Landesarbeitsgericht Hamm, 5 Sa 1396/03

TATBESTAND

Der am 17.06.1973 geborene Kläger ist verheiratet und Vater zweier unterhaltspflichtiger Kinder. In die Dienste des beklagten L4xxxx trat er zum 01.06.1999. Der Einstellung lag der schriftliche Arbeitsvertrag vom 01.06.1999 zugrunde. Danach wurde der Kläger als vollbeschäftigter Angestellter auf bestimmte Zeit nach SR 2 y BAT als Zeitangestellter für die Zeit bis zum 30.06.2000 eingestellt. Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT). Eingruppiert wurde der Kläger in die Vergütungsgruppe VII Fallgruppe 1 a Teil I Anlage I a zum BAT. Mit Änderungsvertrag vom 22.05.2000 vereinbarten die Parteien die Weiterbeschäftigung des Klägers über den 30.06.2000 hinaus bis zum 31.12.2000 "aus Anlass und für die Dauer der Beurlaubung einer Bediensteten des mittleren Verwaltungsdienstes". Ein weiterer Änderungsvertrag vom 15.12.2000 sah die Weiterbeschäftigung des Klägers nach SR 2 y BAT "als Aushilfsangestellter zur Vertretung" für die

Zeit bis zum 31.12.2001 vor. Letztmalig schlossen die Parteien einen Änderungsvertrag unter dem 08.11.2001, aufgrund dessen der Kläger nach SR 2 y BAT als "Aushilfsangestellter" für die Zeit über den 31.12.2001 hinaus bis zum 31.12.2002 "aus Anlass der Beurlaubung von Kräften des mittleren Verwaltungsdienstes" weiterbeschäftigt wurde.

Im Mai 2002 bat der Kläger das beklagte L2xx erfolglos um Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages.

Das beklagte L2xx setzte den Kläger als Verwaltungsangestellten bei der Justizvollzugsanstalt in G2xxxxxxxxxxx ein. Dort erledigte er Verwaltungsangelegenheiten in der Geschäftsstelle der Justizvollzugsanstalt, z. B. Aufnahme der Gefangenen, Einleitung von Stellungnahmen, Berechnungen der Strafzeiten usw., und zwar durchgängig seit Beginn des Arbeitsverhältnisses.

Mit seiner am 30.10.2002 vor dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen erhobenen Klage vom 28.10.2002 hat der Kläger das unbefristete Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht.

Während des vor dem Arbeitsgericht anhängigen Verfahrens bot das beklagte L2xx dem Kläger am 12.12.2002 einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag für den Zeitraum vom 01.01.2003 bis zum 31.12.2003 an. Der Kläger unterschrieb diesen Vertrag, zugleich brachte er jedoch hinsichtlich der vorgesehenen Befristung einen Vorbehalt im Hinblick auf den anhängigen Rechtsstreit an. Nachdem dem Leiter der Justizvollzugsanstalt G2xxxxxxxxxxx der Vorbehalt des Klägers bekannt geworden war, bat dieser den Kläger zu einem Personalgespräch und eröffnete ihm, dass eine Weiterbeschäftigung über den 31.12.2002 nur möglich sei, wenn er anerkenne, dass er sich erneut in einem befristeten Arbeitsverhältnis für die Dauer eines Jahres befinde. Daraufhin beantragte der Kläger am 23.12.2002 vor dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Antrag, ihn in der Zeit vom 01.01. bis zum 31.12.2003 als vollbeschäftigten Verwaltungsangestellten in der Justizvollzugsanstalt G2xxxxxxxxxxx weiterzubeschäftigen. Diesem Antrag gab das Arbeitsgericht Gelsenkirchen mit Urteil vom 07.01.2003 statt. Das Urteil ist rechtskräftig.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Befristung sei unwirksam, da sie nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt sei. Auch könne sich das beklagte L2xx nicht darauf berufen, er werde aus Haushaltsmitteln vergütet, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt seien, und dementsprechend beschäftigt.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem beklagten L2xx über den 31.12.2002 hinaus als unbefristetes Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Das beklagte L2xx hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat vorgetragen, die Befristung sei durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt gewesen, da der Kläger für die Dauer der Beurlaubung einer Bediensteten des mittleren Verwaltungsdienstes über den 31.12.2001 hinaus bis zum 31.12.2002 weiterbeschäftigt worden sei. Die bei der Justizvollzugsanstalt B1xxxxxxx beschäftigte Verwaltungsangestellte M2xxxx S4xxxxx sei nämlich durchgängig seit dem 01.02.1999 gemäß § 50 Abs. 1 BAT zur Betreuung ihrer Kinder ohne Bezüge beurlaubt. Mit Schreiben vom 07.05.2002 habe sie die Verlängerung des ihr bis zum 31.08.2002 gewährten Sonderurlaubs bis zum 31.08.2003 beantragt, wobei diesem Antrag entsprochen worden sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 06.05.2003 abgewiesen und zur Begründung unter anderem ausgeführt, die Befristung des Vertrages vom 08.11.2001 sei durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung komme auch eine mittelbare Vertretung in Betracht. Diesen Vorgaben genüge das beklagte L2xx, indem es hinsichtlich der letzten Befristung (Vertretung von Frau M2xxxx S4xxxxx) die entsprechende Vertretungsnotwendigkeit und Beurlaubung dokumentiert habe. Dabei bleibe es dem beklagten L2xx unbenommen, die frei werdende und vakante Stundenzahl als Vertretungsbedarf auch im "Stellenpool" nicht an unmittelbarerer Stelle, sondern im Stellenpool des Justizvollzugsamtsbezirkes, also hier in G2xxxxxxxxxxx vertreten zu lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts, das dem Kläger am 13.08.2003 zugestellt worden ist, ergänzend Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich seine am 22.08.2003 eingelegte und am 04.09.2003 begründete Berufung.

