1

Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung vom 15.10. zum 30.11.2001.

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Diese Kündigung stützt die Beklagte, welche am Standort B3xxxx Mobiltelefone produziert, auf den Vortrag, durch Stilllegung von 8 von vormals 17 Produktionslinien sei der Beschäftigungsbedarf für die in der Produktion eingesetzten Reparateure anteilig entfallen. Andere zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten seien nicht vorhanden, insbesondere sei im Kündigungszeitpunkt der Bedarf für den Einsatz von Leiharbeitnehmern im Bereich der Helfertätigkeiten für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht absehbar gewesen. Die So-zialauswahl beschränke sich auf den Kreis der in der Produktion eingesetzten, als gewerbliche Arbeitnehmer eingestellten Reparateure, welche weder rechtlich noch nach den maßgeblichen Arbeitsplatzanforderungen mit den als Angestellten beschäftigten Mitarbeitern im Service-Center vergleichbar seien.

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Durch Urteil vom 30.08.2002 (Bl. 253 d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlich vorgetragenen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, die Kündigung scheitere weder an den Erfordernissen der Betriebsratsanhörung noch sei sie sozial ungerechtfertigt. In der Reduzierung der Produktionslinien liege eine hinzunehmende unternehmerische Entscheidung, welche den Bedarf für eine entsprechende Anzahl von Reparateuren entfallen lasse. Die Tatsache, dass die Beklagte für das Weihnachtsgeschäft befristete Leiharbeitnehmer eingestellt habe, stehe der Kündigung nicht entgegen, da diese nicht – wie der Kläger – auf -Arbeitsplätzen der Vergütungsgruppe HAFA 1 eingesetzt worden seien. Soweit es die vom Kläger behauptete Leistung von Überstunden betreffe, habe die Beklagte zutreffend auf die bestehen Arbeitszeitkonten hingewiesen. Ebenso wenig habe die Kündigung durch Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem freien Arbeitsplatz vermieden werden können. Weder habe der Kläger einen solchen benannt, noch liege ein hierauf gestützter Widerspruch des Betriebsrats vor. Schließlich sei auch die getroffene Sozialauswahl nicht zu beanstanden. Mit dem Kläger vergleichbar seien allein die in den vier Produktionsbereichen eingesetzten Arbeitnehmer der Vergütungsgruppe HAFA 1. Demgegenüber sei der Kläger nach der arbeitsvertraglich vereinbarten Umsetzungsklausel nur im Bereich der Produktion, nicht hingegen ohne Vertragsänderung im Service-Center bei der Reparatur von Kundengeräten einzusetzen, zumal die dort tätigen Techniker im Angestelltenverhältnis stünden. Innerhalb der Gruppe der HAFA 1-Kräfte sei nach der erstellten Punktetabelle niemand weniger schutzwürdig als der Kläger.

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Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wendet sich der Kläger umfassend und mit vertiefter Begründung gegen den Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils und führt aus:

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Zunächst stehe der Wirksamkeit der Kündigung schon die Tatsache entgegen, dass die Beklagte die in der zwischen der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat vereinbarten Gesamtbetriebsvereinbarung vom 10.07.2001 (Bl. 122 d.A.) vorgesehenen Maßnahmen zur Vermeidung von Kündigungen nicht ausgeschöpft habe. Dies betreffe zunächst den Abbau von Überstunden, den Einsatz von Leiharbeitnehmern und die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge im Dezember 2001. Allein der Umstand, dass die örtlichen Betriebsparteien bei Abschluss des Interessenausgleichs B3xxxx vom 13.09.2001 (Bl. 81 ff. d.A.) davon ausgegangen seien, der in der Gesamtbetriebsvereinbarung vorgesehene Maßnahmenkatalog zur Vermeidung von Kündigungen sei ausgeschöpft, mache eine diesbezügliche rechtliche Nachprüfung nicht entbehrlich. Zu einer inhaltlichen Änderung der Gesamtbetriebsvereinbarung seien die örtlichen Betriebsparteien ersichtlich nicht befugt. Entgegen den Regeln des Interessenausgleichs und Sozialplans habe es die Beklagte weiter versäumt, dem Kläger ein Angebot für einen Aufhebungsvertrag mit Abfindungszahlung zu unterbreiten. Allein die erfolgte Vorlage einer Abfindungsberechnung stelle kein annahmefähiges Vertragsangebot dar.

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Daneben scheitere die ausgesprochene Kündigung an den Erfordernissen der ausreichenden Betriebsratsanhörung. Soweit das Arbeitsgericht darauf verweise, dass der Betriebsrat der Kündigung nicht widersprochen habe, sei dies für die Ordnungsgemäßheit des Anhörungsverfahrens ersichtlich unmaßgeblich.

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Im Übrigen hält der Kläger die Kündigung für sozialwidrig und hält dem Vortrag der Beklagten zur Berechnung des Personalbedarfs entgegen, auf der Grundlage der früher maßgeblichen Personalstärke von durchschnittlichen 14,47 Reparateuren je Produktionslinie ergebe sich allein ein Wegfall von 115 statt 120 Reparateur-Stellen.

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Weiter fehle es an einem dringenden betrieblichen Erfordernis zur Entlassung des Klägers auch deshalb, weil im Zeitpunkt der Kündigung noch in erheblichem Maße Überstunden geleistet worden seien, so etwa im SMD-Bereich. Entgegen der Darstellung der Beklagten handele es sich auch nicht um den Ausgleich des Jahresarbeitszeitkontos, vielmehr sei es bei der Beklagten üblich, die angesammelten Stunden nach dem 31.03. des Folgejahres auszuzahlen.

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Ferner habe die ausgesprochene Kündigung dadurch vermieden oder hinausgezögert werden können, dass dem Kläger diejenigen Tätigkeiten übertragen worden wären, für welche die Beklagte nach Ablauf der Kündigungsfrist – unstreitig – Leiharbeitnehmer eingesetzt habe. Allein die Tatsache, dass es sich bei diesen Tätigkeiten um schlechter bezahlte Aufgaben der Vergütungsgruppe HAFA 2 handele, stehe der Notwendigkeit nicht entgegen, dem Kläger eine derartige Beschäftigung anzubieten, zu deren Übernahme er ohne weiteres bereit gewesen sei. Auch wenn es sich nicht um eine Dauerbeschäftigung gehandelt habe, hätte auf diese Weise jedenfalls eine Kündigung bereits zum 30.11.2001 vermieden werden können. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei bei Kündigungsausspruch der Einsatz von Leiharbeitnehmern auch durchaus vorhersehbar gewesen. Hierfür spreche zum einen der verstärkte Beschäftigungsbedarf im Vorfeld des Weihnachtsgeschäftes, welcher auch in früheren Jahren zum Einsatz von Leiharbeitnehmern geführt habe. Zum anderen ergebe sich die konkrete Planung des Leiharbeitnehmereinsatzes auch aus der Tatsache, dass zeitgleich mit dem Ausspruch der Kündigung beim Betriebsrat die Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitnehmern beantragt worden sei. Auch die Tatsache, dass rein tatsächlich – unstreitig – ab der Kalenderwoche 43 eine Vielzahl von Leiharbeitnehmern im HAFA 2-Bereich eingesetzt worden seien, bestätige im Nachhinein die Richtigkeit der Pro-gnose, dass bereits bei Ausspruch der Kündigung der Einsatz von Leiharbeitnehmern mit hinreichender Sicherheit festgestanden habe.

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Schließlich seien noch im Monat Dezember 2001 befristete Arbeitsverträge abgeschlossen bzw. verlängert worden.

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Bei der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG habe die Beklagte zum einen den Mitarbeiter S3xx M4xxxxxxxx nicht in die Sozialauswahl einbezogen, welcher erst nach Scheitern seines Antrages auf Anerkennung als Schwerbehinderter seine Gleichstellung erwirkt habe. Ohnehin gehe es nicht an, dass die Betriebsparteien sich auf eine vollständige Herausnahme der Schwerbehinderten und Gleichgestellten aus der Sozialauswahl - auf Kosten der übrigen Belegschaft - verständigten.

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Zum anderen habe die Beklagte den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer zu eng gezogen. Mit der Gruppe der in der Produktion tätigen Reparateure seien nämlich auch die im Service-Center tätigen Kräfte vergleichbar, welche mit der Reparatur von Kunden-Telefonen befasst seien. Aus der Aussage des Zeugen E2x bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht im Parallelverfahren des Kollegen L2xxxxx (ArbG Bochum 5 Ca 2948/01 = LAG Hamm 8 Sa 1578/02) ergebe sich deutlich, dass ein wesentlicher Unterschied in den ausgeübten Tätigkeiten nicht bestehe und eine zusätzliche Einarbeitungszeit von ca. einem Monat genüge. Die Vergleichbarkeit könne auch nicht mit der Erwägung verneint werden, dass die Beschäftigten im Service-Center als Angestellte, hingegen der Kläger als gewerblicher Arbeitnehmer eingestuft sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts komme es auf eine unterschiedliche tarifliche Eingruppierung nicht an, ein wesentlicher Vergütungsunterschied zwischen beiden Beschäftigungsgruppen bestehe ohnehin nicht. Da die Beklagte die Sozialdaten der Mitarbeiter des Service-Centers trotz Aufforderung nicht mitgeteilt habe, müsse insoweit von einer Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ausgegangen werden, ohne dass vom Kläger die Benennung vorrangig zu entlassender Personen verlangt werden könne.

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Entsprechendes gelte auch für die Vergleichbarkeit mit der Gruppe der Arbeitnehmer in der elektrischen Wartung und in der mechanischen Wartung, wo keineswegs ausnahmslos staatlich geprüfte Techniker eingesetzt seien. Er selbst habe bereits im ATO-Bereich mechanische Wartungsarbeiten erledigt.

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Nachdem die Parteien den erstinstanzlich zusätzlich verfolgten allgemeinen Feststellungs-antrag für erledigt erklärt haben,

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beantragt der Kläger zuletzt,

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1. das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 30.08.2002 – 1 Ca 2951/01 – abzuändern,

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 15.10.2001, zugegangen am 16.10.2001, zum 30.11.2001, noch durch sonstige Beendigungsgründe aufgelöst wurde,

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3. im Falle des Obsiegens des Klägers mit dem Antrag zu 2) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Reparateur weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte beantragt

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die Berufung zurückzuweisen

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Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung als zutreffend und wiederholt und vertieft ihren Standpunkt, die ausgesprochene Kündigung sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu beanstanden.

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Neben der Betriebsratsanhörung gemäß Anhörungsbogen vom 05.10.2001 und abschließender Stellungnahme des Betriebsrats vom 12.10.2001 (Bl. 102 ff. d.A.) habe die Beklagte auf der Grundlage der zwischen Gesamtbetriebsrat und Arbeitgeber geschlossenen Gesamtbetriebsvereinbarung vom 10.07.2001 sämtliche dort vorgesehenen Maßnahmen geprüft und im Rahmen des Möglichen durchgeführt. Entsprechend der unter Ziffer 3) am Ende getroffenen Regelung

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"Erst wenn die Durchführung der Maßnahmen nach Ziffer 3.1 bis 3.15 nicht möglich sind, sind Beendigungskündigungen zulässig. Dabei stellen die Ziffern 3.1 bis 3.15 keine Rangreihenfolge dar."

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sei von den Betriebsparteien in B3xxxx die geforderte Prüfung vorgenommen und in den sodann geschlossenen Interessenausgleich B3xxxx vom 13.09.2001 aufgenommen worden. Insoweit heißt es in § 3 des Interessenausgleichs vom 13.09.2001 wie folgt:

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"...

