinsichtlich der Bettwäsche und der Bettlaken über 175,00 EUR ausgehändigt worden ist. Über diese Quittung hat die Klägerin jedoch keine Durchschrift gefertigt, sondern eine weitere Quittung mit der gleichen Quittungsnummer über zwei Bettlaken mit einem Kaufpreis von 25,00 EUR erstellt. Lediglich diese Quittung mit dem Betrag von 25,00 EUR ist in die Kasse der Beklagten gelegt worden. Den weiter vom Kunden R1xxx eingenommenen Betrag von 150,00 EUR hat die Klägerin hingegen in die Schublade ihres eigenen Schreibtisches deponiert. Allein das Anfertigen zweier unter-schiedlicher Quittungen ist mit den Pflichten einer Verkäuferin in keiner Weise zu vereinba-ren und begründet den dringenden Verdacht, dass die Klägerin den restlichen Kaufpreis von 150,00 EUR für sich vereinnahmen wollte.

bb) Dieser Verdacht des Unterschlagungsversuchs wird durch die von der Berufungskammer durchgeführte Beweisaufnahme bestätigt. Die Beweisaufnahme hat nämlich ergeben, dass zu keinem Zeitpunkt die Absicht des Zeugen R1xxx bestand, die gekaufte Bettwäsche möglicherweise umzutauschen. Dies hat der Zeuge R1xxx anlässlich seiner Vernehmung vor der Berufungskammer am 09.07.2004 unmissverständlich bekundet. Nach seinen Angaben ist während des Kaufs der Bettwäsche mit der Klägerin über einen möglichen Umtausch mit keinem Wort gesprochen worden. Der Zeuge hat darüber hinaus ausgesagt, dass die Wäsche damals gerade nicht umgetauscht sondern fest gekauft werden sollte. Dies hat er nachvollziehbar damit begründet, dass zuvor ein Telefonat zwischen der Klägerin und seiner Ehefrau stattgefunden hat, in dem bereits der Kauf einer bestimmten Bettwäsche festgelegt worden ist. Gerade diese Bettwäsche sollte und wollte der Zeuge R1xxx kaufen.

Dass eine Umtauschmöglichkeit hinsichtlich der gekauften Bettwäsche zwischen dem Zeugen R1xxx und der Klägerin nicht vereinbart gewesen ist, ergibt sich darüber hinaus aus dem vom Zeugen geschilderten Umstand, dass die Klägerin am Tag nach dem Kauf der Bettwäsche beim Ehepaar R1xxx angerufen und sich nach der Bettwäsche erkundigt hat. Die Ehefrau des Zeugen R1xxx ist nach dessen Bekundungen über diesen Anruf sehr verwundert gewesen, weil sie gerade die gekaufte Bettwäsche hat erwerben und nicht zurückgeben wollen. Auch dieser Umstand spricht dafür, dass der Umtausch der Bettwäsche gerade nicht vereinbart worden ist.

Die Berufungskammer hatte keine Veranlassung, den Angaben des Zeugen R1xxx keinen Glauben zu schenken. Dieser hat seine Aussage mit der notwendigen Sachlichkeit und Klarheit gemacht. Die Aussage war in sich widerspruchsfrei. Für die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen R1xxx, wonach kein Umtausch der Bettwäsche vereinbart worden ist, spricht auch, dass die gekaufte Bettwäsche farblich mit den gekauften Bettlaken abgestimmt gewesen ist. Wenn eine Umtauschabsicht bestanden hätte, hätte es nahe gelegen, nicht nur hinsichtlich der Bettwäsche, sondern auch hinsichtlich der Laken einen Umtausch zu vereinbaren. Auch hieraus ergibt sich, dass für die Klägerin kein Grund bestand, den Kaufpreis für die Bettwäsche von 150,00 EUR separat aufzubewahren.