Der Kläger vertritt die Auffassung, das Arbeitsverhältnis bestehe allein deswegen als unbefristetes fort, weil das beklagte L2xx ihn im Anschluss an die am 07.01.2003 erlassene einstweilige Verfügung weiterbeschäftigt, habe ohne mit ihm schriftlich eine Befristung zum 31.12.2003 vereinbart zu haben. Durch das Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren sei kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien für das Jahr 2003 begründet worden, sondern lediglich dem beklagten L2xx die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung auferlegt worden. Demgemäß ergebe sich aus dem Urteil nicht eine Befristung des Arbeitsverhältnisses auf den 31.12.2003. In Erfüllung der Verpflichtung aus der einstweiligen Verfügung habe das beklagte L2xx dann mit ihm einen Arbeitsvertrag abgeschlossen, allerdings nur konkludent. Er sei - unstreitig - einen Tag nach Erlass der einstweiligen Verfügung an seinem Arbeitplatz erschienenen, um die Arbeit wieder aufzunehmen. Das beklagte L2xx habe die Arbeitskraft widerspruchslos entgegengenommen mit dem Hinweis darauf, es wolle die einstweilige Verfügung akzeptieren. Es habe jedoch versäumt, nunmehr die Befristung zum 31.12.2003 schriftlich zu vereinbaren, wie es § 14 Abs. 4 des Teilzeit- und Befristungsgesetztes vorsehe.

Das Urteil vom 07.01.2003 selbst könne jedenfalls diese Befristung sachlich nicht rechtfertigen. Die Befristung des Arbeitsvertrages vom 08.11.2001 sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sachlich nicht gerechtfertigt. Aus einem von dem beklagten L2xx vorgelegten Schreiben des Präsidenten des ehemaligen Justizvollzugsamtes Westfalen-Lippe vom 10.10.2001 ergebe sich, dass so viele Mitarbeiter befristet weiterbeschäftigt werden sollten, wie andere Mitarbeiter beurlaubt waren, ohne dass die einzelnen befristet zu beschäftigenden Mitarbeiter einem bestimmten beurlaubten Verwaltungsangestellten zugeordnet worden waren. Deshalb bestreite er, dass die Verwaltungsangestellte S4xxxxx zur Justizvollzugsanstalt G2xxxxxxxxxxx abgeordnet worden wäre, wenn sie sich nicht wegen der Kindererziehung hätte beurlauben lassen. Darauf deute auch hin, dass die Beurlaubungszeiten der Angestellten S4xxxxx nicht mit den Laufzeiten der von ihm abgeschlossenen Verträge übereinstimmten.