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Die Betriebsparteien haben den in § 3 der Rahmenvereinbarung vom 10.07.2001 geregelten Katalog geprüft und die möglichen Maßnahmen auf Initiative des Betriebsrates bereits ergriffen, die in einer Vielzahl von Fällen einen Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen vermeidbar machen. Trotz dieser Maßnahmen verbleiben 239 Arbeitsplätze, deren Bestand nicht über innerbetriebliche Maßnahmen der Beschäftigungssicherung ... gewährleistet werden kann.

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..."

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Auf einen Verstoß gegen die mit Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat getroffenen Vereinbarungen könne der Kläger danach seinen Angriff gegen die Kündigung nicht stützen.

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Zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung trägt die Beklagte vor, im Zusammenhang mit der Reduzierung der Produktion von 17 auf 9 Produktionslinien sei auch der Beschäftigungsbedarf für die in der Produktion eingesetzten Reparateure entsprechend reduziert worden. Während in der Vergangenheit insgesamt 246 Reparateure an 17 Linien – je Linie also 14 – 16 Reparateure – eingesetzt waren, seien jetzt an 9 Linien je 14 Reparateure vorgesehen, so dass ein Beschäftigungsbedarf von 9 x 14 = 126 Reparateuren verbleibe. Gegenüber der ursprünglich eingesetzten Personalstärke von 246 Kräften ergebe sich dementsprechend ein Personalüberhang von 120 Reparateur-Arbeitsplätzen. Soweit in der Vergangenheit im Durchschnitt 14,47 Reparateure je Linie eingesetzt worden seien, entspreche dies nicht den aktuellen Erfordernissen. Durch den Einsatz eines identischen Equipments an allen Linien sei die Ausfallrate, d.h. die Anzahl der Reparateure, deutlich zurückgegangen. Auf dieser Grundlage habe die Beklagte die Entscheidung getroffen, nur noch 14 Reparateure je Linie einzusetzen.

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Entgegen der Auffassung des Klägers sei die ausgesprochene Kündigung auch nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen wie Umsetzung auf einen freien Arbeitsplatz, Überstundenabbau o.ä. zu vermeiden gewesen.

32

Insbesondere habe dem Kläger, welcher nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages (Bl. 248 d.A.) als Reparateur in der Fertigung mit einem Monatslohn der Lohngruppe 10 des Metalltarifs eingestellt und nach dem innerbetrieblichen Vergütungssystem (vgl. Bl. 488 d.A.) in die Vergütungsgruppe HAFA 1 mit einem Basisentgelt von 2.133,-- €/Monat eingestuft sei, keiner der zusätzlich entstandenen Anlern-Arbeitsplätze der Vergütungsgruppe HAFA 2 (Basisentgelt 1.615,-- €/Monat) angeboten werden müssen. Mit der Reduzierung der Produktions-Linien sei zwar zugleich der Bereich Endmontage ausgebaut worden, wo überwiegend einfache Montage- und Verpackungsarbeiten anfielen. Von den im Interessenausgleich vom 13.09.2001 geregelten Betriebsänderungen seien jedoch im erheblichen Umfang auch Arbeitnehmer der Tarifgruppen HAFA 2, SMD 2 und QS 1 betroffen, welche untereinander vergleichbar seien. Da im Bereich der HAFA 2-Mitarbeiter ein Personalüberhang von 113 Mitarbeitern und im Bereich der SMD-2-Mitarbeiter ein Überhang von 185 Mitarbeitern bestanden habe, seien die neu geschaffenen Arbeitsplätze der Vergütungsgruppe HAFA 2 diesem Personenkreis vorbehalten worden. Dies entspreche auch den Grundsätzen der Rechtsprechung, nach welcher die Besetzung freier Arbeitsplätze bei gleichzeitigem Personalabbau in entsprechender Anwendung der Grundsätze der Sozialauswahl zu erfolgen habe.

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Soweit der Kläger zur Vermeidung der Kündigung auf den möglichen Abbau von Überstunden verweise, trägt die Beklagte vor, insoweit handele es sich allein um einen Ausgleich von Negativ-Stunden im Rahmen der vereinbarten Jahresarbeitszeit. Ohnehin sei der Bereich SMD, auf welchen der Kläger sich beziehe, mit dem Einsatz des Klägers als Reparateur der Vergütungsgruppe HAFA 1 nicht vergleichbar.

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Soweit es die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge betreffe, gelte dies allein für Beschäftigte der Vergütungsgruppe HAFA 2. Abgesehen davon könne sich der Kläger auf Veränderungen, welche nach Ablauf der Kündigungsfrist – im Dezember 2001 – eingetreten seien, ohnehin für die Geltendmachung der Sozialwidrigkeit der Kündigung nicht berufen.

35

Im Hinblick auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern sei zwar richtig, dass die Beklagte mit Rücksicht auf das Weihnachtsgeschäft den Einsatz von Leiharbeitnehmern geplant und tatsächlich auch in Anspruch genommen habe. Weder habe indessen im Zeitpunkt der Kündigung mit hinreichender Sicherheit angenommen werden können, dass voraussichtlich bei Ablauf der Kündigungsfrist auf Leiharbeitnehmer zurückgegriffen werden müsse, noch handele es sich bei den von den Leiharbeitnehmern ausgeübten Arbeiten mit der Wertigkeit der Vergütungsgruppe HAFA 2 um einen dem Kläger zumutbaren Arbeitsplatz.

36

Insoweit ist unstreitig, dass die Beklagte etwa zeitgleich mit dem Ausspruch der Kündigung beim Betriebsrat die Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitnehmern beantragt und sodann erhalten hatte. Das interne Anforderungsschreiben mit Datum vom 11.10.2001 (Bl. 489 d.A.) hat folgenden Wortlaut:

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"...

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Leihpersonal

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Aufgrund der gestiegenen Nachfrage bei dem neuen Produkt Maverick (5510) ist es notwendig, mit Leihpersonal zu arbeiten, um das zusätzliche Volumen von 800 k für das Weihnachtsgeschäft 2001 zu erfüllen.

40

Zusätzlich ist ein Software-Update für die ersten 40 k von Maverick und die ersten 100 k von Lois erforderlich.

41

Bedarf: KW 42 – 44

42

50 Personen

43

KW 45 – 52

44

100 Personen

45

..."

46

Hierzu behauptet die Beklagte, sie habe sich rein vorsorglich vom Betriebsrat den Einsatz von Leiharbeitnehmern genehmigen lassen. Tatsächlich erfolge die Abforderung der Leiharbeitnehmer kurzfristig aufgrund entsprechender Rahmenvereinbarungen mit den Leiharbeitsfirmen. Da die Beklagte – unstreitig – nicht auf Lager produziere, sondern innerhalb des Konzernverbundes kurzfristig Aufträge für Produktion und/oder Verpackung und Versendung von Mobil-Telefonen erhalte, ergebe sich der endgültige Personalbedarf mit einem Vorlauf von nur wenigen Tagen. Im Zeitpunkt des Kündigungszugangs (16.10.2001) sei damit keinesfalls absehbar gewesen, ob für den Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist – dem 30.11.2001 – Leiharbeitnehmer benötigt würden. Erst im Laufe des Monats November 2001 sei über den Einsatz von Leiharbeitnehmern im Monat Dezember 2001 entschieden worden.

47

Schließlich könne auch die getroffene Sozialauswahl nicht beanstandet werden, und zwar weder hinsichtlich der Bestimmung des Kreises der vergleichbaren Arbeitnehmer noch im Hinblick auf die Herausnahme des Arbeitnehmers M4xxxxxxxx, welcher – unstreitig - zwischenzeitlich als Gleichgestellter anerkannt ist.

48

Wie aus der Liste zur Sozialauswahl (Bl. 105 d.A.) ersichtlich, seien auf der Grundlage der mit dem Betriebsrat vereinbarten Auswahlkriterien unter Berücksichtigung von Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und familiären Verhältnissen für den Kläger 52 Punkte in Ansatz zu bringen. Damit gehöre der Kläger zum Kreis der zu entlassenden Arbeitnehmer. Soweit es die Person des Herrn M4xxxxxxxx mit 42 Punkten betreffe, sei dieser aus dem Kündigungsverfahren ausgenommen worden, nachdem die Beklagte erfahren habe, dass dieser krankheitsbedingt unter dem 24.07.2001 einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt habe. Hierzu trägt die Beklagte zuletzt unwidersprochen vor, der Antrag des Herrn M4xxxxxxxx auf Anerkennung als Schwerbehinderter sei mit Bescheid vom 12.10.2001 zurückgewiesen worden, wogegen Herr M4xxxxxxxx unter dem 23.10.2001 Widerspruch eingelegt habe. Unter dem 22.10.2001 beantragte Herr M4xxxxxxxx beim Arbeitsamt seine Gleichstellung. Zwischenzeitlich ist er durch Bescheid vom 05.12.2001 mit Wirkung zum 22.10.2001 mit einem GdB von 30 einem Schwerbehinderten gleichgestellt.

49

Zur Frage der Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer im Rahmen der Sozialauswahl trägt die Beklagte vor: Entgegen der Auffassung des Klägers seien in die Sozialauswahl allein die Reparateure der Vergütungsgruppe HAFA 1, und zwar aus den Teilbereichen Automobil-Kommunikation, Vorfertigung, Produktion und Endmontage, einzubeziehen gewesen, da es sich sämtlich um untereinander austauschbare Kräfte handele. Demgegenüber fehle es an der Vergleichbarkeit im Verhältnis zu den übrigen vom Kläger angesprochenen Beschäftigtengruppen. Insbesondere treffe die Darstellung des Klägers nicht zu, er sei nach Qualifikation und Aufgabenstellung mit den im Service-Center eingesetzten Technikern zu vergleichen. Schon aus rechtlichen Gründen fehle es an der erforderlichen Vergleichbarkeit zwischen den in der Produktion eingesetzten und nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages als gewerblichen Arbeitnehmern vergüteten Reparateuren einerseits und den arbeitsvertrag-lich als Angestellten nach Vergütungsgruppe T 3 des Metalltarifs bezahlten Kräften des Service-Centers andererseits. Aber auch in tatsächlicher Hinsicht seien die maßgeblichen Aufgabenstellungen nicht vergleichbar. Während der Kläger und seine Kollegen als Reparateure mit der fachmännischen Fehlererkennung und -beseitigung an den Geräten der laufenden Produktion befasst seien und täglich etwa 35 Mobil-Telefone reparierten, sei es Aufgabe der im Service-Center eingesetzten Kräfte, alle auf dem Markt befindlichen, mit unklarer Fehlermeldung eingelieferten defekten Kundentelefone zu reparieren, wobei – wie die Beklagte unwidersprochen vorträgt – hier die Anzahl der reparierten Geräte bei etwa 10 Geräten täglich liege. Weiter behauptet die Beklagte, die Einarbeitungszeit für die Reparateure in der Produktion betrage drei Monate, hingegen sei im Service-Center erst nach einer Einarbeitungszeit von neun Monaten eine eigenständige Erledigung der Aufgabenstellung möglich. Dementsprechend sei auch mit dem Betriebsrat Übereinstimmung erzielt worden, dass es insoweit an einer Austauschbarkeit fehle. Soweit demgegenüber das Arbeitsgericht im Parallelverfahren 5 Ca 2948/01 auf der Grundlage der dort durchgeführten Beweisaufnahme zur gegenteiligen Auffassung gelangt sei, überzeuge dies nicht. Der vom Arbeitsgericht vernommene Zeuge E2x habe als kaufmännischer Angestellter die maßgeblichen technischen Abläufe nur unzureichend schildern können. Wie im ersten Rechtszuge auch ausführlich im Schriftsatz vom 03.07.2002 (Bl. 224 d.A.) vorgetragen sei, seien die Anforderungen an beiden Arbeitsplätzen in keiner Weise vergleichbar, vielmehr sei mindestens eine sechsmonatige zusätzliche Einarbeitungszeit erforderlich, bis ein Reparateur aus der Produktion selbständig im Bereich des Service-Centers eingesetzt werden könne.

