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TATBESTAND

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Der am 21.01.13xx geborene Kläger bestand am 07.07.1992 die erste Staatsprüfung für das Lehramt für Sonderpädagogik mit der Gesamtnote "gut". Nachdem er in der Zeit von 1992 bis 1994 seinen Vorbereitungsdienst als Lehramtsanwärter unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf abgeleistet hatte, bestand er am 14.12.1994 die zweite Staatsprüfung für das Lehramt für Sonderpädagogik mit der Gesamtnote "befriedigend". Am 28.08.1995 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Lehrer für Sonderpädagogik z. A. ernannt. Er trat seinen Dienst zunächst an der Westfälischen Schule für Körperbehinderte in G1xxxxxxxxxxx an. Aufgrund eines von den Parteien nicht näher beschriebenen Vorfalls vom 21.02.1996 in dieser Schule wurde ein Untersuchungsverfahren mit dem Ziel der Entlassung gegen ihn geführt, das jedoch später eingestellt wurde. Aus dienstlichen Gründen wurde der Kläger mit Wirkung vom 02.03.1996 an die Schule für Sprachbehinderte in G1xxxxxxxxxxx versetzt. An dieser Schule sollte er in pädagogischer Hinsicht seine Probezeit vollenden. Da in der dienstlichen Beurteilung vom 01.12.1997 die Bewährung des Klägers nicht festgestellt werden konnte, wurde die Probezeit bis zum 27.03.1999 verlängert. Eine vom Kläger vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen unter dem Aktenzeichen 1 K 5019/98 angestrengte Klage gegen die dienstliche Beurteilung blieb erfolglos. Anschließend wurde der Kläger an die F1xxxxxxxxxxxx für Sprachbehinderte in R2xxxxxxxxxxxx versetzt. Der Leiter dieser Schule erstattete unter dem 01.12.1998 eine negative dienstliche Beurteilung. Die Bezirksregierung M2xxxxx entließ den Kläger durch

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Verfügung vom 13.04.1999 zum 30.06.1999 wegen Nichtbewährung aus dem Schuldienst des beklagten L3xxxx. Die vom Kläger eingelegten Rechtmittel blieben erfolglos. Durch rechtskräftiges Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 27.11.2000 wurde die Entlassungsverfügung vom 13.04.1999 für rechtmäßig erklärt.

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Nach seiner Entlassung aus dem Schuldienst erwarb der Kläger Fähigkeiten als Mediendesigner und nahm an verschiedenen verkehrsrechtlichen Fortbildungsmaßnahmen teil, die auch die Teilnahme von Kindern am Verkehr zum Gegenstand hatten.

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Mit Schreiben vom 17.12.2001 bewarb er sich bei der Bezirksregierung A1xxxxxx erneut um eine Einstellung in den Schuldienst des beklagten L3xxxx mit Wirkung zum 01.02.2002. Das Bewerbungsverfahren erfolgte nach dem in dem Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 01.11.2000 geregelten Listenverfahren. Aufgrund des Ergebnisses des Listenverfahrens wurde dem Kläger mit Schreiben vom 16.01.2002 ein Einstellungsangebot für eine Stelle an einer Sonderschule im M3xxxxxxxx K4xxx zu einer monatlichen Bruttovergütung von 1.789,52 EUR mit halber Pflichtstundenzahl unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe II a BAT unterbreitet. In diesem Schreiben teilte die Bezirksregierung dem Kläger unter anderem mit, sie habe "in Aussicht genommen", den Kläger baldmöglichst unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe in den öffentlichen Schuldienst einzustellen, sofern er die Laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen zur Übernahme in ein Beamtenverhältnis erfülle. Für den Fall, dass er diese Voraussetzungen nicht erfülle, sei eine Beschäftigung im Angestelltenverhältnis vorgesehen. Dabei stehe die vorgesehene Einstellung unter dem Vorbehalt der Zustimmung des zuständigen Personalrates, der Feststellungen der gesundheitlichen Eignung sowie der Vorlage eines eintragungsfreien Führungszeugnisses. Auf Seite 2 des Angebotes heißt es unter anderem wie folgt:

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" . . .

