Landesarbeitsgericht Hamm, 7 Sa 562/03

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher betriebsbedingter Kündigung der Beklagten mit dem 31.12.2002 beendet worden ist oder zum 01.01.2003 auf die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH übergegangen ist.

Die Beklagte hatte mit der K2x K3xxxxxxx E5xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx S1xxxx mbH (K2x) einen Bewirtschaftungsvertrag betreffend die Parkhäuser und Parkflächen der Stadt S1xxxx abgeschlossen. Die Laufzeit dieses Bewirtschaftungsvertrages betrug 10 Jahre. Gegenstand des Bewirtschaftungsvertrages war die Aufsicht über die Parkhäuser und Parkflächen, das Inkasso sowie die technische Unterhaltung. Auf die Öffnungszeiten und die Höhe der Park-gebühren hatte die Beklagte keinen Einfluss. Zielsetzung der Gesellschafter der Beklagten, Einzelhändler aus S1xxxx, war es, einen service-orientierten Betrieb der Parkhäuser sicherzustellen. Die K2x verpflichtete sich durch den Bewirtschaftungsvertrag, der Beklagten die Kosten für Personal sowie Hilfs- und Betriebsmittel zu erstatten. Die Beklagte war durch den Bewirtschaftungsvertrag dazu verpflichtet, die zur Bewirtschaftung notwendigen technischen Einrichtungen wie Schranken, Geldzählautomaten und Schneeräumgerätschaft auf eigene Kosten anzuschaffen. Die K2x zahlte der Beklagten hierfür einen näher verabredeten Mietzins. Zugleich verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der K2x, dieser die Mieteinrichtung im Falle der Aufkündigung des Bewirtschaftungsvertrages zum Abschreibungspreis zu über-

lassen. Die Gesellschafter der Beklagten erhielten eine Gewinnausschüttung auf ihren Gesellschaftsanteil in Höhe von 2.500,00 DM. Neben Einzelhändlern der Stadt S1xxxx war die K2x als Nachfolgerin der Stadt S1xxxx gesellschaftsrechtlich an der Beklagten beteiligt. Die Gewinnausschüttung war auf eine Verzinsung des Gesellschaftsanteils beschränkt. Diese wurde von der K2x getragen.

Die am 02.03.1947 geborene Klägerin B5. E1xxxxxx war seit dem 01.05.1991 bei der Beklagten als Parkwächterin tätig. Für ihre Arbeitszeit in Höhe von 37,50 Wochenstunden erhielt sie 1.234,00 € brutto.

Die am 07.12.1934 geborne Klägerin M4. G2xxx war seit dem 01.04.1986 bei der Beklagten als Kassiererin tätig. Für ihre wöchentliche Arbeitszeit in Höhe von 22,50 Stunden erhielt sie 771,30 € brutto.

Die am 02.06.1937 geborene Klägerin B5. K1xxx war seit dem 01.01.1985 bei der Beklagten als Aufsicht tätig. Für ihre monatliche Arbeitszeit in Höhe von 56 Stunden erhielt sie 298,94 €.

Der am 19.07.1944 geborene Kläger F2. K1xxx war seit dem 01.01.1975 bei der Beklagten als technischer Angestellter tätig. Für seine wöchentliche Arbeitszeit in Höhe von 37,50 Stunden erhielt er ein Gehalt von monatlich 2.422,50 € brutto.

Der am 11.12.1949 geborene Kläger E4. R2xxxx war seit dem 03.11.1986 bei der Beklagten als Elektriker tätig. Für seine wöchentliche Arbeitszeit in Höhe von 37,50 Stunden erhielt er ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 2.236,99 €.

Der am 17.12.1948 geborene Kläger R5. W1xx war sei dem 01.03.2000 bei der Beklagten als Parkhaushilfe tätig. Für die monatlich geleisteten 120 Stunden erhielt er 943,33 € brutto.