50

Soweit sich der Kläger des weiteren auf eine Vergleichbarkeit mit der Gruppe der Wartungstechniker beziehe, sei zwar richtig, dass die Beklagte in diesem Bereich einzelne Mitarbeiter auch ohne die nunmehr geforderte Zusatzausbildung zum staatlich geprüften Techniker eingesetzt habe. Dies erkläre sich aber allein daraus, dass im Zuge des massiven Aufbaus des Standortes B3xxxx teilweise auch erfahrene Reparateure als Wartungstechniker angelernt worden seien. Den aktuellen Arbeitsplatzanforderungen genüge jedoch die Qualifikation der Reparateure nicht.

51

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs sei der Einsatz von Leiharbeitnehmern noch nicht hinreichend sicher absehbar gewesen, durch uneidliche Vernehmung der Zeugen B4xxx, B5xxxx, G3xxxxx und W2xxxx sowie durch Verwertung der protokollierten Aussage des Zeugen B6xx im Verfahren L2xxxxx ./. N1xxx - 8 Sa 11578/02 - im Wege des Urkundsbeweises. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 24.07.2003 (Bl. 473 ff. d.A.) und 22.09.2003 (Bl. 508 ff. d.A.), ferner auf das Protokoll vom 31.07.2003 aus dem Verfahren 8 Sa 1578/02 ( Kopie Bl. 519 ff. d.A.) Bezug genommen.

52

Entscheidungsgründe

53

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

54

A

55

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 15.10.2001 mit Ablauf des 30.11.2001 beendet worden.

56

I

57

Die ausgesprochene Kündigung scheitert nicht an den Erfordernissen der ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung (§ 102 BetrVG).

58

Die Beklagte hat anhand der vorgelegten schriftlichen Unterlagen (Bl. 118 ff. d.A.) den Gang des Anhörungsverfahrens im einzelnen schlüssig dargelegt, ohne dass der Kläger dies konkret bestritten hat. Hieraus ergibt sich zum einen, dass das Anhörungsverfahren in zeitlicher Hinsicht mit der abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats vom 12.10.2001 bei Ausspruch der Kündigung abgeschlossen war. Zum anderen folgt aus dem Anhang zur Kündigungsmitteilung vom 05.10.2001 eine vollständige Unterrichtung des Betriebsrats über diejenigen Tatsachen, auf welche die Beklagte die Kündigung stützt.

59

II

60

Die ausgesprochene Kündigung scheitert auch nicht an der kollektivrechtlich begründeten Kündigungsbeschränkung nach Maßgabe der zwischen Geschäftsleitung und Gesamtbetriebsrat abgeschlossenen Gesamtbetriebsvereinbarung vom 10.07.2001.

61

1. Die Gesamtbetriebsvereinbarung enthält unter Ziffer 3) am Ende die Regelung, dass Beendigungskündigungen erst zulässig sind, wenn die Durchführung der unter Ziffer 3.1 bis 3.15 genannten Maßnahmen nicht möglich ist. Diese Beschränkung des Kündigungsrechts ist jedoch nicht in der Weise ausgestaltet, dass die Erfolglosigkeit der unter Ziff. 3.1 bis 3.15 GBV genannten Katalogmaßnahmen unmittelbar für die rechtliche Zulässigkeit von Kündigungen maßgeblich sein soll, so dass etwa in jedem Kündigungsschutzverfahren der Arbeitgeber die unternehmensweite Erfolglosigkeit der Maßnahmen darzulegen und zu beweisen hat. Vielmehr ergibt die Auslegung der im Eingangssatz zu Ziffer 3 GBV getroffenen Regelung, dass das vereinbarte Kündigungsverbot nur insoweit bzw. solange durchgreift, wie die örtlich zuständigen Betriebsparteien mit der Prüfung und Umsetzung vorrangiger kündigungsvermeidender Maßnahmen befasst sind. Sind die entsprechenden Möglichkeiten aus der Sicht der Betriebsparteien ausgeschöpft, entfällt damit die vorgesehene Kündigungsbeschränkung.

62

Nach der genannten Regelung sind die aufgeführten Maßnahmen durchzuführen, "soweit sie in Absprache mit der jeweiligen Geschäftsführung und dem zuständigen Betriebsrat möglich sind". Hiermit wird zum einen dem Umstand Rechnung getragen, dass nicht die Parteien der Gesamtbetriebsvereinbarung, sondern nur die örtlich zuständigen Betriebsparteien unter Beachtung der konkreten betrieblichen Verhältnisse beurteilen können, inwieweit Kündigungen durch den aufgeführten Maßnahmenkatalog zu vermeiden sind. Zum anderen ergibt sich aus der übereinstimmenden Verwendung der Formulierung "möglich sind" im Eingangs- und Schlusssatz von Ziff. 3 GBV, dass Beendigungskündigungen (nur) unzulässig sind, soweit die Durchführung der Katalogmaßnahmen möglich ist, und zwar "in Absprache zwischen der jeweiligen Geschäftsleitung und dem zuständigen Betriebsrat". Die Parteien der Gesamtbetriebsvereinbarung haben damit den örtlich zuständigen Betriebsparteien eine entsprechende Beurteilungskompetenz zugewiesen. Ist nach deren übereinstimmender Einschätzung die Durchführung von Katalogmaßnahmen zur Vermeidung der Kündigung nicht möglich, so sind – wie in Ziff. 3 GBV am Ende bestimmt – Beendigungskündigungen zulässig.

63

Allein diese Auslegung wird im Übrigen auch dem Sinn und Zweck der getroffenen Regelung gerecht. Träfe die Auffassung zu, Kündigungen seien rechtlich ausgeschlossen, solange nicht – und zwar dem Geltungsbereich der GBV entsprechend unternehmensweit – die aufgeführten sozialverträglichen Maßnahmen vollständig durchgeführt seien, was nicht die Betriebsparteien, sondern die Arbeitsgerichte zu beurteilen hätten, so würde dies zu dem ersichtlich wenig sinnvollen Ergebnis führen, dass die Wirksamkeit einer im Betrieb B3xxxx ausgesprochenen Kündigung etwa damit in Frage gestellt werden könnte, dass in einem anderen Betrieb des Unternehmens noch abzubauende Überstunden geleistet oder Angebote an einzelne Beschäftigte auf Teilzeitarbeit und Elternzeit versäumt worden seien. Die Frage der Vermeidbarkeit der Kündigung durch die aufgeführten sozialverträglichen Maßnahmen kann sinnvollerweise nur in Bezug auf den einzelnen Betrieb geprüft werden. Indem der Katalog der sozialverträglichen Maßnahmen in eine Gesamtbetriebsvereinbarung aufgenommen worden ist, die Möglichkeit der Durchführbarkeit jedoch von der "Absprache" der örtlichen Betriebsparteien abhängig gemacht ist, wird hinreichend deutlich, dass die in der Gesamtbetriebsvereinbarung enthaltene Kündigungsbeschränkung allein dazu dient, Kündigungen bis zur abschließenden Prüfung durch die Betriebsparteien auszuschließen. Kommen diese übereinstimmend zum Ergebnis, dass die vorgesehenen Maßnahmen ausgeschöpft und in bestimmtem Umfang Entlassungen unumgänglich sind, so sollen – wie sich auch aus Ziff. 11 GBV ergibt – Kündigungen möglich sein.

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2. Die in der Gesamtbetriebsvereinbarung geforderte Prüfung durch die zuständigen Betriebsparteien ist – wie sich aus Ziffer 3.1 des Interessenausgleichs B3xxxx vom 13.09.2001 ergibt – mit dem Ergebnis abgeschlossen worden, dass über die Durchführung sozialverträglicher Maßnahmen hinaus der Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen erforderlich ist. Damit ist die "Zulässigkeitsschranke" aus Ziff. 3 GBV geöffnet, so dass die Wirksamkeit der Kündigung allein noch nach allgemeinen gesetzlichen Vorschriften zu prüfen ist.

65

3. Letzteres gilt nach Auffassung der Kammer auch, soweit es den Einwand des Klägers betrifft, entgegen den Regeln von Gesamtbetriebsvereinbarung und Interessenausgleich habe die Beklagte es versäumt, ihm ein Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu unterbreiten.

66

Abgesehen davon, dass der Kläger ohnehin nicht vorträgt, zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit erhöhter Abfindung bereit gewesen zu sein, sofern ihm die Beklagte ein annahmefähiges Vertragsangebot im Sinne der §§ 145 ff. BGB übermittelt hätte – auf Befragen hat der Kläger ausdrücklich erklärt, er gebe hierzu keine Erklärung ab; seine weiteren, erklärtermaßen außerrechtlichen Erwägungen sprechen deutlich gegen eine solche Bereitschaft – , ist letztlich ohne Belang, ob der vom Kläger geltend gemachte Vorrang von Aufhebungsverträgen vor Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen als eigenständiger, kollektivrechtlich begründeter sonstiger Unwirksamkeitsgrund im Sinne des § 13 KSchG aufgefasst oder als ein Gesichtspunkt angesehen wird, welcher nach dem "ultima ratio"-Grundsatz im Rahmen der sozialen Rechtfertigung der Kündigung gemäß § 1 KSchG zu prüfen ist. Der genannte Einwand greift nämlich in der Sache schon deswegen nicht durch, weil die Beklagte dem Kläger durch Vorlage einer schriftlichen Abfindungsberechnung ein ausreichendes Angebot im Sinne von Ziffer 3.4 des Interessenausgleichs vom 13.09.2001 unterbreitet hat.

67

Richtig ist zwar, dass es in der genannten Vorschrift heißt, dass den betreffenden Arbeitnehmern "das Angebot" zu unterbreiten ist, zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung einvernehmlich aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden. Was der Begriff "Angebot" in diesem Zusammenhang bedeutet, lässt sich – entgegen der Auffassung des Klägers – jedoch nicht unter Rückgriff auf die Vorschriften der §§ 145 ff. BGB begründen. Letztere befassen sich mit der Frage, ob, mit welchem Inhalt und zu welchem Zeitpunkt ein Vertragsschluss nach den Regeln des BGB zustande kommt. Demgegenüber betrifft die Regelung des Interessenausgleichs die Verpflichtung des Arbeitgebers, dem kündigungsbedrohten Arbeitnehmer die Möglichkeit einzuräumen, gegen (erhöhte) Abfindung freiwillig aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden. Der Kläger irrt, wenn er meint, der Begriff des "Angebots" sei durch die Vorschriften der §§ 145 ff. BGB für die gesamte Rechtsordnung einheitlich bestimmt. Vielmehr bedarf jeder Rechtsbegriff einer Auslegung unter Berücksichtigung des maßgeblichen Regelungszusammenhangs.

68

Zugleich mit der Abfindungsberechnung hat die Beklagte den Kläger aufgefordert, sich bei der Personalabteilung zu melden, falls er Interesse an einem Aufhebungsvertrag habe. Hierauf ist der Kläger nicht eingegangen. Dann wäre es aber einer bloße Formalität und sinnlose Verschwendung von Zeit und Papier, von der Beklagten die Ausarbeitung und Ausfertigung eines Aufhebungsvertrages zu verlangen, den der Kläger ohnehin nicht unterzeichnet hätte.

69

Soweit der Kläger seinen Standpunkt mit der Erwägung verteidigt, die vorgelegte Abfindungsberechnung lasse nicht einmal das vorgesehene Beendigungsdatum erkennen, so dass aus diesem Grunde eine brauchbare Entscheidungsgrundlage gefehlt habe, greift auch dieser Einwand nicht durch. Abgesehen davon, dass keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass die Abfindungsberechnung an eine vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses – ohne Beachtung der maßgeblichen Kündigungsfristen – anknüpft, hätte der Kläger unschwer vermeintliche Unklarheit durch Rückfrage beseitigen können.