So sei der Urlaub der Frau S4xxxxx - unstreitig - im April 2001 bis zum 31.08.2002 verlängert worden. Sein Arbeitsverhältnis sei Ende 2001 ebenfalls verlängert worden, aber nicht bis zum 31.08. sondern bis zum 31.12.2002. Wenn aber sein Arbeitsverhältnis so befristet worden sei, dass über Monate hinweg eine Doppelbeschäftigung seinerseits und von Frau S4xxxxx möglich erschien, dann könne nicht davon ausgegangen werden, dass er befristet zur Vertretung dieser abwesenden Mitarbeiterin eingestellt worden sei. Aufgrund der zeitlichen Inkongruenz sei jedenfalls festzustellen, dass ein Kausalzusammenhang zwischen der Beurlaubung der Mitarbeiterin S4xxxxx in der Justizvollzugsanstalt B1xxxxxxx und der Verlängerung seines befristeten Arbeitsvertrages nicht gegeben sei. Auch auf § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG könne sich das beklagte L2xx nicht berufen. Auch diese Vorschrift erfordere eine Kongruenz der Zeiträume, für die einerseits Stelleninhaber keine Bezüge erhalten und andererseits Hilfskräfte und Aushilfskräfte eingestellt werden. Zur Erreichung der Ziele des Haushaltsgesetzes sei es zwingend erforderlich, dass sowohl die Zeiträume wie auch die finanziellen Mittel für die Bezahlung des Stelleninhabers einerseits und des als Ersatz befristet eingestellten Mitarbeiters andererseits deckungsgleich seien. Frau S4xxxxx sei auch als Schreibkraft in der Kanzlei beschäftigt gewesen, also in einem ganz anderen Zweig, als er selbst.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31.12.2002 hinaus als unbefristetes Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Das beklagte L2xx beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend und trägt ergänzend vor, die befristete Beschäftigung des Klägers bis zum 31.12.2003 sei nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages, sondern auf der Basis des Urteils des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 07.01.2003 erfolgt. Die Wirksamkeit der Befristung dieser Weiterbeschäftigung scheitere damit nicht daran, dass zwischen den Parteien nicht eine schriftliche Befristungsabrede in Erfüllung des

Urteils vorgenommen worden sei. Durch das Urteil sei das beklagte L2xx nicht dazu verurteilt worden, ein Angebot des Klägers auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages anzunehmen. Die Verurteilung beziehe sich allein darauf, den Kläger weiter zu beschäftigen. § 14 Abs. 4 TzBfG verlange die Wahrung der gesetzlichen Schriftform allerdings nur für den Fall, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses aus einem Arbeitsvertrag erfolge. Ein sachlicher Grund für die befristete Weiterbeschäftigung sei jedenfalls hilfsweise in dem Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 07.01.2003 zu erkennen.

Die Befristung des Vertrages vom 08.11.2001 sei sachlich gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 3 und 7 TzBfG gerechtfertigt. Wäre der Kläger nicht bei der Justizvollzugsanstalt G2xxxxxxxxxxx eingestellt worden, so hätte ein Mitarbeiter aus der Justizvollzugsanstalt B1xxxxxxx nach G2xxxxxxxxxxx abgeordnet werden müssen, um den dort besonders erheblichen Personalmangel zu lindern. Durch die vorübergehende Beurlaubung der Verwaltungsangestellten S4xxxxx habe eine Abordnung vermieden werden können. Stattdessen sei der in B1xxxxxxx entstandene Personalbedarf durch andere Mitarbeiter abgedeckt worden, welche ansonsten an die Justizvollzugsanstalt G2xxxxxxxxxxx abzuordnen gewesen wären. An deren Stelle sei der Kläger in der Justizvollzugsanstalt G2xxxxxxxxxxx befristet beschäftigt worden. Damit seien die Voraussetzungen einer mittelbaren Vertretung erfüllt. Dementsprechend sei im Schreiben des Justizvollzugsamtes vom 10.10.2001 auch ausgeführt, dass die befristete Weiterbeschäftigung der dort genannten Mitarbeiter aus Anlass der Beurlaubung von Kräften des mittleren Verwaltungsdienstes bis zum 31.12.2002 erfolge. Weil die Beurlaubung der Mitarbeiterin S4xxxxx zum Zeitpunkt der Verlängerung der Befristung mit dem Kläger am 08.11.2001 lediglich bis zum 31.08.2002 befristet gewesen sei, habe geprüft werden müssen, ob eine befristete Weiterbeschäftigung über dieses Datum hinaus bis zum 31.12.2002 möglich gewesen sei. So habe man eine kürzere als zwölfmonatige Verlängerung der Befristung mit dem Kläger vermeiden wollen. Dabei habe sich herausgestellt, dass in der Justizvollzugsanstalt I1xxxxxx eine weitere Verwaltungsangestellte vorübergehend berentet gewesen sei, so dass die insoweit zur Verfügung stehenden Finanzmittel zur Finanzierung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger hätten eingeplant werden können. Auf die fehlende zeitliche Kongruenz könne sich der Kläger nicht berufen, da dem Arbeitgeber grundsätzlich die Freiheit eingeräumt sei, darüber zu entscheiden, ob und wie lange er den ausfallenden Mitarbeiter vertreten lassen will. Die - mittelbar - vertretene Mitarbeiterin S4xxxxx sei - unstreitig - am 01.07.1991 eingestellt worden und eingruppiert in die Vergütungsgruppe VII Fallgruppe 2 Teil II Abschnitt N BAT. Während ihrer gesamten Beschäftigungszeit sei sie - unstreitig - als Schreibkraft in der Kanzlei der Justizvollzugsanstalt B1xxxxxxx eingesetzt worden. Da sie die