Die K2x kündigte den Bewirtschaftungsvertrag am 24.09.2001 fristgerecht zum 31.12.2002. Zugleich wurde der Vertrag über die Anmietung der technischen Einrichtungen gekündigt. Das mit diesem Vertrag eingeräumte Vorkaufsrecht an den Mietgegenständen behielt sich die K2x bis zum Vertragsende vor. Die K2x schrieb danach die Bewirtschaftung der Parkhäuser und Parkflächen der Stadt S1xxxx neu aus. An diesem Ausschreibungsverfahren nahm auch die Beklagte teil. Den Zuschlag erhielt die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH, mit der die K2x am 11.09.2002 einen neuen Vertrag über die Bewirtschaftung der Parkhäuser und Parkflächen abschloss. In Ausübung des Vorkaufsrechts hat die K2x von der Beklagten die Schranken, Geldzählautomaten und den Traktor mit Schneeräumgerät gekauft. Die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH nutzt die frühere technische Einrichtung im Rahmen des mit ihr verabredeten Bewirtschaftungsvertrages. Die K2x hat von der Beklagten außerhalb des Vorkaufsrechts das gesamte, recht umfangreiche Reserveteillager für die Geldautomaten aufgekauft. Die von ihr zuvor erworbenen Reinigungsgeräte und die zu eigenen Zwecken genutzten Pkws hat die Beklagte privat verkauft. Die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH beschäftigt ca. 13 frühere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beklagten. In ihrem Betrieb waren zuvor 42 Arbeitnehmer tätig. Die Beklagte kündigte das mit den Klägerinnen und Klägern bestehende Arbeitsverhältnis im Wesentlichen am 06.06.2002 unter Wahrung der gesetzlichen und tariflichen Kündigungsfrist zum 31.12.2002 auf. Die dem Kläger F2. K1xxx gegenüber erklärte Kündigung trägt hingegen das Datum des 24.05.2002.

Am 09.07.2002 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten, die Gesellschaft mit Wirkung zum 31.12.2002 aufzulösen. Zuvor wurde am 03.07.2002 für den Betrieb der Beklagten eine Betriebsratswahl durchgeführt. Die Wirksamkeit dieser Wahl hat die Beklagte erfolgreich gemäß § 18 Abs. 3 BetrVG i. V. m. den §§ 13, 28 WO BetrVG angefochten (ArbG Siegen Beschluss vom 25.10.2002 – 3 BV 18/02 –).

Mit den beim Arbeitsgericht Siegen am 13.06. bzw. 27.06.2002 erhobenen Klagen wehren sich die Klägerinnen und Kläger gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses. Sie beantragen darüber hinaus ihre Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Kündigungsschutzprozesses. Zur Begründung haben sie die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozialwidrig. Der Beklagten sei es verwehrt, sich auf dringende betriebliche Erfordernisse zu berufen. Sie habe nämlich verfrüht zu einem Zeitpunkt reagiert als noch nicht festgestanden habe, wer den Zuschlag erhalten werde. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe die Beklagte demzufolge nicht davon ausgehen können, dass ihr Bewirtschaftungsvertrag endgültig mit dem 31.12.2002 auslaufen würde. Dass ihr Geschäftsführer W3. N2xxxxxxxx schon am 17.05.2002 erfahren haben will, dass die Beklagte auf keinen Fall für die weitere Bewirtschaftung herangezogen werde, müssten sie bezweifeln, zumal die kaufmännische Angestellte H4xxx gegenüber Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Beklagten ausdrücklich erklärt habe, es sei nur vorsorglich gekündigt worden zumal man nicht wisse, wie es weitergehe. Darüber hinaus habe sich der Mitarbeiter der K2x G4xxx gegenüber Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beklagten immer wieder dahingehend geäußert, es sei noch alles offen, eine Vertragsunterzeichnung habe noch nicht stattgefunden. Sie hätten hieraus den Schluss ziehen können, dass die Beklagte den Zuschlag für die weitere Bewirtschaftung durchaus erhalten würde. Darüber hinaus hegten sie Zweifel an einer ordnungsgemäßen Ausschreibung durch die K2x. Die Klägerinnen und Kläger haben darüber hinaus die Auffassung vertreten, die Kündigung sei auch aus anderen Gründen sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte habe entgegen ihren Ausführungen in den Kündigungsschreiben ihren Betrieb nicht zum 31.12.2002 eingestellt. Dieser sei vielmehr von der A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH übernommen worden. Ihre Arbeitsverhältnisse seien dementsprechend aus Anlass eines Betriebsübergangs auf den neuen Bewirtschafter übergegangen. Dieser nutze nicht nur die technischen Geräte sondern auch die Büroräume der Beklagten in der B3xxxxxxxxxxx.