70

III

71

Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen die Regeln der Massen-entlassung unwirksam. In dem vom Kläger begleiteten Parallel-Verfahren 8 Sa 1578/02 hat die Beklagte auf das Bestreiten des dortigen Klägers hin die entsprechenden Unterlagen vorgelegt, worauf der Sachvortrag der Beklagten unstreitig geworden ist. Im vorliegenden Verfahren ist die Frage der Massenentlassungsanzeige von keiner Seite angesprochen worden. Ob sich der Arbeitnehmer auf einen etwaigen Verstoß gegen die Vorschriften über die Massenentlassungsanzeige ausdrücklich "berufen" muss (vgl. KR-Weigand, 6. Aufl., § 17 KSchG Rz 100, § 18 KSchG Rz 31 ff.) bedarf unter diesen Umständen keiner Entscheidung.

72

IV

73

Die ausgesprochene Kündigung ist auch nicht sozialwidrig im Sinne des § 1 KSchG.

74

1. Ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 KSchG ergibt sich hier aus der Tatsache, dass der Bedarf für die Beschäftigung von Reparateuren in der Produktion im Zusammenhang mit einer rechtlich nicht angreifbaren unternehmerischen Entscheidung reduziert worden ist. Unstreitig hat die Beklagte ihren Betrieb von vormals 17 auf 9 Produktionslinien reduziert. Auf der Grundlage der Beschäftigung von 14 Reparateuren je Linie ergibt sich der dargestellte Beschäftigungsbedarf sowie der vorgetragene Personalüberhang. Die Richtigkeit des vorgetragenen Zahlenwerks und die Anzahl der danach überzähligen Arbeitskräfte aus dem Bereich der Reparateure hat der Kläger nicht in Zweifel gezogen. Soweit der Kläger darauf verweist, in der Vergangenheit habe die Beklagte im Durchschnitt 14,47 Reparateure je Produktionslinie eingesetzt, so dass sich auf dieser Grundlage ein geringerer Personalüberhang errechne und nicht 120, sondern nur 115 Reparateurstellen weggefallen seien, verkennt der Kläger, dass es sich bei der Festlegung, wie viele Reparateure an einer Produktionslinie eingesetzt werden, im vorliegenden Zusammenhang um eine gerichtlich nicht überprüfbare unternehmerische Entscheidung – betreffend die Festlegung der gewünschten Personalstärke – handelt.

75

Während sich etwa der Personalbedarf bei der Besetzung von Produktionsmaschinen an objektiven Notwendigkeiten ausrichtet, so dass bei einer Kündigung aus Rationalisierungsgründen zu prüfen ist, inwiefern die geänderte Arbeitsorganisation zu einer Reduzierung des Personalbedarfs führt und inwiefern mit der herabgesetzten Personalstärke die Erledigung der Arbeit ohne über-obligationsmäßige Leistungen der Beschäftigten möglich ist, erfolgt etwa im Dienstleistungsbereich die Festlegung der Personalstärke – z. B. die Anzahl der Verkaufskräfte im Warenhaus oder der Bedienkräfte im Café (erst recht bei Umgestaltung zum "Steh-Imbiss") im Wesentlichen aufgrund einer "freien", gestaltenden Entscheidung. Je näher allerdings die Organisationsentscheidung zur Festlegung des Personalbedarfs an die Kündigungsentscheidung rückt, um so mehr muss der Arbeitgeber durch Tatsachenvortrag verdeutlichen, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer dauerhaft entfallen ist (BAG AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 101, 102).

76

Im vorliegenden Zusammenhang ist die Festlegung, wie viele Reparateure je Produktions-linie eingesetzt werden, nicht von technischen Vorgaben oder einer exakten kalkulatorischen Bedarfsermittlung abhängig, sondern stellt sich zumindest in Grenzen als gestaltende Organisationsmaßnahme dar. Die eingesetzten Reparateure sind zwar produktionsbegleitend tätig, indem sie während der aktuellen Produktion die als fehlerhaft erkannten Geräte zu reparieren haben; eine unmittelbare Eingliederung in den Produktionsgang, wie dies für den Monteur am Fließband zutrifft, oder auch nur eine strikte "Synchronisation" von Produktion und Reparatur liegt jedoch nicht vor. Dementsprechend ergibt sich der Bedarf für den Einsatz von Reparateuren je Produktionslinie nicht aus einer genauen mathematischen Berechnung, sondern unterliegt jedenfalls in Grenzen einer gestaltenden Planung. Beachtet man weiter, dass es sich bei der Angabe von vormals 14,47 Reparateuren je Produktions-linie um einen Durchschnittswert handelt und in der Vergangenheit keineswegs stets mehr als 14, sondern 14 bis 16 Reparateure je Linie im Einsatz waren, so bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Beklagte ihren Bedarf an Reparateuren mit 14 Reparateuren an neun Linien, das sind 126, bestimmt hat. Unwidersprochen hat die Beklagte im Übrigen bereits im ersten Rechtszuge vorgetragen, dass infolge der Ausstattung der Produktions-linien mit identischem Equipment die Ausfallrate deutlich gesunken ist, so dass die getroffene Entscheidung, die Anzahl der Reparateure auf eine Besetzungsstärke von 14 Kräften je Produktionslinie festzulegen, sich im Rahmen einer nachvollziehbaren Einschätzung des noch benötigten Personalbedarfs hält. Gegenüber dem früheren Personalstand von 246 Reparateuren ergibt sich damit der von der Beklagten vorgetragene Überhang von 120 Stellen.

77

Weder die Dauerhaftigkeit dieser Maßnahme ist nach dem Vortrag der Parteien irgendwelchen Zweifeln ausgesetzt, noch trägt der Kläger konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass sich mit der so bestimmten Personalstärke der Arbeitsanfall nicht oder jedenfalls nicht ohne über-obligationsmäßige Anstrengungen erledigen lasse. Insbesondere behauptet der Kläger selbst nicht, im Arbeitsbereich der Reparateure fielen wegen der Reduzierung der Besetzungsstärke auf 14 Reparateure je Produktionslinie Überstunden an.

78

Dementsprechend ist für die weitere rechtliche Beurteilung vom Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für 120 Reparateure und damit insgesamt von der Richtigkeit des vorgetragenen Zahlenwerks zur Bestimmung des Personalüberhangs auszugehen.

79

2. In Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil war die ausgesprochene Kündigung auch nicht durch anderweitige, weniger einschneidende Maßnahmen zu vermeiden.

80

a) Zu einer Umsetzung des Klägers auf einen der neu geschaffenen freien Arbeitsplätze im Bereich der HAFA 2–Arbeitsplätze war die Beklagte unter den vorliegenden Umständen nicht verpflichtet.

81

Wie sich aus den von der Beklagten vorgetragenen Berechnungen ergibt, sind zwar im Zusammenhang mit der durchgeführten Umstrukturierung neben dem Abbau von Arbeitsplätzen der innerbetrieblichen Vergütungsgruppe HAFA 1 und HAFA 2 zugleich neue Arbeitsplätze der Vergütungsgruppe HAFA 2 entstanden. Bei der Besetzung dieser Arbeitsplätze hat die Beklagte zu Recht die Gruppe der überzähligen HAFA 1–Arbeitnehmer nicht berücksichtigt, sondern die neu geschaffenen Arbeitsplätze der Gruppe HAFA 2 ausschließlich mit Beschäftigten aus dem Personalüberhang der Gruppe HAFA 2 besetzt.

82

(1) Zwar handelt es sich bei der Neuschaffung von Arbeitsplätzen begrifflich um "freie" Arbeitsplätze, für deren Besetzung – anders als bei der Sozialauswahl i.e.S. – nicht die Grundsätze der "Vergleichbarkeit" der Arbeitsbedingungen maßgeblich sind, sondern – im Rahmen der "Zumutbarkeit" – auch solche Bewerber zu berücksichtigen sind, deren höherwertiger Arbeitsplatz in Wegfall geraten ist (vgl. KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 KSchG Rz 224 ff., 545 f. m.w.N.). Reicht die Anzahl der freien (neu geschaffenen) Arbeitsplätze nicht aus, um sämtliche vom Wegfall ihrer Beschäftigung betroffenen Arbeitsnehmer unterzubringen, ist die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten vorzunehmen, ohne dass jedoch bei dieser Auswahlentscheidung der Gesichtspunkt der "Vergleichbarkeit" zur Geltung kommt. Insoweit bedarf die Formulierung, die Auswahl erfolge "nach den Grundsätzen der Sozialauswahl" (KR-Etzel, a.a.O. Rz 546) der Klarstellung. Da der Vorrang der Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgt, besteht keine Grundlage dafür, freie Arbeitsplätze mit Hilfe des Kriteriums der Vergleichbarkeit grundsätzlich solchen Arbeitnehmern vorzubehalten (bzw. diese bei der Auswahl bevorzugt zu berücksichtigen), welchen die neue Tätigkeit schon im Wege des Direktionsrechts zugewiesen werden kann. Letzterer Gesichtspunkt ist vielmehr allein bei der Sozialauswahl im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3 KSchG von Belang, um so – bei Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten – einen "Verdrängungswettbewerb" zwischen den Beschäftigten unterschiedlicher Hierarchie-Ebenen zu vermeiden.

83

(2) Gleichwohl kann unter den hier vorliegenden Umständen die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung, die neu entstandenen Arbeitsplätze der Gruppe HAFA 2 dem Kreis der überzählig gewordenen Kräfte derselben Vergütungsgruppe vorzubehalten, nicht beanstandet werden. Da es sich nämlich bei der vorgenommenen Umstrukturierung – wie Gesamtbetriebsvereinbarung und örtlicher Interessenausgleich zeigen – um einen einheitlichen Vorgang handelt, welcher zugleich zum Abbau von Arbeitsplätzen einerseits und (wenn auch in geringerem Umfang) zur Schaffung neuer Arbeitsplätze andererseits führt, läuft die von der Beklagten vorgenommene Methode der Stellenbesetzung lediglich auf eine "Saldierung" weggefallener und neu geschaffener HAFA 2-Arbeitsplätze hinaus, ohne dass dies auf den Beschäftigungsbedarf für die Gruppe der HAFA 1-Arbeitnehmer Einfluss hat. Dann kann aber nicht beanstandet werden, wenn der Arbeitgeber den Beschäftigungsbedarf der HAFA 2–Kräfte nach dem saldierten Arbeitsplatzvolumen in dieser Vergütungsgruppe bestimmt und allein die überzähligen Arbeitnehmer dieser Gruppe entlässt, anstatt den Personalüberhang zunächst für alle wegfallenden Arbeitsplätze zu ermitteln und die neu geschaffenen HAFA 2-Arbeitsplätze betriebsweit auch für Arbeitnehmer anderer Beschäftigungsgruppen als freien Arbeitsplatz anzubieten.

84

b) Entgegen der Auffassung des Klägers war die Kündigung auch nicht durch Überstundenabbau zu vermeiden.

85

Der Kläger hat zwar den Vortrag der Beklagten bestritten, es würden keine Überstunden, sondern allein im Rahmen von Arbeitszeitkonten Plus- oder Minusstunden geleistet. Abgesehen davon, dass für die Vermeidbarkeit der Kündigung durch Überstundenabbau nicht maßgeblich sein kann, ob irgendwo im Betrieb Überstunden geleistet werden und dass auch nach dem Klägervortrag nicht davon ausgegangen werden kann, dass Überstunden gerade von der Gruppe der Reparateure geleistet werden, ist zu beachten, dass zur Vermeidung einer Kündigung allein der Abbau permanent geleisteter Überstunden geeignet ist, nicht hingegen der Abbau solcher Überstunden, welche gelegentlich oder in wechselnden Abteilungen zur Abdeckung von Produktionsspitzen dienen. Dass die Beklagte in einer bestimmten, auch für eine Beschäftigung des Klägers geeigneten Abteilung in einem solchen Umfang Überstunden leisten lässt, dass anstelle der Mehrarbeit die Beschäftigung einer Vollzeitkraft möglich sei, trägt der Kläger jedoch selbst nicht vor.