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Dieses Schreiben hat nur Gültigkeit, wenn

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• Sie sich nicht bereits in einem hauptberuflichen unbefristeten Beschäftigungsverhältnis im öffentlichen Schuldienst, in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis mit Übernahmeoption (z.B. Vertretungspool) oder Ersatzschuldienst des L3xxxx N1xxxxxxx-W3xxxxxxx oder eines anderen Bundeslandes befinden und
• dass Sie sich nicht in einem unbefristeten oder befristeten Beschäftigungsverhältnis im öffentlichen Schuldienst des L3xxxx N2x oder eines anderen Bundeslandes nicht bewährt haben.

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. . . "

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Der Kläger nahm dieses Angebot mit der vorformulierten Annahmeerklärung vom 18.01.2002 an. Dabei verpflichtete er sich, den Dienst baldmöglichst auf Dauer anzutreten. Im Falle der Nichtaufnahme des Dienstes verpflichtete er sich weiter, eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.500,00 EUR zu zahlen. Angaben zum Grund seiner Entlassung aus dem Schuldienst machte er weder in der Annahmeerklärung selbst noch in der vorhergehenden Bewerbung. Die Bezirksregierung A1xxxxxx forderte zur Vorbereitung der Einstellung des Klägers dessen Personalakte bei der Bezirksregierung M2xxxxx an. Daraus ging hervor, dass der Kläger mit Ablauf des 30.06.1999 aus dem Schuldienst wegen Feststellung der Nichtbewährung entlassen worden war. Daraufhin zog das beklagte L2xx mit Schreiben vom 30.01.2002 sein Einstellungsangebot vom 16.01.2002 zurück.

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Mit seiner am 07.02.2002 vor dem Arbeitsgericht Arnsberg erhobenen Klage vom 06.02.2002 hat der Kläger die Ansicht vertreten, indem er das Angebot des beklagten L3xxxx vom 16.01.2002 angenommen habe, sei ein wirksames Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen. Das beklagte L2xx sei nicht berechtigt gewesen, das Einstellungsangebot vom 16.01.2002 zurückzuziehen. Soweit es sich bei der zitierten Regelung auf Seite 2 des Einstellungsangebotes um eine auflösende Bedingung handele, käme dies einem lebenslänglichen Arbeitsverbot gleich, was wiederum einen Verstoß gegen die Art. 3, 12 und 33 GG beinhalte.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 01.02.2002 ein Arbeitsverhältnis besteht, wonach er als angestellte Lehrkraft im Sonderschuldienst des L3xxxx NW bei einer Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT II a im ersten Jahr der Beschäftigung mit 14 Stunden und ab dem zweiten Jahr der Beschäftigung mit 14 Stunden und ab dem zweiten Jahr der Beschäftigung mit voller Pflichtstundenzahl zu beschäftigen ist;

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1. das beklagte L2xx zu verurteilen, ihn mit voller Pflichtstundenzahl und einer Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT II a im Schuldienst des L3xxxx NW zu beschäftigen;

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1. hilfsweise das beklagte L2xx zu verurteilen, ihm gegenüber folgende Willenserklärung abzugeben:

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Ich unterbreite dem Kläger ein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages, gemäß dem der Kläger als vollbeschäftigte Lehrkraft in den Schuldienst des L3xxxx NW eingestellt wird, auf welchen der BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung finden und in welchem weiter geregelt ist, dass der Kläger im ersten Jahr der Beschäftigung mit 14 Wochenstunden beschäftigt wird.

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Das beklagte L2xx hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das beklagte L2xx hat die Ansicht vertreten, der Vorbehalt, der im Einstellungsangebot gemacht worden sei, stehe dem Einstellungsbegehren des Klägers entgegen. Der Kläger habe die Möglichkeit, die bereits festgestellten Defizite durch Weiterqualifizierungen und Fortbildungen zu beheben.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 29.04.2003 abgewiesen und zur Begründung unter anderem ausgeführt, durch die Annahme des Einstellungsangebotes des beklagten L3xxxx vom 16.01.2002 durch den Kläger sei ein Arbeitsvertrag nicht zustande gekommen. Das Einstellungsangebot gelte für den Kläger nicht, weil die zweite in dem zitierten Vorbehalt genannte negative Voraussetzung vom Kläger nicht erfüllt gewesen sei.