Verlängerung ihres Sonderurlaubs um jeweils ein Jahr beantragt habe, sei erkennbar gewesen, dass sie mittelfristig eine Wiederaufnahme des Dienstes beabsichtigt habe. Dementsprechend habe sie am 12.08.2003 auch darum gebeten, ihre Tätigkeit bei gleichzeitiger Reduzierung der Arbeitszeit auf 50 % der regulären Arbeitszeit wieder aufnehmen zu dürfen. Neben dem Sachgrund der Vertretung sei die Befristung des Arbeitsvertrages des Klägers auch dadurch begründet, dass die Vergütung des Klägers lediglich aus solchen Haushaltsmitteln erfolgt sei, welche haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG zur Verfügung standen. Auch dies ergebe sich aus dem Schreiben des Präsidenten des Justizvollzugsamtes vom 10.10.2001. Einschlägig sei insoweit § 7 Abs. 3 des Gesetzes über die Feststellung des Haushaltsplanes des L4xxxx N1xxxxxxx-W4xxxxxxx für das Haushaltsjahr 2002. Damit habe der Gesetzgeber eine Verwendung der Mittel für befristete Arbeitsverhältnisse angeordnet und mit einer konkreten Sachregelung verbunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die zwischen den Parteien in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Die Berufung ist begründet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, da sie nicht unbegründet, sondern begründet ist.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht über den 31.12.2002 hinaus unbefristet fort ( § 16 Satz 1, 1. Hs. TzBfG ).

Es ist nicht mit Ablauf des 31.12.2002 aufgrund der Befristungsvereinbarung vom 08.11.2001 zu Ende gegangen. Diese Befristung ist unwirksam.