Die Klägerinnen und Kläger haben beantragt,

festzustellen, dass

1. ihr Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24.05. bzw. 06.06.2002 beendet worden ist und dass ihr Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände ende, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsver-traglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klagen abzuweisen.

Zur Begründung hat sie die Auffassung vertreten, die Kündigungen seien aus dringenden betrieblichen Erfordernissen erfolgt und damit sozial gerechtfertigt. Hierzu hat sie behauptet der Stadtkämmerer B6xxxxxxxx habe als Geschäftsführer der K2x ihrem ehemaligen Geschäftsführer N2xxxxxxxx am 17.05.2002 mitgeteilt, dass die Ausschreibung für die Bewirtschaftung der Parkhäuser über den 31.12.2002 hinausgehend nicht die Beklagte, sondern ein Mitbewerber gewonnen habe. Die Kündigungen der Klägerinnen und Kläger seien erst nach Kenntnis der Geschäftsführung der Beklagten von dieser endgültigen, für die Beklagte negativen Entscheidung der K2x ausgesprochen worden. Die Beendigung des Bewirtschaftungsvertrages zum 31.12.2002 habe der Beklagten ihre Beschäftigungsgrundlage entzogen. Die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH sei nach ihrer Rechtsauffassung keine Betriebsübernehmerin. Zwischen beiden bestünden keinerlei Absprachen.

Nach uneidlicher Vernehmung der kaufmännischen Angestellten H4xxx, des kaufmänni-schen Angestellten G4xxx sowie des Stadtkämmerers B6xxxxxxxx hat das Arbeitsgericht mit Urteil vom 31.01.2003 die Klagen der Klägerinnen und Kläger abgewiesen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt die Kündigungen seien nicht sozial ungerechtfertigt, sie seien vielmehr durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Die Beklagte habe zum 31.12.2002 ihren Betrieb eingestellt, nachdem sie erfolglos an der Neuausschreibung teilgenommen habe.

Die Beklagte habe nicht verfrüht gekündigt. Vielmehr habe der Geschäftsführer der K2x dem früheren Geschäftsführer der Beklagten am 17.05.2002 den Beschluss des Aufsichtsrates der K2x vom 16.04.2002 mit dem Inhalt bekannt gegeben, dass Verhandlungen nur noch mit der A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH geführt würden. Im gleichen Zusammenhang sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dem früheren Geschäftsführer der Beklagten gegenüber definitiv klargestellt worden, dass deren Bewirtschaftung der Parkhäuser und Parkflächen am 31.12.2002 endgültig ende. Die Beklagte habe ihren Betrieb tatsächlich zum 31.12.2002 stillgelegt. Dieser sei nicht auf die neue Bewirtschafterin, die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH übergegangen. Zwar bewirtschafte diese die Parkhäuser und Parkflächen mit Hilfe der, an die K2x unter Ausübung deren Vorkaufsrechts veräußerten technischen Einrichtungen. Mit der Übernommenen Bewirtschaftung der Parkhäuser und Parkflächen führe die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH jedoch nicht den früheren Betrieb der Beklagten fort. Sie erfülle allenfalls denjenigen Funktionsbereich, den die Beklagte zuvor eigenverantwortlich wahrgenommen habe. Darüber hinaus habe die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH keinerlei Betriebsmittel von ihr erworben. Die weiterhin eingesetzten, von ihr zuvor beschafften und an die K2x vermieteten technischen Einrichtungen seien reine Arbeitsmittel und keine materiellen Betriebsmittel im Sinne der Rechtsprechung zum Betriebsübergang. Schließlich sei davon auszugehen, dass die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH nicht den wesentlichen Teil der früheren Belegschaft der Beklagten übernommen habe.