21

Dies komme keinem lebenslänglichen Arbeitsverbot gleich. Der Umstand der Nichtbewährung sei unter Beachtung der Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG von entscheidender Bedeutung. Das beklagte L2xx sei auch nicht verpflichtet, einen Arbeitsvertrag mit dem Kläger als Lehrer abzuschließen. Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG. Die ablehnende Entscheidung des beklagten L3xxxx verstoße nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG, da die Nichtbewährung des Klägers dem Merkmal der "Eignung" zuzuordnen

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sei. Wenn das beklagte L2xx den Umstand, dass der Kläger sich bereits einmal im Schuldienst nicht bewährt habe, heranziehe, um zum Ergebnis zu gelangen, dass der Kläger nicht geeignet sei, so sei dies sachgerecht. Umstände, die darauf hindeuteten, dass die seinerzeit festgestellten Defizite behoben seien, seien weder ersichtlich noch vorgetragen.

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Wegen der weitern Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts, das dem Kläger am 26.05.2003 zugestellt worden ist, ergänzend Bezug genommen.

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Hiergegen richtet sich seine am 18.06.2003 erhobene und - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.08.2003 - am 25.08.2003 begründete Berufung.

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Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, nachdem er das Angebot vom 16.01.2002 durch seine Erklärung vom 18.01.2002 angenommen habe, sei eine wirksame Einigung zustande gekommen. Das Arbeitsgericht habe selbst in den Entscheidungsgründen des Urteils ausgeführt, beide negativ formulierten Voraussetzungen müssten kumulativ vorliegen, nicht jedoch alternativ. Unstreitig liege aber nur der Tatbestand der Nichtbewährung vor.

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Das Verhalten des beklagten L3xxxx komme einem lebenslänglichen Arbeitsverbot gleich. Das beklagte L2xx habe zwar erstinstanzlich die Auffassung vertreten, er könne bei einem Vorliegen eines konkreten Vertretungsbedarfs zunächst in ein befristetes Arbeitsverhältnis eingestellt werden, um so Leistungsdefizite zu beheben, in der Praxis habe sich jedoch herausgestellt, dass - trotz einer Vielzahl von Bewerbungen - keine Schule bereit sei, ihn auch nur vertretungsweise einzustellen. Offensichtlich halte man ihn für dauerhaft nicht geeignet. Damit habe sich die Annahme des Arbeitsgerichts, die festgestellte Nichtbewährung beinhalte kein lebenslängliches Berufsverbot, für ihn in der Zwischenzeit als unrichtig herausgestellt. Offenbar müsse sich aus seiner Personalakte ein Hinweis darauf ergeben, dass er für die Einstellung in den Schuldienst nicht geeignet sei.

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Zu einem unzumutbaren Risiko für das beklagte L2xx führe eine erneute Einstellung nicht, da gemäß § 5 BAT ohnehin eine sechsmonatige Probezeit zu vereinbaren sei.

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Der Kläger beantragt,

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auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 29.04.2003 abzuändern und nach den zuletzt in erster Instanz für den Kläger gestellten Anträgen zu erkennen.

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Das beklagte L2xx beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

32

Es verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung als zutreffend und führt ergänzend aus, der Kläger lege den im Angebot vom 16.01.2002 enthaltenen Vorbehalt falsch aus. Die Voraussetzungen, unter denen das Einstellungsangebot Gültigkeit besitzen solle, seien negativ formuliert. Erfülle also - wie hier - ein Bewerber nicht beide Alternativen, habe das Einstellungsangebot keine Gültigkeit. Einem lebenslänglichen Arbeitsverbot komme die Nichtberücksichtigung des Klägers nicht gleich. Der Kläger könne vielmehr die festgestellte Nichtbewährung durch Fortbildungs- oder Weiterbildungsmaßnahmen beheben. Entsprechende Unterlagen habe er jedoch nicht vorgelegt. Demgemäß müsse nach wie vor von der fehlenden Eignung ausgegangen werden, zumal diese bereits gerichtlich bestandskräftig festgestellt worden sei. Aus der Personalakte des Klägers ergebe sich im Übrigen allein der Hinweis, dass er mit Ablauf des 30.06.1999 wegen Nichtbewährung aus dem Schuldienst entlassen worden sei. Der Hinweis des Klägers auf eine sechsmonatige Probezeit ergebe keine andere Beurteilung. Bei der Entscheidung, ob der Kläger überhaupt in den Schuldienst eingestellt werde, bestehe die Bindung an die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Gerade insoweit sei die festgestellte Nichteignung des Klägers zu berücksichtigen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die zweitinstanzlich zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