86

c) Auch soweit es die Verlängerung von befristeten Arbeitsverträgen im Bereich der Beschäftigten der Gruppe HAFA 2 betrifft, folgt hieraus nicht die Vermeidbarkeit der Entlassung des Klägers. Unwidersprochen hat die Beklagte hierzu vorgetragen, dass entsprechende Verlängerungsverträge erst nach Ausspruch der Kündigung abgeschlossen worden sind. Auch wenn – wie nachstehend unter d) ausgeführt – grundsätzlich auch freie oder frei werdende Arbeitsplätze geringerer Wertigkeit in die Reihe der kündigungsvermeidenden Maßnahmen einzubeziehen sind, ist doch nicht ersichtlich, dass bereits im Zeitpunkt der Kündigung ein entsprechender Zusatzbedarf abzusehen war. Ergänzend ist insoweit auf die nachfolgenden Ausführungen zum Einsatz von Leiharbeitnehmern zu verweisen.

87

d) Die ausgesprochene Kündigung zum 30.11.2001 war auch nicht dadurch zu vermeiden, dass die Beklagte anstelle des Einsatzes von Leiharbeitnehmern für das Weihnachtsgeschäft den Kläger mit entsprechenden – geringer bezahlten – Tätigkeiten betraute, um so die Entlassung des Klägers zumindest auf einen späteren Zeitpunkt hinauszuschieben.

88

(1) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Einwand des Klägers nicht schon deshalb unbeachtlich, weil es sich bei denjenigen Tätigkeiten, welche die Beklagte mit Hilfe von Leiharbeitnehmern hat durchführen lassen, nur um einfache und schlechter bezahlte Tätigkeiten handelt.

89

Während bei der Frage der sozialen Auswahl die rechtliche und tatsächliche Vergleichbarkeit nur auf derselben Stufe der Betriebshierarchie angenommen wird (vgl. die Nachweise bei KR-Etzel a.a.O., § 1 KSchG Rz 623), hat der Arbeitgeber freie Arbeitsplätze von sich aus dem zu entlassenden Arbeitnehmer auch dann anzubieten, wenn sie geringerwertig bzw. schlechter bezahlt sind (KR-Etzel a.a.O. Rz 224 ff.). Gegebenenfalls bedarf es insoweit des Ausspruchs einer Änderungskündigung. Hat der Arbeitgeber anstelle der Änderungskündigung eine Beendigungskündigung ausgesprochen, so führt allerdings das Unterlassen eines Änderungsangebots nicht ohne weiteres zur Sozialwidrigkeit der Kündigung, sondern allein dann, wenn der Arbeitnehmer im Prozess erklärt, dass er jedenfalls unter Vorbehalt ein derartiges Änderungsangebot angenommen hätte (BAG AP KSchG 1969 § 2 Nr.8).

90

Letzteres hat der Kläger ausdrücklich erklärt. Die Tatsache, dass die von den Leiharbeitnehmern ausgeübten Tätigkeiten allenfalls der Gruppe HAFA 2 zuzuordnen sind, ist danach ohne Belang. Von einer "Unzumutbarkeit" bei der genannten Tätigkeit, wie sie etwa angenommen wird, wenn dem zu entlassenden Prokuristen ein Pförtnerarbeitsplatz anzubieten wäre, kann hier keine Rede sein.

91

(2) Gleichwohl war die ausgesprochene Kündigung unter den hier vorliegenden Umständen nicht durch den Verzicht auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern zu vermeiden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nämlich zur vollen Überzeugung des Gerichts fest, dass im Zeitpunkt der Kündigung keine hinreichende Grundlage für die Einschätzung bestand, bei Ablauf der Kündigungsfrist (30.11.2001) werde ein zusätzlicher Bedarf für diejenigen Tätigkeiten entstehen, welche alsdann von Leiharbeitnehmern erledigt worden sind.

92

Maßstab für die soziale Rechtfertigung der Kündigung sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Kündigungszugangs. Dies ist hier der 16.10.2001. Dementsprechend lautet die maßgebliche Fragestellung, ob zu diesem Zeitpunkt ein Beschäftigungsbedarf, betreffend einen Einsatz ab dem 01.12.2001, absehbar war. Mit Rücksicht darauf, dass es hier nicht um die Prognose geht, zu welchem Zeitpunkt die bisherige Aufgabenstellung des zu entlassenden Arbeitnehmers und der hieraus folgende Beschäftigungsbedarf entfallen wird, der Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes vielmehr feststeht, sondern es um die Entstehung eines zusätzlichen Beschäftigungsbedarfs an anderer Stelle geht, kommt es – unbeschadet der Beweislastverteilung des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG – im Grundsatz darauf an, ob im maßgeblichen Kündigungszeitpunkt der Arbeitgeber mit einer solchen Sicherheit vom Entstehen eines künftigen Beschäftigungsbedarfs zum Ablauf der Kündigungsfrist ausgehen kann, dass von ihm erwartet werden muss, zunächst oder dauerhaft von der Umsetzung der getroffenen Kündigungsentscheidung abzusehen. Stellt sich demgegenüber erst nach Ausspruch der Kündigung aufgrund einer veränderten Sachlage bzw. einer erhöhten Prognosesicherheit heraus, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus entstehen wird, so kann dies allein einen Anspruch auf "Verlängerung" des Arbeitsverhältnisses im Sinne eines Wiedereinstellungsanspruchs bzw. Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber wegen unterlassener Wiedereinstellung begründen.

93

Sämtliche im Berufungsrechtszuge vernommenen Zeugen haben die Darstellung der Beklagten bestätigt, dass die konkrete Bedarfsermittlung, ob und wie viel Leiharbeitnehmer auf der Grundlage der bestehenden Rahmenvereinbarungen angefordert werden, kurzfristig – nach entsprechenden Vorgaben aus Produktionsplanung – erfolgt.

94

Nach der Aussage des Zeugen G3xxxxx findet im Betrieb täglich eine Besprechung statt, in welcher festgelegt wird, wie die anfallende Arbeit verteilt wird und ob und wie viele Leiharbeitnehmer angefordert werden sollen. Die (weiträumige) vorläufige Produktionsplanung wird von einer auf die andere Woche in eine definitive Produktionsplanung umgesetzt, und zwar mit einem Vorlauf von zwei oder drei Tagen. Auf dieser Grundlage hat der Zeuge G3xxxxx die Frage, ob etwa im Zeitpunkt der Kündigung vorhersehbar gewesen sei, dass nach dem 30.11. d.J. – dem Ablauf der Kündigungsfrist – Leiharbeitnehmer benötigt würden, eindeutig verneint. Entsprechendes ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen B4xxx. Nach seiner Aussage erfolgt die konkrete Personaleinsatzplanung und insbesondere die Anforderung von Leiharbeitnehmern mit einem Vorlauf von höchstens sieben bzw. – wie der Zeuge bei seiner erneuten Vernehmung sich korrigiert hat – drei Tagen. Schließlich haben auch die Zeugen B6xx und W2xxxx den Vortrag der Beklagten bestätigt, dass die Personaleinsatzplanung nicht unmittelbar aufgrund der weiträumigen Produktionsplanung erfolgt. Die realen Zahlen, auf deren Grundlage der Personaleinsatz bestimmt wird, liegen vielmehr erst mit einem Vorlauf von etwa einer Woche vor.

95

Auf dieser Grundlage kann aber nicht davon ausgegangen werden, bereits im Zeitpunkt der Kündigung sei mit hinreichender Sicherheit ein zusätzlicher Beschäftigungsbedarf absehbar gewesen, welcher einen Einsatz des Klägers erlaubt hätte und deshalb die Notwendigkeit begründete, den Ausspruch der vorbereiteten Kündigung zurückzustellen.

96

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte bereits unter dem 11.10.2001 beim Betriebsrat die Zustimmung zum Einsatz vom Leiharbeitnehmern bis zum Jahresende beantragt hatte.

97

Wie die Beweisaufnahme nämlich ergeben hat, handelt es sich bei den angegebenen Zahlen von 50 bzw. 100 Leiharbeitnehmern nicht um ein festes Kontingent von Arbeitskräften, welche exakt oder in etwa in dieser Anzahl definitiv zum Einsatz kommen sollten. Vielmehr hat die Beklagte allein vorsorglich die Zustimmung des Betriebsrats für den Einsatz von bis zu 50 bzw. 100 Leiharbeitnehmern eingeholt. Die Zeugen G3xxxxx und B6xx haben plausibel erläutert, aus welchem Grunde bei der Beklagten die Handhabung praktiziert wird, jeweils "vorsorglich" eine Betriebsratszustimmung zum Einsatz von Leiharbeitnehmern einzuholen und den Betriebsrat erst im Nachhinein vom Umfang des tatsächlichen Personaleinsatzes zu unterrichten. Da die Beklagte nämlich nicht auf Lager, sondern nur nach Maßgabe vorliegender Aufträge produziert, entstehen kurzfristige Schwankungen des Beschäftigungsbedarfs. Dementsprechend wird nach Maßgabe der Anforderungen der Produktionsplan kurzfristig erstellt und der Personaleinsatz an diesen kurzfristigen Planungen ausgerichtet. Danach war im Zeitpunkt der Kündigung (15./16.10.2001) ein Einsatz von zusätzlichen Leiharbeitskräften zwar möglich oder auch – wie der Zustimmungsantrag vom 11.10.2001 zeigt – aus der Sicht der Beklagten unter bestimmten Voraussetzungen zu erwarten. Allein die Tatsache, dass die Beklagte in dieser Situation vorsorglich die Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitnehmern beim Betriebsrat beantragte – dies allerdings nicht entsprechend der kurzfristigen Produktionsplanung wochenweise, sondern pauschal für einen weiträumigen Zeitraum –, kann danach nicht als ausreichendes Indiz dafür angesehen werden, dass bereits zu diesem Zeitpunkt der Einsatz von Leiharbeitnehmern zum Ablauf der Kündigungsfrist realistischerweise feststand.

98

Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich eine ausreichende Prognosesicherheit auch nicht auf die Erwägung stützen, dass aufgrund der Erfahrungen der Vergangenheit oder allgemeiner marktpolitischer Überlegungen mit einer verstärkten Produktion von Mobil-Telefonen für das Weihnachtsgeschäft gerechnet werden konnte. Dabei bedarf die Frage, inwiefern es üblich ist, Funktelefone zu Weihnachten zu verschenken, keiner weiteren Aufklärung. Vielmehr kann zu Gunsten des Klägers als wahr unterstellt werden, dass typischerweise das bevorstehende Weihnachtsgeschäft den Konsumbereich insgesamt – einschließlich des Umsatzes an Mobil-Telefonen – beflügelt. Für die Frage einer hinreichend sicheren Bedarfsprognose ab dem 01.12.2001 ergeben sich hieraus jedoch auch dann keine ausreichenden Anhaltspunkte, wenn man davon ausgeht, dass in den Vorjahren für das Weihnachtsgeschäft durchweg Leiharbeitnehmer benötigt worden sind. Ob überhaupt und speziell für die Zeit ab dem 01.12.2001 ein zusätzlicher Personalbedarf wegen des Weihnachtsgeschäfts bestand, hing – in Anbetracht der dargestellten Abhängigkeit der Produktion von entsprechenden Aufträgen – nicht von der eigenen Entscheidung der Beklagten ab, die Produktion in B3xxxx für das und während des Weihnachtsgeschäfts zu erhöhen. Wie das Beispiel des neu einzuführenden Produkts Maverick (5510) zeigt, welches im Zustimmungsantrag vom 11.10.2001 Erwähnung findet, sah die Absatzplanung – wie der Zeuge G3xxxxx ausgesagt hat – einen Umsatz von 800.000 Stück vor. Bei entsprechender Umsetzung der Planung hätte sich ein zusätzlicher Personalbedarf ergeben. Tatsächlich wurden nach der Aussage des Zeugen jedoch Aufträge zur Produktion nur in Höhe von 84.000 Stück erteilt. Allein diese Zahlen belegen anschaulich die Unsicherheiten einer längerfristigen Planung von Produktion und Personalbedarf, ohne dass die Orientierung am weihnachtsfestbedingten Kaufverhalten der Endverbraucher an diesen Unsicherheiten etwas zu ändern vermag. Auch die Tatsache, dass tatsächlich Leiharbeitnehmer für die Zeit nach dem 01.12.2001 eingesetzt worden sind – die Anzahl der im Zustimmungs-antrag vom 11.10.2001 genannten 100 Personen ist allerdings deutlich unterschritten worden – besagt nichts darüber, dass bereits im maßgeblichen Kündigungszeitpunkt ausreichende Planungssicherheit bestand, welche es erlaubte bzw. dazu nötigte, den Ausspruch der gegenüber dem Kläger beabsichtigten Kündigung bis auf weiteres zurückzustellen.