Der gerichtlichen Befristungskontrolle unterliegt allein der Vertrag vom 08.11.2001.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitgerichts ist bei mehreren aufeinanderfolgenden Befristungen - wie hier - im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle grundsätzlich nur die Befristung des letzten Arbeitsvertrages auf ihre sachliche Rechtfertigung hin zu prüfen. Mit dem Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages bringen die Parteien nämlich in aller Regel zum Ausdruck, dass für ihre Rechtsbeziehungen fortan der neue Arbeitsvertrag allein maßgeblich sein soll (vgl. etwa BAG, Urteil vom 26.07.1995 - 5 AZR 22/94 -, NZA 1996, S. 477 unter III. der Entscheidungsgründe; BAG, Urteil vom 01.12.1999 - 7 AZR 236/98 -, NZA 2000, S. 374 unter I. der Entscheidungsgründe). Zweifeln die Parteien an der Wirksamkeit der Befristung eines früheren Vertrages und können sie deshalb nicht ausschließen, sich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zu befinden, müssen sie einen entsprechenden Vorbehalt vereinbaren (BAG, Urteil vom 15.02.1995 - 7 AZR 680/94 -, NZA 1995, S. 987 unter I. 1. der Entscheidungsgründe). Ein solcher ermöglicht die gerichtliche Befristungskontrolle trotz nachfolgenden Vertrages; er bewirkt, dass die nachfolgenden Vertragserklärungen nicht die Folgerung rechtfertigen, der vorhergehende Vertrag sei aufgehoben. Eine weitergehende Bedeutung für den Inhalt des nachfolgenden Vertrages kommt ihm nicht zu (BAG, Urteil vom 20.01.1999 - 7 AZR 640/97 -, NZA 1999, S. 928 unter IV. 1. der Entscheidungsgründe).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Arbeitsgericht die in dem Arbeitsvertrag vom 08.11.2001 vereinbarte Befristung überprüft. Der Kläger vertritt jedoch mit der Berufungsbegründung die Auffassung, die Parteien hätten im Anschluss an das Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren vom 07.01.2003 zumindest konkludent einen neuen Arbeitsvertrag bzw. einen Änderungsvertrag zum vorhergehenden Arbeitsvertrag abgeschlossen.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 22.10.2003 - 7 AZR 113/03 - (Pressemitteilung Nr. 71/03) entschieden, das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG gelte auch für eine arbeitsrechtliche Vereinbarung über die befristete Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines Kündigungsschutzrechtsstreits, wenn die hierzu abgegebenen Erklärungen der Parteien als vertragliche Vereinbarung über die befristete Beschäftigung des Klägers bis zum Abschluss des Kündigungsrechtsstreits ausgelegt werden können. Ist in diesem Fall die Schriftform nicht gewahrt, gilt der befristete Arbeitsvertrag nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Das beklagte L2xx hat allerdings darauf hingewiesen, dass vorliegend die Beschäftigung des Klägers bis zum 31.12.2003 nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages, sondern allein in Befolgung des Urteils des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 07.01.2003 erfolgt sei. Wenn aber das beklagte L2xx den Kläger nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung beschäftigt hat, nicht aber aufgrund eines Arbeitsvertrages, bedurfte es mangels vertraglicher Befristungsabrede auch nicht der Einhaltung der Schriftform gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG. Wäre der Auffassung des Klägers zu folgen, bestünde das Arbeitsverhältnis aufgrund des konkludenten Vertrages aus dem Monat Januar 2003 über den 31.12.2003 hinaus nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossenes fort. Welcher Auffassung zu folgen ist, kann aber dahingestellt bleiben.

Denn die Befristung vom 08.11.2001 bedurfte zu ihrer Rechtfertigung eines sachlichen Grundes, an dem es fehlt.

a) Die Notwendigkeit eines sachlichen Grundes ergibt sich aus gesetzlichen und tarifvertraglichen Vorschriften.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Die Ausnahmevorschriften des § 14 Abs. 2 und Abs. 3 TzBfG kommen ersichtlich nicht in Betracht.

Darüber hinaus bedurfte die vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses auch aus tarifvertraglichen Gründen eines sachlichen Grundes. Die Parteien haben nämlich im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 01.06.1999 die Geltung des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) vereinbart. In dem Änderungsvertrag vom 01.11.2001 haben sie bezüglich der Befristung die Sonderregelung SR 2 y BAT für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und Aushilfsangestellte in Bezug genommen und den Kläger der tariflichen Befristungsgrundform der Nr. 1 c SR 2 y BAT "Aushilfsangestellte zur Vertretung" zugeordnet. Sie haben nämlich den Kläger ausdrücklich als "Aushilfsangestellter" bezeichnet, und zwar "aus Anlass der Beurlaubung von Kräften des mittleren Verwaltungsdienstes". Eine bestimmte Ausdrucksweise ist für die Vereinbarung der Befristungsgrundform nicht vorgeschrieben. Vielmehr ist jeweils durch Auslegung des Arbeitsvertrages zu ermitteln, welche Befristungsgrundform die Parteien vereinbart haben. Wird die Befristung als "Aushilfsangestellter" aus Anlass der Beurlaubung anderer Kräfte vereinbart, ist sich dies nicht der Alternative "Aushilfsangestellter zur Aushilfe", sondern nur der Alternative "Aushilfsangestellter zur Vertretung" der Nr. 1 c SR 2 y BAT zuzuordnen.

Der erforderliche sachliche Grund liegt nicht vor.

Das beklagte L2xx als Arbeitgeber kann sich zur Rechtfertigung der Befristung nur auf den Sachgrund der Vertretung, nicht aber auf die anderen Sachgründe der SR 2 y BAT berufen (BAG, Urteil vom 31.07.2002 - 7 AZR 72/01 -, Leitsatz 2, NZA 2003, S. 232 m. w. N.). Insbesondere ist das beklagte L2xx mit dem Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ausgeschlossen, also mit seinem Vortrag, dass zur Vergütung des Klägers lediglich solche Haushaltsmittel zur Verfügung gestanden hätten, welche haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt gewesen seien. Dies hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 17.04.2002 - 7 AZR 665/00 - (AP Nr. 21 zu § 2 BAT SR 2 y) ausdrücklich entschieden. Leitsatz Nr. 1 lautet wie folgt:

"Wird der befristet Beschäftigte lediglich aus Haushaltsmitteln vergütet, die aufgrund der vorübergehenden Teilzeitbeschäftigung oder Beurlaubung von Stammarbeitnehmern frei werden, kann dies im Anwendungsbereich der SR 2 y BAT die Befristung nur rechtfertigen, wenn im Arbeitsvertrag die Befristungsgrundform des Zeitangestellten (Nr. 1 a SR 2 y BAT) vereinbart wurde."