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ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

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Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Damit ist das beklagte L2xx auch nicht verpflichtet, den Kläger als Lehrer zu beschäftigen.

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Der Kläger kann von dem beklagten L2xx nicht verlangen, dass es ihm gegenüber ein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages abgibt.

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I.

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Ein Arbeitsvertrag ist zwischen den Parteien durch die Annahmeerklärung des Klägers vom 18.01.2002 nicht zustande gekommen.

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Das beklagte L2xx hat mit seinem Angebotsschreiben vom 16.01.2002 lediglich eine grundsätzliche Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, den Kläger als Lehrkraft an einer Sonderschule im M3xxxxxxxx K4xxx einzustellen, ihm gegenüber jedoch kein annahmefähiges Angebot auf unmittelbaren Abschluss eines Arbeitsvertrages abgegeben. Dies ergibt sich aus der unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts gebotenen Auslegung. Zwar ist in der vom beklagten L2xx vorbereiteten Annahmeerklärung bezüglich des Angebotsschreibens vom 16.01.2002 von einem "Einstellungsangebot" die Rede, im Schreiben vom 16.01.2002 selbst wird dem Kläger jedoch lediglich mitgeteilt, dass "in Aussicht genommen"

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werde, ihn baldmöglichst in ein Beamten- oder Arbeitsverhältnis einzustellen. Wenn auch eine bestimmte Schule für den vorgesehenen Einsatz des Klägers genannt wird, so wird der Kläger dieser mit dem Schreiben vom 16.01.2002 nicht zugewiesen, vielmehr bringt das beklagte L2xx lediglich seine Absicht hierzu zum Ausdruck. Demgemäß soll der Kläger bis zum 23.01.2002 mit dem beigeführten Vordruck auch lediglich mitteilen, ob er an der "Einstellung interessiert" ist. Darüber hinaus wird dem Kläger als Bewerber Gelegenheit gegeben, sich bezüglich des Beschäftigungsumfanges endgültig zu entscheiden. Damit war für den Kläger zu erkennen, dass es nicht die Absicht des beklagten L3xxxx war, ihm bereits mit dem Angebotsschreiben vom 16.01.2002 ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages, das er nur noch durch Unterzeichnung und Übergabe der Annahmeerklärung anzunehmen brauchte, zu unterbreiten. Andererseits ist das beklagte L2xx mit seiner Erklärung vom 16.01.2002 möglicherweise über ein bloß unverbindliches In-Aussicht-Stellen, Ankündigen, Befürworten oder Vorschlagen einer Einstellung im Rahmen von noch unverbindlichen Vorverhandlungen hinausgegangen, so dass grundsätzlich mit der Annahme durch den Bewerber ein auf späteren Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichteter wirksamer Vorvertrag zustande kommen kann (vgl. etwa LAG Hamm, Urteil vom 05.08.2003 - 5 Sa 904/03 -). Dies bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Das beklagte L2xx hat nämlich gegenüber dem Kläger seine Gebundenheit an das Angebot im Sinne des § 145 BGB ausdrücklich ausgeschlossen. Auf Seite 2 des Angebotsschreibens findet sich nämlich ein ausdrücklicher Gültigkeitsvorbehalt, der zwei unterschiedliche Gruppen von Bewerbern betrifft. Einmal diejenigen Bewerber, die sich bereits in einem hauptberuflichen unbefristeten Beschäftigungsverhältnis im öffentlichen Schuldienst, in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis mit Übernahmeoption oder Ersatzschuldienst des L3xxxx N1xxxxxxx-Westfalens oder eines anderen Bundeslandes befinden, zum anderen diejenigen Bewerber, die sich bereits in einem unbefristeten oder befristeten Beschäftigungsverhältnis im öffentlichen Schuldienst des L3xxxx N1xxxxxxx-W3xxxxxxx oder eines anderen Bundeslandes nicht bewährt haben. Der Kläger gehört - unstreitig - zu der letztgenannten Gruppe. Sein Ausscheiden aus dem Schuldienst des L3xxxx N1xxxxxxx-W3xxxxxxx wegen Nichteignung für den Lehrerberuf ist rechtskräftig festgestellt.