cc) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass es im Betrieb der Beklagten mangels Vorhandenseins einer zentralen Kasse üblich sei, eingenommene Gelder im Schreibtisch des jeweiligen Angestellten aufzubewahren. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass eine sogenannte Kasse im Schreibtisch des Inhabers der Beklagten vorhanden gewesen ist. Dies ist durch die von der Beklagten im Termin vor der Berufungskammer vom 09.07.2004 überreichten Fotografien der Schreibtischschublade des Schreibtisches des Inhabers der Beklagten belegt. Auch wenn die Klägerin hierzu bekundet hat, dass es gut gewesen wäre, wenn die "Kasse" der Beklagten immer so ausgesehen hätte, hat sie dennoch nicht bestritten, dass die "Kasse" der Beklagten sich in der Schublade des Schreibtisches des Inhabers der Beklagten befunden hat. Auch wenn es sich dabei nicht um eine elektronische Kasse gehandelt hat und eingenommene Gelder ohne Buchungsbelege in der Schreibtischschublade des Inhabers der Beklagten aufbewahrt wurden, war die Klägerin dennoch nicht berechtigt, den für die Bettwäsche eingenommenen Betrag von 150,00 EUR separat aufzubewahren und lediglich den Betrag von 25,00 EUR nebst der von ihr hergestellten Quittung hierüber der "Kasse" der Beklagten zuzuführen. Gerade der Umstand, dass die Klägerin den Betrag von 150,00 EUR separat aufbewahrt hat und lediglich 25,00 EUR der "Kasse" der Beklagten zugeführt hat, bestätigt den Verdacht, dass die Klägerin sich diesen Betrag anzueignen versuchte. Selbst wenn im Betrieb der Beklagten eine zentrale Kasse nicht vorhanden gewesen wäre, bestand keine Veranlassung dazu, von dem von der Klägerin eingenommenen Gesamtkaufpreis von 175,00 EUR 25,00 EUR in der Schreibtischschublade des Inhabers der Beklagten befindlichen "Kasse" und weitere 150,00 EUR in der eigenen Schreibtischschublade der Klägerin aufzubewahren. Aus diesem Grunde erübrigte sich auch eine Einvernahme der Mitarbeiterin S4xxxxxxxxxx als Zeugin zu der Frage, ob im Betrieb der Beklagten eine zentrale Kasse vorhanden gewesen ist. Selbst wenn sich Gelder der Beklagten in der Schreibtischschublade des Inhabers der Beklagten und an anderen Stellen im Betrieb der Beklagten befunden haben sollten, bestand kein Grund, vom Kaufpreis für die Bettwäsche und die Bettlaken in Höhe von insgesamt 175,00 EUR einen Teil in der Schreibtischschublade des Inhabers der Beklagten und einen anderen Teil in der Schreibtischschublade der Klägerin zu deponieren.

dd) Die Klägerin kann sich schließlich zur Begründung ihrer Vorgehensweise auch nicht auf wirtschaftliche oder finanzielle Schwierigkeiten der Beklagten berufen. Infolge fehlender Umtauschabsicht des Zeugen R1xxx bestand selbst bei angenommenen finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten keine Veranlassung, den Betrag von 150,00 EUR separat zu verwahren.

c) Der Klägerin ist auch am 15.02.2003 unter Eröffnung der damals bekannten verdachts-begründeten Tatsachen vom Inhaber der Beklagten ausreichend Gelegenheit zur Stellung-

nahme gegeben worden. Nachdem der Inhaber der Beklagten die Klägerin nach dem mit dem Zeugen R1xxx geführten Telefonat auf den Vorfall angesprochen hatte, hat die Klägerin unstreitig den Betrag von 150,00 EUR aus ihrer Schreibtischschublade herausgeholt und ihn wortlos dem Inhaber der Beklagten ausgehändigt. Dem Erfordernis der vorherigen Anhörung eines Arbeitnehmers, die Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Verdachtskündigung ist (BAG, Urteil vom 30.04.1987 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 19; BAG, Urteil vom 13.09.1995 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 25; BAG, Urteil vom 26.09.2002 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 37; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rz. 213; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rz. 214, 230), ist damit Rechnung getragen. Der Arbeitgeber hat dem Erfordernis der hinreichenden eigenen Aufklärungsbemühungen, insbesondere unter Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers, entsprochen.

d) Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, dass eine Abmahnung zum vertragsgerechten Verhalten ausreichend gewesen wäre, ihr Fehlverhalten entsprechend zu ahnden.

Unter den vorliegenden Umständen war der vorherige Ausspruch einer Abmahnung gegenüber der Klägerin entbehrlich.