99

e) Auch soweit der Kläger einwendet, die Beklagte habe es versäumt, nach Maßgabe der Gesamtbetriebsvereinbarung nach Beschäftigungsmöglichkeiten an anderen Produktionsstandorten zu suchen, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Soweit dieser Vortrag dazu dienen soll, die Unzulässigkeit der Kündigung nach Maßgabe der Gesamtbetriebsvereinbarung zu begründen, greift der Einwand des Klägers aus den oben dargelegten Gründen nicht durch. Soweit es die Frage der sozialen Rechtfertigung der Kündigung betrifft, kann dem Vortrag des Klägers nicht die Behauptung entnommen werden, in anderen Betrieben des Unternehmens gebe es einen freien Arbeitsplatz, welchen er – der Kläger – übernehmen könne. Auch wenn der Kläger im Zweifel insoweit nicht über eigene Kenntnisse verfügt, so dass an seinen Sachvortrag keine übersteigerten Anforderungen gestellt werden können, kann doch in Anbetracht der Tatsache, dass die Kündigung Teil eines umfassenden Konzepts zur Betriebseinschränkung darstellt und nach der Gesamtbetriebsvereinbarung Kündigungen erst nach Prüfung des umfangreichen Maßnahmenkataloges ausgesprochen werden können, allein der allgemein gehaltene Hinweis des Klägers nicht im Sinne eines konkreten Bestreitens fehlender unternehmensweiter Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten angesehen werden.

100

3. Die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung scheitert auch nicht an den Grundsätzen der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG.

101

a) Zutreffend hat die Beklagte die Sozialauswahl auf sämtliche Arbeitnehmer der Gruppe HAFA 1 bezogen, ohne nach den Fertigungsbereichen Automobilkommunikation, Vorfertigung, Produktion und Endmontage zu trennen. Soweit der Kläger im ersten Rechtszug diese Gruppenbildung beanstandet und die Auffassung vertreten hat, richtig sei eine Trennung der genannten Bereiche bei Durchführung der Sozialauswahl, greift dieser Einwand nicht durch, da die Arbeitnehmer in sämtlichen vier genannten Produktionsbereichen nach Arbeitsvertragsgestaltung und ausgeübter Tätigkeit als austauschbar anzusehen sind. Im Berufungsrechtszuge hat der Kläger an diesem Einwand auch nicht weiter festgehalten.

102

b) Soweit es die Sozialauswahl innerhalb der Gruppe der HAFA 1–Arbeitnehmer und hier die Herausnahme der Schwerbehinderten und Gleichgestellten betrifft, ist diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden.

103

(1) Wie sich aus Ziffer 2 des Interessenausgleichs vom 13.09.2001 ergibt, werden Schwerbehinderte und Gleichgestellte von der o.g. Maßnahme (d.h. der Betriebsänderung) ausgenommen. Auch wenn die genannte Regelung unter der Überschrift "persönlicher Geltungsbereich" erfasst ist und die in § 2 Abs. 1 genannten Regeln in der Tat teilweise Fragen des persönlichen Geltungsbereichs betreffen, ändert dies nichts daran, dass es sich in der Sache bei der Herausnahme der Schwerbehinderten und Gleichgestellten aus dem Anwendungsbereich des Interessenausgleichs um eine Auswahlrichtlinie im Sinne des § 95 BetrVG handelt. Nach dem Willen der Betriebsparteien soll der Sonderkündigungsschutz nach dem Schwerbehindertenrecht in der Weise Berücksichtigung finden, dass der geschützte Personenkreis grundsätzlich von Kündigungen verschont bleibt.

104

(2) Gegen die Wirksamkeit einer solchen Regelung bestehen keine Bedenken, vielmehr entspricht es der wohl herrschenden Meinung, dass Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sind, weswegen auch keine Verpflichtung des Arbeitgebers besteht, hinsichtlich solcher Arbeitnehmer die behördliche Zustimmung zur Kündigung zu beantragen (vgl. KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 KSchG Rz 638 m.w.N.). Aller-dings ist auch bei der Vereinbarung von Auswahlrichtlinien eine Einzelfallprüfung nicht entbehrlich. Dass die Anwendung der Auswahlrichtlinien im Verhältnis zum Kläger zu einer sachlich ungerechtfertigten Bevorzugung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers führt, trägt der Kläger jedoch selbst nicht vor. Wie die Liste mit den Sozialdaten der Beschäftigten zeigt, sind auch die schwerbehinderten Arbeitnehmer P5xxxxxxx (GdB 60, 48 Punkte) und S3xx M4xxxxxxxx (42 Punkte) im Verhältnis zum Kläger mit 52 Sozialpunkten nicht so deutlich weniger schutzwürdig, dass der vorgesehene "absolute Schutz" der Schwerbehinderten vor Entlassung zu sachwidrigen Ergebnissen führt.

105

(3) In Bezug auf den Arbeitnehmer S3xx M4xxxxxxxx ist allerdings die Besonderheit zu beachten, dass dieser im Zeitpunkt der Kündigung weder als Schwerbehinderter anerkannt war, noch eine Gleichstellung vorlag. Die Beklagte hat vielmehr davon abgesehen, Herrn M4xxxxxxxx in die Entlassungsmaßnahme einzubeziehen, nachdem dieser die Beklagte im Zusammenhang mit seiner Erkrankung über seinen – am 24.07.2001 gestellten - Antrag auf Anerkennung seiner Schwerbehinderung informiert hat. Mit Bescheid vom 12.10.2001 hat das Versorgungsamt sodann einen GdB von 30 anerkannt. Herr M4xxxxxxxx hat hiergegen zum einen unter dem 23.10.2001 Widerspruch eingelegt, ferner unter dem 22.10.2001 einen Gleichstellungsantrag gestellt, welcher mit Bescheid vom 05.12.2001 eine Gleichstellung ab dem 22.10.2001 bewirkt hat. Unter diesen Umständen ist die Entscheidung der Beklagten, den Arbeitnehmer M4xxxxxxxx aus der Sozialauswahl herauszunehmen und von einer Entlassung abzusehen, nicht zu beanstanden.

106

(a) Zwar kann es auf der Grundlage der im Interessenausgleich vom 13.09.2001 getroffenen Regelung für die Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl nicht genügen, dass allein ein – letztlich erfolgloser – Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter bzw. Gleichstellung gestellt wird. Andererseits kann es nach dem Sinn der Auswahlrichtlinie nicht entscheidend sein, ob der gestellte Antrag bereits beschieden ist. Ebenso wie der Arbeitgeber bei Ausspruch einer Kündigung die Regeln des Schwerbehindertenrechts zu beachten hat, wenn der Arbeitnehmer einen entsprechenden Antrag gestellt hat und dieser positiv beschieden wird, kann die getroffene Auswahlrichtlinie über die Herausnahme von Schwerbehinderten und Gleichgestellten aus dem Kreis der zu entlassenden Arbeitnehmer sinngemäß nur so verstanden werden, dass diejenigen Arbeitnehmer, welche durch entsprechenden behördlichen Antrag zu erkennen gegeben haben, dass sie den gesetzlichen Schwerbehindertenschutz in Anspruch nehmen wollen, von der Auswahlrichtlinie erfasst sind, wenn der Antrag Erfolg hat. Wollte man dem gegenteiligen Standpunkt folgen, dass nur anerkannte schwerbehinderte bzw. gleichgestellte Personen von einer Kündigung verschont bleiben, hingegen Arbeitnehmer in schwebenden Antragsverfahren in die Kündigungsauswahl einzubeziehen sind, so wäre der Arbeitgeber gezwungen, für diese Personen das Zustimmungsverfahren bei der Hauptfürsorgestelle bzw. dem Integrationsamt einzuleiten. Wegen der Einschränkung der Ermessensentscheidung gemäß § 89 SGB IX (vormals § 19 SchwbG) wäre regelmäßig die Zustimmung zu erteilen mit der Folge, dass die Belange des Schwerbehindertenschutzes für diesen Personenkreis unberücksichtigt blieben.

107

Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Betriebsparteien bei Abschluss einer Betriebsvereinbarung gemäß § 75 BetrVG an die Grundsätze der Billigkeit gebunden sind, wäre es im Übrigen rechtlich bedenklich, wenn die Betriebsparteien nur förmlich anerkannte Schwerbehinderte bzw. Gleichgestellte in den Schutz vor betriebsbedingter Entlassung einbeziehen würden, nicht hingegen solche Personen, über deren Antrag noch keine behördliche Entscheidung getroffen ist.