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Der Gültigkeitsvorbehalt ist entgegen der Ansicht des Klägers hinreichend deutlich formuliert. Die beiden negativ formulierten Voraussetzungen müssen nicht "kumulativ" vorliegen, wie das Arbeitsgericht wohl irrtümlich ausgeführt hat. Mit dem beklagten L2xx ist vielmehr davon auszugehen, dass das Einstellungsangebot keine Gültigkeit hat, wenn ein Bewerber nicht beide Alternativen erfüllt. Dies ergibt die gebotene Auslegung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände. Zwar deutet die Verwendung des Wortes "und" zwischen den beiden

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Alternativen darauf hin, dass diese möglicherweise kumulativ zu erfüllen seien. Aus dem Inhalt der jeweiligen Alternativen ergibt sich jedoch, dass dies nicht gewollt ist. Entweder befindet sich ein Bewerber bereits im Zeitpunkt der Bewerbung im öffentlichen Schuldienst, was jedoch aus den bislang eingereichten Bewerbungsunterlagen nicht ersichtlich ist, oder aber er befand sich im öffentlichen Schuldienst und hat sich dort nicht bewährt, was ebenfalls aus den Bewerbungsunterlagen nicht hervorgeht. In beiden Fällen will das beklagte L2xx jedwede Bindungswirkung vermeiden. Dass sich ein Bewerber im unbefristeten Beschäftigungsverhältnis befindet und sich zugleich im öffentlichen Schuldienst nicht bewährt hat, erscheint ausgeschlossen.

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II.

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Weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht, ist das beklagte L2xx auch nicht verpflichtet, den Kläger als Lehrer zu beschäftigen.

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III.

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Der Hilfsantrag des Klägers ist unbegründet, weil das beklagte L2xx nicht verpflichtet ist, mit dem Kläger einen Arbeitsvertrag als Lehrer abzuschließen. Hierauf zielt der Kläger mit seinem Hilfsantrag letztendlich ab (BAG, Urteil vom 19.02.2003 - 7 AZR 67/02 -, NZA 2003, S. 1271 unter III. 1. der Entscheidungsgründe; BAG, Urteil vom 12.04.1984 - 2 AZR 348/82 -, unter A. der Entscheidungsgründe).

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1. Den Einstellungsanspruch des Klägers ergibt sich nicht aus dem Angebot des beklagten L3xxxx vom 16.01.2002 und der Annahme des Klägers vom 18.01.2002. Auch ein Vorvertrag, gerichtet auf späteren Abschluss eines Arbeitsvertrages, ist hierdurch - wie dargelegt - nicht zustande gekommen.

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1. Ein Anspruch auf Einstellung ergibt sich auch nicht unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG.

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Nach Art. 33 Abs. 2 GG kann sich allerdings ein Einstellungsanspruch im öffentlichen Dienst ergeben, sofern sämtliche Einstellungsvoraussetzungen in der Person des Bewerbers erfüllt sind und dessen Einstellung die einzig rechtmäßige Entscheidung der Behörde ist, weil jede andere Entscheidung sich als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellen würde (BAG, Urteil vom 09.11.1994 - 7 AZR 19/94 -, NZA 1995, S. 781 unter I. 1. der Entscheidungsgründe m. w. N.). Diese Voraussetzungen hat der Kläger jedoch nicht dargelegt.