Zur Begründung hat das Bundesarbeitsgericht unter anderem ausgeführt, die Befristungsgrundformen der Nr. 1 a bis c SR 2 y BAT stünden selbständig nebeneinander. Daher könne ein Sachgrund nicht zugleich verschiedenen Befristungsgrundformen zugeordnet werden. Dies widerspreche dem tariflichen Normzweck der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit und gelte unabhängig davon, dass die zeitlich nur begrenzte Verfügbarkeit von Haushaltsmitteln des öfteren mit einem der Befristungsgrundform des Aushilfsangestellten zur Vertretung zuzuordnenden vorübergehenden Bedarf an Arbeitskräften zusammentreffe. Lägen bei Vertragsschluss mehrere Sachgründe vor, was hier durchaus denkbar ist, die verschiedenen tariflichen Befristungsgrundformen zugeordnet werden können, so müssten die verschiedenen Grundformen im Arbeitsvertrag vereinbart sein, damit die Befristungsgründe bei der gerichtlichen Befristungskontrolle Berücksichtigung finden können. Die Befristungsgrundform des Zeitangestellten ( Nr. 1 a SR 2 y BAT ) ist jedoch - wie dargelegt - nicht Gegenstand des Vertrages vom 08.11.2001. Die Berufungskammer folgt den vorstehend aufgeführten Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts und schließt sich ihnen an.

Der allein verbleibende Sachgrund der Vertretung ( § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, Nr. 1 c SR 2 y BAT ) rechtfertigt die vorgenommene Befristung nicht.

Dem beklagten L2xx als Arbeitgeber obliegt es, die Tatsachen darzulegen, die den Schluss auf den Sachgrund zulassen. Dazu gehört bei dem Sachgrund der Vertretung nicht nur der zeitlich begrenzte Bedarf an der Arbeitskraft des Vertreters, sondern auch die Möglichkeit, diesen Bedarf durch die befristete Einstellung des Vertreters abzudecken (BAG, Urteil vom 19.03.2003 - 7 AZR 406/02 - unter II. 3. b) der Entscheidungsgründe). Dieser Darlegungslast ist das beklagte L2xx unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht nachgekommen.

Der sachliche Rechtfertigungsgrund einer durch Vertretung bedingten Befristungsabrede liegt darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil dieses Sachgrundes der Vertretung ist die Prognose des Arbeitgebers, die er im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs zu treffen hat. Sie hat sich darauf zu beziehen, ob zu erwarten ist, dass der vertretene Mitarbeiter seinen Dienst wieder antreten wird. Nicht muss sie sich darauf erstrecken, ob der zu vertretende Arbeitnehmer seine Tätigkeit in vollem Umfange - was hier

nicht geschehen ist - wieder aufnehmen wird (BAG, Urteil vom 06.12.2000 - 7 AZR 262/99 -, NZA 2001, S. 721, 722 m. w. N.). Denn auch, wenn eine Stammkraft nur in reduziertem Umfang wieder tätig wird, entfällt damit der Vertretungsbedarf im bisherigen Umfang. Da der Arbeitgeber darüber entscheiden kann, ob, wie und in welchem Umfang er den durch die Abwesenheit einer Stammkraft entstehenden Vertretungsbedarf überhaupt abdecken will (BAG, Urteil vom 21.02.2001 - 7 AZR 107/00 -, NZA 2001, S. 1069 unter 3. der Entscheidungsgründe), ist er nicht gehindert, nur für die Zeit des vollständigen Ausfalls der Stammkraft befristet eine Vertretungskraft einzustellen (BAG, Urteil vom 06.12.2000, a. a. O.).