Gegen dieses, ihnen am 10.03.2003 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen Einzelheiten in Bezug genommene Urteil, haben die Klägerinnen und Kläger am 09.04.2003 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 12.06.2003 am 06.06.2003 begründet haben. Die Klägerinnen und Kläger greifen das angefochtene Urteil in vollem Umfang an und verfolgen ihr ursprüngliches Klagebegehren weiter. Zur Begründung vertreten sie weiterhin die Rechtsauffassung, die Kündigungen der Beklagten seien sozial ungerechtfertigt. Diese habe nicht aus Anlass einer Betriebsstilllegung gekündigt. Deren Betrieb sei vielmehr auf die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH übertragen worden. Diese führe also deren früheren Betrieb im Wesentlichen unverändert fort. Sie nutze deren Organstruktur und Gerätschaften. Sie setze früheres Personal der Beklagten mit dem notwendigen Know-how für die Bewirtschaftung des Parkraums ein. So sei der ehemalige Kundendienstleiter VDO etc. Leiter des Bezirksbüros S1xxxx der A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH. Neben früheren Kassiererinnen und Aufsichten würde auch der für die Parksicherheit zuvor verantwortliche Techniker beschäftigt. Damit führe die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH die frühere wirtschaftliche Einheit der Beklagten fort.

Die Klägerinnen und Kläger beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihren Schlussanträgen im ersten Rechtszug zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufungen der Klägerinnen und Kläger zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die nach der Beschwer an sich statthafte (§ 64 Abs. 2 c ArbGG), form- sowie fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerinnen und Kläger (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 5, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517, 519, 520 Abs. 2 und 3 ZPO) hat keinen Erfolg.

Die gemäß § 256 allgemein zulässigen und in der Frist des § 4 KSchG erhobenen Kündigungsschutzklagen sind nicht begründet. Die seitens der Beklagten am 24.05. (Kläger F2. K1xxx) und am 06.06.2002 ausgesprochenen Kündigungen sind nicht sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG; sie sind vielmehr durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerinnen und Kläger in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Ein dringendes betriebliches Erfordernis ist anzunehmen, wenn ein Arbeitskräfteüberhang besteht, der sowohl auf innerbetriebliche Umstände als auch auf außerbetriebliche Ursachen beruhen kann. Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblichen Umsetzung das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Vom Gericht uneingeschränkt nachzuprüfen ist, ob eine solche unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die Unternehmerentscheidung selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Der Prüfungsumfang ist darauf eingeschränkt, ob die unternehmerische Entscheidung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Zu den unternehmerischen Entscheidungen, die eine Kündigung sozial rechtfertigen können, zählt die Stilllegung des Betriebes, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist. Unter einer Betriebsstilllegung ist die dauerhafte oder jedenfalls für eine wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeit erfolgende Aufhebung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu verstehen. Auch kommt eine Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung in Betracht. Wird eine Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, kann sie erklärt werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Davon ist auszugehen, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung zu erwarten ist, dass zum Zeitpunkt des Kündigungstermins mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden Grundes gegeben sein wird.

1. Mit dem angefochtenen Urteil stimmt die erkennende Berufungskammer in der Bewertung überein, dass die Beklagte nicht verfrüht gekündigt hat. Vielmehr stand schon zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 24.05.2002 fest, dass die Beklagte ihren Betrieb zum Ablauf des 31.12.2002 stilllegen wird. Gegenstand ihres Betriebes war die Bewirtschaftung der Parkhäuser und Parkflächen der Stadt S1xxxx auf der Grundlage des mit der K2x vereinbarten Bewirtschaftungsvertrages. Dieser Vertrag war am 24.09.2002 fristgerecht zum 31.12.2002 gekündigt worden. Zwar hatte sich auch die Beklagte an der Ausschreibung der Bewirtschaftung für die Zeit ab 01.01.2003 beteiligt. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer fest, dass dem damaligen Geschäftsführer N2xxxxxxxx der Beklagten am 17.05.2002 mündlich verbindlich mitgeteilt wurde, dass die Beklagte ab dem 01.01.2003 die Bewirtschaftung nicht mehr fortführen wird. Die hierzu ausführlich vorgenommene Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme im angefochtenen Urteil macht sich die erkennende Berufungskammer zu Eigen (§ 540 ZPO). Sie wird von den Klägerinnen und Klägern auch nicht angegriffen. Diese für sie endgültige Entscheidung hat sie zum Anlass genommen, alle Arbeitsverhältnisse aufzukündigen (zur betriebsbedingten Kündigung bei Teilnahme an der Neuausschreibung der

Bewirtschaftung: BAG Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 256/01 – NZA 2002, 1205 = Der Betrieb 2002, 2653 = AP Nr. 120 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung). Außerdem hat sie die technische Einrichtung wie Schranken, Parkkartengeber, Kassen- und Geldzählautomaten aus Anlass des seitens der K2x ausgeübten Vorkaufsrechts an diese zum Buchwert (Abschreibpreis) veräußert. Schließlich hat sie der K2x den Traktor mit Schneeräumgerät verkauft. Diese hat zudem außerhalb ihres Vorkaufsrechts das gesamte, für die Geldautomaten vorgehaltene Reserveteillager aufgekauft.