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Ein Bewerber kann grundsätzlich nur verlangen, dass seine Einstellungsbewerbung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geprüft und insbesondere nicht nach den in Art. 3 Abs. 3 GG missbilligten Merkmalen differenziert wird (BAG, a. a. O.; BAG, Urteil vom 02.12.1997 - 9 AZR 668/96 -, NZA 1998, S. 882 unter II. 1. der Entscheidungsgründe). Das beklagte L2xx regelt den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Prüfung der auswahlrelevanten Kriterien (Eignung, Befähigung und Leistung) im Lehrereinstellungsverfahren regelmäßig durch Erlass und schränkt diesen zugleich ein. Dabei ist es an die eigenen Erlasse gebunden, soweit es sie tatsächlich generell in seiner Einstellungspraxis gegenüber den Bewerbern anwendet. Hierdurch tritt, ebenso wie durch eine ständige Verwaltungspraxis in der Ermessensausübung im Bereich des öffentlichen Rechts eine Ermessensbindung, eine Selbstbindung des Arbeitgebers ein, die es ihm grundsätzlich verwehrt, gegenüber einzelnen Bewerbern anders zu verfahren (BAG, Urteil vom 19.02.2003 - 7 AZR 67/02 -, NZA 2003, S. 1271 unter III. 2. c) aa) der Entscheidungsgründe). Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gleichbehandlung beschränkt sich allerdings nicht auf die gleichmäßige Anwendung der generellen Regeln mit dem von ihm bestimmten Inhalt. Der Arbeitgeber muss vielmehr die Regeln selbst so gestalten, dass nicht ein Teil der Arbeitnehmer sachwidrig oder willkürlich von ihm ausgenommen wird. Zu den unzulässigen Differenzierungen gehören auch solche Unterscheidungsmerkmale, die gegen das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG verstoßen. Ein auf verfassungswidriger Benachteilung beruhender Ausschluss von bestimmten Arbeitnehmergruppen von allgemeinen Regelungen löst Ansprüche auf Gleichbehandlung aus, die der Arbeitnehmer geltend machen kann, solange die Regel im Betrieb angewandt wird. Dieser Grundsatz gilt insbesondere auch für die Aufstellung genereller Regelungen über die Einstellung von Lehramtsbewerbern im öffentlichen Dienst (BAG, Urteil vom 12.04.1984 - 2 AZR 348/82 - unter B. II. 5. der Entscheidungsgründe).

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Vorliegend ist ausweislich des Angebotsschreibens vom 16.01.2002 der Lehrereinstellungserlass vom 10.12.2000 maßgeblich. Mit ihm hat das beklagte L2xx den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Prüfung der gemäß Art. 33 Abs. 2 GG auswahlrelevanten Kriterien geregelt und zugleich eingeschränkt. Bewerberinnen und Bewerber erhalten unter Berücksichtigung der Prioritätenlisten nach ihren Ordnungsgruppen/Listenplätzen Einstellungsangebote (Ziffer 3.2 des Erlasses). Damit stellt das beklagte L2xx im Wesentlichen auf die Examensnoten ab. Hierdurch wird eine hinreichende Vergleichbarkeit der Teilnehmer des Bewerbungsverfahrens gewährleistet. Die besondere Berücksichtigung der Examensnoten entspricht dem in Art. 33 Abs. 2 GG niedergelegten Leistungsprinzip.

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Stellt man allein hierauf ab, hätte der Kläger unstreitig zum Zuge kommen müssen. Dem lag auch das Angebot vom 16.01.2002 zugrunde, mit welchem die Bezirksregierung die erste Stufe des Einstellungsverfahrens betreffend die Bewerbung des Klägers abschloss. Die insoweit maßgeblichen Unterlagen lagen ihr aufgrund der Bewerbung des Klägers vor.