Eine Abmahnung ist insbesondere - auch bei einer Störung im Vertrauensbereich - dann entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 12.07.1984 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 32; BAG, Urteil vom 31.03.1993 - AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 32; BAG, Urteil vom 26.08.1993 - AP BGB § 626 Nr. 112; BAG, Urteil vom 10.02.1999 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rz. 262 ff., 268). Dies gilt insbesondere bei strafbaren Handlungen (BAG, Urteil vom 10.02.1999 - a.a.O.; BAG, Urteil vom 08.06.2000 - AP BGB § 626 Nr. 163; LAG Hamm, Urteil vom 05.07.1988 - LAGE KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 23; LAG Niedersachsen, Urteil vom 18.10.1994 - LAGE KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 44 m.w.N.).

So liegt der vorliegende Fall. Auch die Klägerin konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte auch nur den Versuch des Diebstahls bzw. Unterschlagung von Kundengeldern hinnimmt. Die Klägerin konnte auch nicht davon ausgehen, dass die separate Aufbewahrung von eingenommenen Kundengeldern gebilligt oder geduldet werden würde. Sie musste vielmehr wissen, dass auch bei dem bloßen Versuch, Kundengelder für sich teilweise zu vereinnahmen, der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet gewesen ist. Insoweit war die Beklagte zum vorherigen Ausspruch einer Abmahnung nicht verpflichtet.

e) Nach Auffassung der Berufungskammer war auch bei Abwägung der beiderseitigen Interessen dem Interesse der Beklagten an einer sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses Vorzug zu geben. Strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers, auch der Versuch einer strafbaren Handlung, stellen in aller Regel besonders schwerwiegende Vertragsverletzungen dar. Dem Arbeitnehmer ist die Pflichtwidrigkeit in aller Regel ohne Weiteres erkennbar. Auch die Klägerin konnte nicht mit der Billigung ihres Verhaltens durch den Arbeitgeber rechnen. Erschwerend kommt hinzu, dass das pflichtwidrige Verhalten der Klägerin mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit zusammenhängt. Die Klägerin hat eine sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Obhutspflicht verletzt und den Diebstahls- bzw. Unterschlagungsversuch innerhalb ihres konkreten Aufgabenbereiches bei Gelegenheit der Arbeitsleistung verübt (BAG, Urteil vom 17.05.1984 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 14; BAG, Urteil vom 12.08.1999 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; BAG, Urteil vom 27.03.2003 - AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36).

Demgegenüber liegen keine besonderen Belange vor, die im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten der Klägerin besonders zu berücksichtigen wären. Auch die Berufungskammer verkennt nicht, dass die Klägerin immerhin seit 1995 in den Diensten der Beklagten steht. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit der Klägerin von mehr als 7,5 Jahren kann aber unter Berücksichtigung der Schwere des ihr gemachten Vorwurfs nicht dazu führen, dass ihrem Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der Vorzug zu geben wäre. Dem Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses steht der nachhaltige Vertrauensverlust der Beklagten in die Redlichkeit der Klägerin gegenüber. Aus der Schwere der Pflichtverletzung kann ein Arbeitgeber vernünftigerweise nur die Schlussfolgerung ziehen, dass ein Arbeitnehmer, der sich einmal vorsätzlich über die Vermögensinteressen seines Arbeitgebers hinweggesetzt und seinen Arbeitsplatz leichtfertig aufs Spiel gesetzt hat, vernünftigerweise Anlass zu der Befürchtung bietet, dass auch ähnliche Pflichtverletzungen in Zukunft vorkommen (BAG, Beschluss vom 10.09.1999 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42).

2. Auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist eingehalten. Nach Aufklärung des Sachverhaltes am 15.02.2002 hat die Beklagte bereits am 18.02.2003 die vorliegende fristlose Kündigung ausgesprochen.

Weitere Unwirksamkeitsgründe der fristlosen Kündigung vom 18.02.2003 sind nicht ersichtlich.

Die Anschlussberufung der Klägerin war als unbegründet zurückzuweisen.

Nachdem sich die fristlose Kündigung vom 18.02.2003 als wirksam herausgestellt hat, kam es auf die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung nicht mehr an.

III

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 25 GKG.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Schierbaum

Freiling

Meyer, H.G.

/N.