2. Hierüber hat die Beklagte ihren früheren Betrieb stillgelegt. Sie hat die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft endgültig und dauerhaft aufgehoben. Entgegen der Bewertung der Klägerinnen und Kläger ist der Betrieb der Beklagten nicht auf die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH übertragen worden. Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB hat nicht stattgefunden.

Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebes, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von K4xxxxxxxx und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer evtl. Unterbrechung der Betriebstätigkeit (ständige Rechtsprechung des 8. Senats des BAG im Anschluss an EuGH Urteil vom 11.03.1997 – Rs C – 13/95 – EuGHE I 1997, 1259 (Ayse Süzen); BAG Urteil vom 08.08.2002 – 8 AZR 583/01; BAG Urteil vom 25.05.2002 – 8 AZR 319/01 – EzA Schnelldienst Nr. 25/02 Seite 9 = EzA § 613 a BGB Nr. 210; BAG Urteil vom 25.05.2000 – 8 AZR 416/99 – AP Nr. 209 zu § 613 a BGB II. 1. a der Gründe). Die bloße Fortführung einer Tätigkeit durch einen Auftragnehmer – auch Funktionsnachfolge genannt – stellt keinen Betriebsübergang dar. Hierin ist nicht die für einen Betriebsübergang geforderte wirtschaftliche Einheit erkennbar. Ein Wechsel der Betriebsinhaberschaft tritt nicht ein, wenn der neue "Inhaber" den Betrieb gar nicht führt. Deshalb beschreibt die Neuvergabe eines Dienstleistungsauftrags an die Konkurrenz nicht einen Betriebsübergang sondern eine Funktionsnachfolge. Der Verlust eines Auftrags an einen Konkurrenten kann allenfalls dann einen Betriebsübergang im oben erwähnten Sinne erfüllen, sobald eine organisatorische Einheit des früheren Dienstleisters auf den Konkurrenten übergeht. Dies ist anzunehmen, sobald mit der Neuvergabe von Dienstleistungen sächliche Betriebsmittel an den Konkurrenten übertragen werden oder dieser den wesentlichen Teil der Belegschaft des früheren Dienstleisters übernimmt (BAG Urteil vom 24.04.1997 – 8 AZR 848/94 nicht veröffentlicht; Urteil vom 13.11.1997 – 8 AZR 295/95 –, Urteil vom 11.12.1997 – 8 AZR 426/94 – Der Betrieb 1998, 885 = NZA 1998, 532 = Der Betrieb 1998, 696, NZA 1998, 251 = AP Nr. 168 zu § 613 a BGB; BAG Urteil vom 19.03.1998 – 8 AZR 737/96; BAG Urteil vom 10.12.1998 – 8 AZR 676/97 NZA 1999, 420; BAG Urteil vom 05.12.2002 – 2 AZR 522/01 – AP Nr. 126 zu § 1 KSchG betriebsbedingte Kündigung: Abgrenzung der Funktionsnachfolge zum Betriebsübergang). Der neue Dienstleister, die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH hat entgegen der Bewertung der Klägerinnen und Kläger keine Betriebsmittel zur Fortsetzung der Bewirtschaftung der Parkhäuser und Parkräume in S1xxxx übernommen. Zwar müssen sächliche Betriebsmittel nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern können aufgrund einer mit Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung seines Betriebszwecks eingesetzt werden. Die Form der Nutzungsvereinbarung kann unterschiedlich sein. Wesentlich ist, dass den Berechtigten Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind. Erbringt der Auftragnehmer dagegen nur eine Dienstleistung an fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt ist, über Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel im eigenwirtschaftlichen Interesse zu entscheiden, können ihm diese Betriebsmittel nicht als eigene zugerechnet werden (BAG Urteil vom 25.05.2000 – 8 AZR 416/99 – AP Nr. 209 zu § 613 a BGB). Maßgebliches Unterscheidungskriterium für die Frage, ob im Eigentum des Auftraggebers stehende Arbeitsmittel Betriebsmittel des sie nutzenden Auftragnehmers sind, ist die Art der vom Auftragnehmer am Markt angebotenen Leistung. Dabei ist eine wertende Zuordnung vorzunehmen. Dies lässt eine typisierende Betrachtungsweise zu. Handelt es sich um eine Tätigkeit, für die regelmäßig Maschinen, Werkzeuge, sonstige Geräte oder Räume innerhalb eigener Verfügungsmacht und aufgrund eigener Kalkulation eingesetzt werden müssen, sind auch nur zur Nutzung überlassene Arbeitsmittel dem Betrieb oder Betriebsteil des Auftragnehmers zuzurechnen. Ob diese Betriebsmittel für die Identität des Betriebs wesentlich sind, ist Gegenstand einer gesonderten Bewertung. Wird vom Auftragnehmer eine Leistung angeboten, die er an den jeweiligen Einrichtungen des Auftraggebers zu erbringen bereit ist, ohne dass er daraus einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielt und ohne dass er typischerweise über Art und Umfang ihres Einsatzes bestimmen könnte, gehören diese Einrichtungen nicht zu den Betriebsmitteln des Auftragnehmers. Dieser vom Bundesarbeitsgericht vertretenen und vom angefochtenen Urteil der Entscheidung zugrunde gelegten Bewertung schließt sich die erkennende Berufungskammer an.