108

(b) Richtig ist allerdings weiter, dass der Antrag des Herrn M4xxxxxxxx auf Anerkennung einer Schwerbehinderung mit einem GdB von mindestens 50 durch Bescheid vom 12.10.2001 abgewiesen und bislang lediglich ein GdB von 30 festgestellt worden ist. Herr M4xxxxxxxx hat zwar gegen den Bescheid Widerspruch eingelegt, dem Vortrag der Beklagten lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass zwischenzeitlich eine Anerkennung als Schwerbehinderter erfolgt ist. Indessen hat Herr M4xxxxxxxx auf der Grundlage des festgestellten GdB von 30 zeitnah einen Gleichstellungsantrag bei der Bundesanstalt für Arbeit gestellt, welcher sodann erfolgreich – mit Wirkung zum Tage der Antragstellung - beschieden worden ist. Hieraus ergibt sich, dass die Beklagte Herrn M4xxxxxxxx nicht etwa nach erfolglosem Anerkennungsverfahren wegen Schwerbehinderung grundlos von einer betriebsbedingten Kündigung verschont, sondern ihn in sinngemäßer Anwendung der mit dem Betriebsrat vereinbarten Auswahlrichtlinie so gestellt hat, als ob er gleichzeitig neben dem Antrag an das Versorgungsamt einen Antrag an das Arbeitsamt zwecks Gleichstellung gestellt hätte. Für den Sonderkündigungsschutz nach dem Schwerbehindertenrecht und das Erfordernis der Zustimmung des Integrationsamtes muss zwar zwischen dem Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter und dem Antrag auf Gleichstellung unterschieden werden. Hat etwa der Arbeitnehmer einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt sowie den Arbeitgeber hiervon unterrichtet und wird der Antrag bestandskräftig zurückgewiesen, so bleibt die ohne Zustimmung des Integrationsamtes eingeholte Kündigung wirksam, auch wenn der Arbeitnehmer zwischenzeitlich – nach Ausspruch der Kündigung –wegen des zuerkannten GdB von 30 erfolgreich eine Gleichstellung durch das Arbeitsamt erreicht hat. Auch wenn Gleichstellungsantrag und Antrag auf Anerkennung einer Schwerbehinderung insoweit ein übereinstimmendes Ziel verfolgen, als es um den Schutz des Arbeitsplatzes wegen einer Behinderung geht, sind gleichwohl bei der Anwendung der formalen Voraussetzungen des Schwerbehindertenschutzes die Unterschiede zwischen Gleichstellungs- und Anerkennungsverfahren zu beachten. Vorliegend geht es jedoch nicht um die formellen Anforderungen, unter denen der Arbeitgeber von Gesetzes wegen eine Kündigung gegenüber einem besonders geschützten Arbeitnehmer aussprechen darf, sondern um die Auslegung bzw. um die sinngemäße Anwendung der zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat getroffenen Vereinbarung, nach welcher schwerbehinderte und gleichgestellte Personen von Kündigungen aufgrund der Betriebsänderung ausgenommen werden sollen. Hier bestehen nach Auffassung der Kammer keine Bedenken dagegen, die getroffene Regelung ergänzend dahingehend auszulegen, dass sie auch solchen Personen Schutz bietet, die im Zeitpunkt des durchzuführenden Personalabbaus objektiv aufgrund ihres Gesundheitszustandes die Voraussetzungen für die Gewährung des Sonderkündigungsschutzes erfüllen und auf dem Wege eines behördlichen Antrages einen entsprechenden formellen Schutz zu erhalten bemüht sind. Darauf, dass Herr M4xxxxxxxx nicht parallel die Feststellung von Schwerbehinderung und Gleichstellung beantragt, sondern den zweitgenannten Antrag erst nach Ablehnung des ersteren gestellt hat, kann es nach Sinn und Zweck der vereinbarten Auswahlrichtlinie nicht ankommen. Ob darüber hinaus der Auffassung von Etzel (KR-Etzel, 6. Aufl., vor §§ 85-92 SGB IX, Rz 15) zur Anwendung des § 68 SGB IX zu folgen ist, abweichend vom Gesetzeswortlaut sei nach Sinn und Zweck des Gesetzes die behördliche Gleichstellung nicht rückwirkend zum Tage der diesbezüglichen Antragstellung, sondern mit Wirkung zum Tage eines vorangehenden, erfolglos gebliebenen Antrages auf Feststellung einer Schwerbehinderung auszusprechen, bedarf hier keiner Entscheidung, zumal Herr M4xxxxxxxx offenbar die Gleichstellung zum 22.10.2001 hingenommen hat und nicht etwa eine solche zum 24.07.2001 anstrebt. Jedenfalls außerhalb des formalen behördlichen Feststellungsverfahrens und der Geltendmachung des hieran geknüpften Sonderkündigungsschutzes ist aber auch nach Auffassung der Kammer bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung gemäß § 1 KSchG auf die besondere soziale Schutzbedürftigkeit behinderter – gleichgestellter oder schwerbehinderter – Arbeitnehmer Rücksicht zu nehmen, ohne dass es in diesem Zusammenhang maßgeblich auf den Gesichtspunkt der unterschiedlich und eigenständig ausgestalteten behördlichen Verfahren ankommt.

109

(c) Aber auch wenn man durchweg – also auch außerhalb des behördlichen Verfahrens zur Erlangung des Sonderkündigungsschutzes nebst dessen Geltendmachung im Prozess – streng zwischen dem Antrag auf Anerkennung einer Schwerbehinderung und dem Antrag auf Gleichstellung unterscheiden will und dementsprechend berücksichtigt, dass im Zeitpunkt der Entlassung des Klägers (16.10.2001) der Antrag des Herrn M4xxxxxxxx auf Anerkennung als Schwerbehinderter abschlägig beschieden war und der Antrag auf Gleichstellung erst zeitlich später – nämlich am 22.10.2001 – gestellt worden ist, weswegen Herr M4xxxxxxxx – die Erfolglosigkeit seines Widerspruchs vom 23.10.2001 unterstellt – abweichend vom Standpunkt der Beklagten von der Auswahlrichtlinie nicht erfasst wurde, ergibt sich im Ergebnis nichts anderes.

110

Stellt der Arbeitnehmer einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter bzw. einen Gleichstellungsantrag erst nach Ausspruch der Kündigung oder versäumt er es, den Arbeitgeber über einen vor Ausspruch der Kündigung gestellten Antrag innerhalb der Regelfrist von einem Monat zu unterrichten, so verliert er zwar den formellen Sonderkündigungsschutz nach den Regeln des Schwerbehindertenrechts. Im Rahmen der Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung sind diejenigen Tatsachen, welche in der Sache den Sonderkündigungsschutz begründen würden, jedoch zu Gunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 23.02.1978 – 462/76 – AP § 12 SchwbG Nr. 3; KR-Etzel, a.a.O., §§ 85-92 SGB IX Rz 22). Sowohl bei Anwendung eines "Punkteschemas" zur Vorauswahl als auch bei der Vereinbarung von Auswahlrichtlinien zur Durchführung der Sozialauswahl wäre es nicht zu beanstanden, wenn für den Umstand des Sonderkündigungsschutzes ein "Zuschlag" von 10 Punkten gewährt würde. Für die erst verspätet beantragte oder mitgeteilte Gleichstellung gilt nichts anderes. Auch insoweit ist maßgeblich, dass die zugrundeliegende Behinderung – hier mit einem GdB von mindestens 30 – dem Antragsteller nicht behördlich zuerkannt, sondern nicht anders als im Fall der Schwerbehinderung festgestellt wird. Allein die Tatsache, dass mit der Feststellung eines GdB von 50 ohne weiteres der Schwerbehindertenstatus verbunden ist, hingegen der Gleichstellungsentscheidung die behördliche Prüfung etwa eines drohenden Arbeitsplatzverlustes zugrunde liegt, ändert nichts daran, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen der Arbeitnehmer einem Schwerbehinderten eben rechtlich "gleichgestellt" wird. Soweit aus einer verspäteten Antragstellung ein Verlust des gesetzlichen Sonderkündigungsschutzes für Schwerbehinderte oder Gleichgestellte folgt, besteht demgemäß kein Grund, die besondere Schutzbedürftigkeit des Arbeitsnehmers allein im Falle einer Schwerbehinderung, nicht hingegen im Fall der Gleichstellung bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen. Dass die Behinderung des Arbeitnehmers M4xxxxxxxx mit einem GdB von 30 wie auch die Gefahr eines Arbeitsplatzverlustes bereits im Zeitpunkt der Entlassung des Klägers vorlagen und nicht etwa erst nachträglich – zum Zeitpunkt des Gleichstellungsantrages – eingetreten sind, steht außer Streit.

111

Auf dieser Grundlage wären aber die Grundsätze einer ausreichenden Sozialauswahl in jedem Falle gewahrt. Herr M4xxxxxxxx wäre mit 42 plus 10 Punkten nicht weniger schutzwürdig als der Kläger mit 51 Punkten.

112

c) Entgegen der Auffassung des Klägers waren in die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG andere Personen als die berücksichtigte Gruppe der HAFA 1-Beschäftigten nicht einzubeziehen, da es am Merkmal der Vergleichbarkeit fehlt. Dies gilt insbesondere für die Gruppe der als Angestellten geführten Service-Techniker.

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(1) Die Überprüfung der Sozialauswahl hinsichtlich anderer Arbeitsplätze bzw. Personen ist – entgegen der Auffassung der Beklagten – allerdings nicht schon deshalb entbehrlich, weil der Kläger seinerseits namentlich keine Person benennt, die an seiner Stelle hätte entlassen werden müssen. Richtig ist zwar, dass die Beklagte mit Rücksicht auf die gesetzliche Beweislastverteilung des § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG zunächst allein gehalten ist, die von ihr getroffene Sozialauswahl darzulegen. Eine Mitteilung der Sozialdaten sämtlicher Beschäftigter kann in dieser Allgemeinheit nicht gefordert werden. Legt allerdings der Arbeitnehmer schlüssig dar, dass der Arbeitgeber den auswahlrelevanten Personenkreis zu eng gezogen hat und verteidigt der Arbeitgeber die getroffene Sozialauswahl mit der Begründung, er habe – gleichsam zufällig – eine ausreichende Auswahl durchgeführt, so trifft ihn – den Arbeitgeber – hierfür die Darlegungslast. Hat der Arbeitgeber im Rahmen seiner Darlegungslast die maßgeblichen Sozialdaten der Beschäftigten mitgeteilt, so erfolgt die Prüfung, inwieweit die dargelegte Auswahl soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt hat, durch das Gericht von Amts wegen. Soweit demgegenüber in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.10.1984 (2 AZR 543/83 – AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 6) ausgeführt wird, es sei Sache des entlassenen Arbeitnehmers, diejenigen Personen namentlich zu benennen, welche an seiner Stelle hätten entlassen werden sollen, da andernfalls die Gefahr bestehe, dass die Auswahl "gerade auf den Arbeitnehmer falle, den der Kläger unter keinen Umständen verdrängen wollte", fehlt hierfür zum einen eine ausreichende prozessuale Grundlage (so auch KR-Etzel, a.a.O., § 1 KSchG Rz 689 m.w.N.), zum anderen wird damit ohne Not vom entlassenen Arbeitnehmer ein unsolidarisches Verhalten gefordert. Schließlich kann dem entlassenen Arbeitnehmer auch kein Recht zuerkannt werden, durch Nicht-Benennung eines einzelnen Arbeitnehmers diesen zu Lasten eines anderen vor einer Kündigung zu bewahren. Die Anwendung des Gesetzes auf den vorgetragenen Tatsachenstoff erfolgt vielmehr auch im Rahmen der Sozialauswahl von Amts wegen.

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(2) Auch auf dieser Grundlage kann jedoch die von der Beklagten getroffene Sozialauswahl nicht beanstandet werden.

115

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, welcher die Kammer im Übrigen folgt, beschränkt sich die Sozialauswahl auf den Kreis derjenigen Arbeitnehmer, welche nach dem Inhalt ihres Arbeitsvertrages und nach den maßgeblichen Arbeitsplatzanforderungen austauschbar sind (BAG AP KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 46). Beide Voraussetzungen lassen sich hinsichtlich der vom Kläger angesprochenen Gruppe der Service-Techniker nicht bejahen.

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(a) Das betrifft zunächst die Frage der Vergleichbarkeit in arbeitsvertraglicher Hinsicht.

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Nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages ist der Kläger als Reparateur eingestellt, kann allerdings im Bedarfsfall auch mit anderen, seinen Fähigkeiten und seiner Vorbildung entsprechenden zumutbaren Beschäftigungen innerhalb der N1xxx-Gruppe betraut werden. Eine Beschränkung des (erweiterten) Direktionsrechts auf Tätigkeiten in der Produktion ist damit – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht vereinbart. Wie sich aber aus der Vergütungsregelung in Ziffer 4) des Vertrages ergibt, ist der Kläger bei der Beklagten als gewerblicher Arbeitnehmer, und zwar nach Lohngruppe 10 des Entgeltrahmenabkommens der Metallindustrie eingestellt. Die vom Kläger als vergleichbar genannte Position des Service-Technikers stellt demgegenüber eine Angestelltentätigkeit dar, wie sich aus der einschlägigen Vergütungsgruppe T 3 ergibt. Schon unter diesem Gesichtspunkt erscheint zweifelhaft, ob die Beklagte – unabhängig von der Frage der konkreten Vergütungshöhe – berechtigt wäre, den Kläger ohne Vertragsänderung als Service-Techniker einzusetzen. Auch wenn der unterschiedliche Status als Arbeiter oder Angestellter seine frühere Bedeutung – etwa hinsichtlich der Dauer der Kündigungsfristen – weitgehend verloren hat, zeigt doch die Tatsache, dass für Arbeiter und Angestellte unterschiedliche Vergütungsgrundsätze gelten, dass auch nach der Vorstellung der Tarifparteien an die Status-Frage konkrete rechtliche Folgen geknüpft werden sollen.