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Gleichwohl besteht ein unmittelbarer Einstellungsanspruch des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht. Die Einstellung hatte zwar nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen. In diesem Rahmen bleibt es aber dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherren überlassen, welchen einzelnen sachlichen Umständen bei der Auswahlentscheidung eine größere Bedeutung beigemessen und in welcher Weise der Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt verwirklicht werden soll, sofern nicht das Prinzip selbst in Frage gestellt wird (BAG, Urteil vom 19.02.2003 - 7 AZR 67/02 -, NZA 2003, S. 1271 unter III. 2. c) aa) der Entscheidungsgründe). Die Selbstbindung durch die vorgenommenen Erlassregelungen führt nicht dazu, dass das beklagte L2xx bei der Beurteilung des Kriteriums der "Eignung" in jedem Falle im Außenverhältnis gegenüber dem Bewerber allein an die ermittelte Ordnungsgruppe bzw. den ermittelten Listenplatz gebunden wäre. Es kann vielmehr im Rahmen seines Beurteilungsspielraums auch zusätzliche Kriterien berücksichtigen, soweit es insoweit nicht einzelne Bewerber willkürlich ungleich behandelt. Ob sich ein Lehramtsbewerber bereits im Rahmen eines vorangegangenen Beschäftigungsverhältnisses im Schuldienst des beklagten L3xxxx als für den Beruf eines Lehrers ungeeignet erwiesen hat, stellt ein solches zusätzliches, von der Sache her berechtigtes Kriterium zur Ermittlung der Eignung fest. Die "Eignung" ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend dargelegt

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hat, das umfassendste Qualifikationsmerkmal. Sie erfasst die ganze Persönlichkeit des Bewerbers und schließt die Befähigung und fachliche Leistung praktisch schon ein (BAG, Urteil vom 05.03.1996 - 1 AZR 560/92 -, NZA 1996, S. 751, 753). Gerade die Frage einer vorangegangenen Nichtbewährung kann diesem umfassenden Qualifikationsmerkmal unmittelbar zugeordnet werden. Die in der Praxis festgestellte Nichtbewährung überlagert und überholt insoweit die im Auswahlverfahren zunächst zur Ermittlung der Eignung herangezogenen Examensnoten und die hieraus resultierenden Listenplätze. Gerade aus Gründen der Qualität der Unterrichtsversorgung ist es dem beklagten L2xx unbenommen, bei der Feststellung der Eignung einer solchen Nichtbewährung in der Praxis den Vorrang gegenüber Examensnoten einzuräumen.

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Der Kläger wird auch nicht willkürlich aus der Gruppe der Bewerber insgesamt herausgenommen. Bei dem Angebotsschreiben des beklagten L3xxxx vom 16.01.2002 handelt es sich um ein vorformuliertes Schreiben, dass an alle Bewerber übersandt wird und gegenüber allen Bewerbern einen entsprechenden Gültigkeitsvorbehalt enthält. Hieraus wird deutlich, dass das beklagte L2xx, ohne dass es dabei darauf ankommt, welche Bedeutung dem Schreiben vom 30.01.2002, mit dem das beklagte L2xx das Einstellungsangebot zurückgezogen hat, beizumessen ist, gegenüber allen Bewerbern bei der Feststellung der Eignung eine vorangegangene Nichtbewährung im aktiven Unterricht zusätzlich berücksichtigt.

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Entgegen der Auffassung des Klägers kommt das Verhalten des beklagten L3xxxx auch keinem lebenslänglichen Arbeitsverbot gleich. Selbst wenn zwischenzeitlich erfolgte Bewerbungen des Klägers für Vertretungsunterricht erfolglos geblieben sind, ist es letztlich dem Verantwortungsbereich des Klägers zuzuordnen, ob und wie er festgestellte Leistungsdefizite behebt, um so die festgestellte Nichtbewährung in ihrem Aussagewert für die Eignung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu entkräften. Da der Kläger Unterlagen über etwaige erfolgreich absolvierte Fortbildungs- oder Weiterbildungsmaßnahmen nicht vorgelegt hat, durfte das beklagte L2xx einstweilen von der fortbestehenden Nichteignung des Klägers ausgehen. Dabei brauchte es sich nicht auf die Möglichkeit der erneuten Vereinbarung einer Probezeit verweisen zu lassen. Ob in Zukunft etwas anderes gilt, etwa deswegen, weil der Kläger sich im Rahmen seines derzeitigen Schuldienstes im Lande T3xxxxxxx bewährt, kann dahingestellt bleiben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach hat der Kläger als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

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Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, sind nicht gegeben. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.

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Reinhart

Delseith

Tönnis