Obwohl die K2x die im gesonderten Mietvertrag angesprochene technische Einrichtung – ohne die die Bewirtschaftung der Parkhäuser und Parkflächen undenkbar wäre – unter Ausübung ihres Vorkaufsrechts von der Beklagten erworben hat und die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH diese technische Einrichtung weiterhin nutzt, sind keine Betriebsmittel der Beklagten auf diesen Dienstleister übertragen worden. Diese Einrichtung war kein Betriebsmittel der Beklagten als frühere Auftragnehmerin; sie war reines Arbeitsmittel. Die Bewirtschaftung der Parkhäuser und Parkflächen dient – anders als bei der Pacht – nicht der eigenwirtschaftlichen Nutzung. Sie diente lediglich der Erbringung bestimmter Dienstleistungen im Bereich technischer Unterhaltung und Inkasso. Die Beklagte führte lediglich die Aufsicht über die Parkhäuser und Parkflächen, unterhielt diese technisch und nahm das Inkasso vor. In erster Linie ging es um die Vereinnahmung der seitens der K2x vorgegebenen Parkgebühren, um die Aufrechterhaltung des Parkhausbetriebes, um die Gewährleistung der technischen Überwachung und um die Beachtung der Verkehrssicherungspflicht. Eingenommene Gelder wurden nur abgeführt, sobald nach Abzug des Mietzinses für die technische Einrichtung sowie der zu zahlenden Löhne und Gehälter ein Überschuss verblieb. Trat eine Mindereinnahme ein, so wurde diese durch die K2x ausgeglichen. Nur so konnte die Beklagte ihrer Verpflichtung gegenüber ihren Mitarbeitern gerecht werden. Daneben trug allein die K2x die Zinspflicht bezogen auf die Einlagen der Gesellschafter der Beklagten. Die für eine eigenwirtschaftliche Nutzung von Parkhäusern und Parkflächen wesentlichen Entscheidungen konnte die Beklagte demnach nicht treffen. Vielmehr blieb es der K2x vorbehalten, über die Öffnungszeiten der Parkhäuser und die Höhe der Parkgebühren allein ohne Beeinflussung der Beklagten zu entscheiden. Aufsicht, technische Wartung und Inkasso bilden unter Beachtung dieser Vertragsgestaltung nur einzelne Funktionen, die in jedem Parkhaus bzw. bei jeder Parkfläche anfallen und als Dienstleistung auch durch Drittfirmen beim Parkhausbetreiber in Anspruch genommen werden können. Der Einsatz der für die Bewirtschaftung notwendigen Arbeitsmittel führt nicht zu einem zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil. Diese stellen ausschließlich Arbeitsmittel des Auftraggebers – der K2x – dar, die zu der Einrichtung gehören, in der der Auftragnehmer seine Dienstleistung erbringt. Neben der technischen Einrichtung sind die Büroräume und Fahrzeuge lediglich Hilfsmittel der Auftragsdurchführung. Durch deren Einsatz konnte und kann kein zusätzlicher Vorteil erzielt werden. Über Art und Umfang des Einsatzes dieser Arbeitsmittel konnte nicht "gewinnbringend" entschieden werden. Dies gilt ebenso für die Mietgegenstände wie Geldautomaten, Schranken etc., die die K2x gesondert von der Beklagten gemietet hatte. Dies alles waren keine Betriebsmittel der Beklagten, die einen Betrieb im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB ausmachen könnten. Sie sind Bestandteil des Auftrags, den der jeweilige Parkhausbewirtschafter für die K2x zu erfüllen hat. Diese Arbeits-/Betriebsmittel kennzeichnen nicht die Identität des Betriebes des Dienstleisters. Die Überlassung solcher Betriebsmittel führt dementsprechend nicht zu einem Betriebsübergang. Vielmehr bleibt der reine Dienstleistungscharakter erhalten (vgl. hierzu auch: LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 07.08.2001 – 8 (2) Sa 142/01 -).