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Die arbeitsvertraglich vorgenommene Zuordnung der Tätigkeit des Reparateurs in der Produktion zur Lohngruppe 10 hat im Übrigen auch konkrete Auswirkungen hinsichtlich der maßgeblichen Arbeitsvergütung. Zwar kann die Frage der Vergleichbarkeit im Rahmen der Sozialauswahl nicht allein mit der Begründung in Abrede gestellt werden, ein anderer Arbeitnehmer erhalte – etwa aufgrund altersbedingter Steigerungssätze oder wegen der Gewährung persönlicher Zulagen o.ä. – eine höhere bzw. niedrigere Vergütung. Ebenso wenig liegt allein in der unterschiedlichen Eingruppierung einer Tätigkeit eine abschließende Grundlage zur Beurteilung der arbeitsvertraglichen Austauschbarkeit, so wenn der Arbeitnehmer etwa als Facharbeiter eingestellt ist und je nach den Anforderungen des Arbeitsplatzes nach Schwierigkeit und Verantwortung der Aufgabenstellung einzugruppieren ist. Vorliegend folgt aus der unterschiedlichen Zuordnung der Tätigkeiten zum Bereich der gewerblichen Arbeitnehmer oder der Angestellten jedoch die Anwendung unterschiedlicher Vergütungssysteme mit unterschiedlich ausgestalteten Leistungszuschlägen. Da es sich bei der für den Kläger maßgeblichen Lohngruppe 10 um die höchste tarifliche Lohngruppe handelt, demgegenüber die Vergütungsgruppe T 3 die Eingangsvergütungsgruppe für gelernte Kräfte darstellt und für den Kreis der gewerblichen Arbeitnehmer deutlich höhere Leistungszulagen möglich sind, könnte hier mit dem Wechsel von der Arbeiter- zur Angestelltentätigkeit im Einzelfall eine konkrete Verdiensteinbuße verbunden sein. Da auch der Manteltarifvertrag der Metallindustrie trotz einheitlichen Geltungsbereichs für Arbeiter, Angestellte und Auszubildende in der Sache zwischen gewerblich Beschäftigten und Angestellten unterscheidet, geht es beim Vergleich der Reparateure als gewerbliche Arbeitnehmer mit den Service-Technikern als Tarifangestellte nicht um bloße Fragen der Tätigkeitsbezeichnung. Insgesamt stützt dies den Standpunkt der Beklagten, dem Kläger könne eine Tätigkeit als Service-Techniker nicht ohne Vertragsänderung übertragen werden.

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(b) Abgesehen davon fehlt es aber auch an einer Vergleichbarkeit der Arbeitsplatzanforderungen in sachlicher Hinsicht.

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Richtig ist zwar, dass beide Personengruppen mit der Reparatur defekter Handys befasst sind. Wie die Beklagte indessen im einzelnen unwidersprochen vorgetragen hat, sind die in der Fertigung tätigen Reparateure damit befasst, während der Produktion eines bestimmten Modells auftretende Fehler aufzufinden und gegebenenfalls zu beseitigen, wobei vielfach – etwa zu 80% – identische Fehler auftauchen. Demgegenüber ist es Aufgabe der Service-Techniker, defekte Kunden-Handys zu reparieren, welche vor Ort nicht repariert werden konnten. Dementsprechend handelt es sich hier in weit höherem Maße als bei der Tätigkeit der Reparateure in der Fertigung um die Beseitigung unbekannter Fehler. Auch wenn – wie die erstinstanzlich im Parallelverfahren ArbG Bochum 5 Ca 2948/01 durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat – auch in diesem Bereich die Fehlersuche computergestützt abläuft, stellt sich doch die Tätigkeit des Service-Technikers sehr viel weniger als diejenige des Reparateurs als Routinetätigkeit dar. Schon der Umstand, dass in der Produktion ca. 35 Handys je Tag repariert werden, im Service-Bereich hingegen nur bis zu 10 Handys, unterstützt diese Bewertung. Schließlich spricht auch die unterschiedlich lange Einarbeitungszeit gegen eine Austauschbarkeit. Zwar ergibt sich auch für die Reparateure aufgrund laufender Modell-Wechsel die Notwendigkeit ständiger Aktualisierung ihrer Kenntnisse. Dies ändert aber nichts daran, dass sich die Aufgabenstellung auf die aktuell produzierten Modelle bezieht. Demgegenüber sind im Bereich der Service-Techniker Reparaturen an sämtlichen in der Vergangenheit ausgelieferten Modellen durchzuführen. Auch wenn man davon ausgeht, dass innerhalb der Gruppe der Service-Techniker eine gewisse Spezialisierung erfolgt, ist doch unschwer erkennbar, dass schon wegen der weiter gefassten Aufgabenstellung deutlich unterschiedliche Anforderungen hinsichtlich der erforderlichen Einarbeitungszeit bestehen. Davon, dass die Service-Techniker gegenüber den Reparateuren lediglich einen "Routinevorsprung" in dem Sinne besitzen, dass sie mit den räumlichen und technischen Gegebenheiten am Arbeitsplatz besser vertraut sind und für einen kurzen Zeitraum effektiver arbeiten als ein umgesetzter Arbeitnehmer, kann nach Auffassung der Kammer keine Rede sein.

121

Allein die vom Zeugen E2x bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht bestätigte Tatsache, dass in beiden Arbeitsbereichen computerunterstützt mit ähnlichen Arbeitsmethoden gearbeitet werde, trägt nicht die Feststellung, die Arbeitsplatzanforderungen seien damit im Rahmen der Sozialauswahl vergleichbar. Letztlich ergibt sich aus der Aussage des Zeugen E2x nämlich allein, dass sowohl die Reparateure in der Fertigung als auch die Mitarbeiter des Service-Centers die Fehlersuche mit technischer Unterstützung anhand eines Fehlersuchprogramms durchführen, welches auf gespeicherten Fehlermeldungen beruht. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass sich die verwandte technische Ausrüstung nicht oder nicht wesentlich unterscheidet, ist doch auch auf der Grundlage der Zeugenaussage ersichtlich, dass die von den Reparateuren zu überprüfenden Geräte in der Regel mit einem Testprotokoll versehen sind, welches ausweist, an welcher Stelle der Produktion das Gerät ausgefallen ist. Fehler, die in der Produktion wiederholt auftreten, werden dadurch erleichtert erkannt. Demgegenüber fehlt bei den defekten Handys, die im Service-Center zu repa-rieren sind, ein solches aktuelles Testprotokoll. Statt dessen liegt nicht selten allein der Hinweis des Kunden auf einen Funktionsmangel vor, etwa in dem Sinne "Gerät funktioniert nicht". Dementsprechend ist es Aufgabe der Service-Techniker, mit Hilfe von Software-Programmen und aufgrund eigener Erfahrung eine Fehlerursache nach der anderen auszuschalten. Dass es hierbei auch um typenspezifische Fehlerursachen gehen kann, kann die Unterschiedlichkeit der Arbeitsfanforderungen nicht vollständig ausräumen. Das gilt um so mehr, als im Bereich des Service-Centers auch die nicht mehr produzierten Modelle zu reparieren sind. Schon die Tatsache, dass wegen unterschiedlicher Herstellungstechniken der früher produzierten Modelle die "Streubreite" möglicher Fehlerquellen deutlich höher ist als bei der Fehlersuche bei der Produktion eines bestimmten Modells, macht die unterschiedlichen Arbeitsplatzanforderungen deutlich, ohne dass es auf die Ähnlichkeit oder Identität der eingesetzten technischen Hilfsmittel entscheidend ankommt. Zugleich ergibt sich hieraus, dass es der Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht bedarf. Welche fachspezifischen Erkenntnisse oder Erfahrungen von Seiten des Sachverständigen eingebracht werden könnten, welche trotz der dargestellten Umstände zu einer abweichenden Beurteilung führen könnten, ist nicht ersichtlich.

122

Auch die Tatsache, dass die konkrete tarifliche Eingruppierung eher für eine Höherwertigkeit der Tätigkeit der Reparateure gegenüber der Gruppe der Service-Techniker sprechen könnte, stellt die vorgenommene Beurteilung der Unterschiedlichkeit der Arbeitsplatzanforderungen nicht in Frage. Aus welchem Grunde bei der Beklagten die Reparateure in die höchste tarifliche Lohngruppe für gewerbliche Arbeitnehmer eingruppiert sind, welche Arbeiten "höchstwertiger Art, hervorragendes Können mit zusätzlichen theoretischen Kenntnissen, selbständige Arbeitsausführung und Dispositionsbefugnis im Rahmen des gegebenen Arbeitsauftrages bei besonders hoher Verantwortung erfordern" – in der Praxis ist diese Vergütungsgruppe eher selten anzutreffen –, erschließt sich aus dem vorgetragenen Sachverhalt nicht, ist aber für die Entscheidung des Rechtsstreits letztlich ohne Belang. Je nach den Umständen können vielfältige Gründe dafür maßgeblich sein, dass die Betriebsparteien zur Herstellung innerbetrieblicher Vergütungsgerechtigkeit das starre System der tariflichen Eingruppierung flexibel handhaben und so ggfls. auch zu einer "übertariflichen" Eingruppierung gelangen. Ein möglicher Grund hierfür könnte etwa die Tatsache sein, dass sämtliche in der Produktion Beschäftigten – also auch die Gruppe der Reparateure – wegen der Kurzfristigkeit der Planvorgaben erhöhten Belastungen ausgesetzt sind. Auf die Gruppe der Service-Techniker dürfte dies nicht in gleicher Weise zutreffen. Einer weiteren Aufklärung bedarf es im vorliegenden Zusammenhang jedoch nicht, da nicht die zutreffende Eingruppierung, sondern die arbeitsplatzbezogene Austauschbarkeit nach Maßgabe der Qualifikationsanforderungen in Frage steht. Die dargestellten Unterschiede hinsichtlich der Arbeitsplatzanforderungen werden durch etwaige Ungereimtheiten des Vergütungssystems nicht in Frage gestellt.

123

d) Soweit der Kläger schließlich eine Vergleichbarkeit mit der Gruppe der Wartungstechniker im Bereich der elektrischen oder mechanischen Wartung der Produktions-anlagen geltend macht, greift auch dieser Einwand nicht durch. Der Vortrag des Klägers zur Vergleichbarkeit ist insoweit vollkommen allgemein gehalten. Welche Aufgabenstellung insoweit zu bewältigen ist, inwiefern ohne Vertragsänderung der Kläger als Wartungstechniker eingesetzt werden könnte und aus welchem Grunde er die dort bestehenden Qualifikationsanforderungen ohne längere Einarbeitungszeit erfüllt, lässt sich dem Vortrag des Klägers auch nicht ansatzweise entnehmen. Allein der Umstand, dass die Beklagte in der Aufbauphase anstelle von staatlich geprüften Technikern auch erfahrene Reparateure in diesen Bereich übernommen hat, bedeutet nicht, dass die maßgeblichen Anforderungen ohne längere Einarbeitung von den Reparateuren vollständig erfüllt werden können. Dementsprechend kann es für die Frage der Vergleichbarkeit auch nicht genügen, dass der Kläger – wie er im ersten Rechtszuge vorgetragen hat –, von September 2000 bis April 2001 im ATO-Bereich Arbeiten der mechanischen Wartung erledigt hat. Dass der Kläger damit zur selbständigen Erledigung der anfallenden Wartungsarbeiten wie die eingesetzten staatlich geprüften Techniker oder die seit langem eingearbeiteten Kräfte befähigt ist, lässt sich hieraus nicht ableiten.

124

B

125

Wegen der Wirksamkeit der Kündigung ist für die begehrte Weiterbeschäftigung kein Raum.

126

C

127

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen, da er unterlegen ist.

128

D

129

Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 ArbGG zugelassen.

130

Dr. Dudenbostel

Lisiecki

Klein