Eine wirtschaftliche Einheit kann zwar auch die Gesamtheit von Arbeitnehmern darstellen, sobald es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt. Von der Wahrung ihrer Identität ist dann schon auszugehen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das der Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (BAG Urteil vom 10.12.1998 – 8 AZR 676/97 – NZA 1999, 420). Je nach der Qualität der Dienstleistung verlangt die Rechtsprechung die Übernahme von mindestens 75 % der früheren Belegschaft und die Beibehaltung der früheren Arbeitsorganisation. Dies ist bei weitem nicht festzustellen. 13 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von früher 42 Beschäftigten liegen weit unterhalb der Hälfte der früheren Belegschaft (31 %). Damit hat die A1xxx A2xxxxxxxxx GmbH keinen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft übernommen. Dies wäre für die Fortführung eines Betriebs im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB zwingend erforderlich, zumal mit dem früheren Kundendiensttechniker für VDO, Parkierungsgeräte und Parkscheinautomaten, R. Bäcker und dem Techniker H. Wernecke nicht das maßgebliche Know-how der Beklagten übernommen wurde. Selbstverständlich kennen diese beiden technischen Angestellten die für die Bewirtschaftung zwingend notwendige technische Einrichtung. Mit diesen beiden Personen werden jedoch nicht die für die Annahme eines Betriebes entscheidenden Know-how-Träger angesprochen, ohne die eine derartige Dienstleistung nicht gewährleistet zu sein scheint.

II.

Unabhängig von dem unter I. abgelehnten Betriebsübergang waren sowohl der allgemeine Feststellungsantrag als auch der Beschäftigungsanspruch unbegründet. Für andere Beendigungstatbestände gibt es keinen Anhaltspunkt. Die Beklagte beruft sich für die Beendigung des Vertragsverhältnisses zu den Klägerinnen und Klägern ausschließlich auf die aus Anlass der Betriebsstilllegung erklärte Kündigung.

Auch bei rechtsunwirksamer Kündigung könnten die Klägerinnen und Kläger die begehrte Beschäftigung gegenüber der Beklagten nicht mehr durchsetzen. Die Realisierung dieses Anspruchs ist der Beklagten seit dem 01.01.2003 unmöglich geworden. Die Beklagte bewirtschaftet keine Parkfläche mehr. Die Aufgabe dieses Geschäftsfeldes ist durch Art. 12 Abs. 1 GG gedeckt, so dass sich die Beklagte den Klägerinnen und Klägern gegenüber auf diese Unmöglichkeit mit Erfolg berufen kann.

III.

Da zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer die mit der Klage angefochtenen Kündigungen sozial gerechtfertigt sind, war der an sich statthaften Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Siegen der gewünschte Erfolg zu versagen; die Berufungen waren mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die erkennende Berufungskammer sieht in der Abgrenzung von Arbeits- und Betriebsmitteln eine grundsätzliche Bedeutung. Aus diesem Grunde wurde die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ausdrücklich zugelassen.

gez. Schulte

Dröge

Bogdanski