Das beklagte L2xx hat hier zwar zutreffend die Wiederaufnahme des Dienstes durch die Regierungsangestellte S4xxxxx prognostiziert. Es konnte im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Vertrages vom 08.11.2001 die Prognose stellen, dass die Stammkraft S4xxxxx nur vorübergehend zu vertreten war. Frau S4xxxxx hatte ihre Beurlaubung gemäß § 50 BAT nämlich immer nur von Jahr zu Jahr und für die Dauer eines Jahres beantragt. Anhaltspunkte, aufgrund derer sich dem beklagten L2xx erhebliche Zweifel an der Rückkehr der Regierungsangestellten S4xxxxx hätten aufdrängen müssen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich (BAG, Urteil vom 11.11.1998 - 7 AZR 328/97 -, NZA 1999, S. 1211, 1212). Damit bestand für das beklagte L2xx auch keine Veranlassung, diese Mitarbeiterin nach ihren Planungen für die Zukunft zu befragen (BAG, Urteil vom 06.12.2000 - 7 AZR 262/99 -, NZA 2001, S. 721 unter B. II. 2. b) der Entscheidungsgründe).

Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung setzt der Sachgrund der Vertretung auch nicht voraus, dass die Vertretungskraft die selben Arbeiten verrichten soll, die der ausgefallene Mitarbeiter zu verrichten gehabt hätte. Der vorübergehende Ausfall einer Stammkraft und die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt nämlich die Vertretungs- und Umsetzungsbefugnis des Arbeitgebers unberührt. Der Arbeitgeber kann z. B. bestimmen, ob er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken will oder ob er im Wege der Umverteilung die von dem zeitweilig verhinderten Mitarbeiter zu erledigenden Aufgaben anderen Beschäftigten zuweist und deren Aufgaben ganz oder teilweise von einer Vertretungskraft erledigen lässt. Auch in diesen Fällen der mittelbaren Vertretung, auf die sich das beklagte L2xx beruft, muss jedoch sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenen Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist. Dieser Zusammenhang ist vom Arbeitgeber im Einzelnen darzulegen (BAG, Urteil vom 21.02.2001 - 7 AZR 107/00 -, NZA 2001, S. 1096 unter III. der Entscheidungsgründe). Der zeitweilige Ausfall eines Mitarbeiters und die dadurch bedingte Einstellung einer Ersatzkraft können zwar auch eine Umorganisation erfordern, die dazu führt, dass ein völlig neuer Arbeitsplan erstellt wird, in dem die Aufgaben des

zeitweilig ausgefallenen Mitarbeiters einem dritten Mitarbeiter übertragen werden, wie dies das beklagte L2xx für die Tätigkeit der Mitarbeiterin S4xxxxx bei der Justizvollzugsanstalt B1xxxxxxx vorträgt, dieser für andere Aufgaben nicht mehr zur Verfügung steht und für diese anderen Aufgaben nunmehr eine Vertretungskraft eingestellt wird. Es muss aber sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenen Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist (BAG, Urteil vom 17.04.2002 - 7 AZR 665/00 -, AP Nr. 21 zu § 2 BAT SR 2 y unter II. 1. der Entscheidungsgründe m. w. N.). Daran fehlt es hier.

Im Falle der unmittelbaren Vertretung bedarf der Kausalzusammenhang regelmäßig keiner weiteren Darlegung. Nur dann, wenn die Aufgaben des vorübergehend ausgefallenen Mitarbeiters nicht durch den befristet eingestellten Mitarbeiter übernommen werden, muss der Arbeitgeber zur Darlegung des vom Arbeitnehmer bestrittenen Kausalzusammenhangs deutlich machen, in welcher Weise die befristete Einstellung des Arbeitnehmers der Befriedigung des Vertretungsbedarfs dienen sollte. Entsprechend der Rechtsauffassung des Klägers hat sich das Beklagte L2xx hier aber vom Sachgrund der Vertretung gelöst und den Grund der von ihm zu erledigenden Arbeit letztlich mit einem allgemeinen Bedarf in dem Gesamtgefüge der Justizvollzugsanstalten erläutert. Der Erwägung des Arbeitsgerichts, es handele sich um einen "Stellenpool", innerhalb dessen die Kräfte hin- und hergeschoben werden können, vermag die Kammer sich nicht anzuschließen. Das ist von dem beklagten L2xx so auch nicht vorgetragen worden. Letztlich kann es dahingestellt bleiben, ob es für die Beurteilung des sachlichen Grundes der Vertretung maßgeblich sein kann, eine gesamtheitliche Betrachtung im Rahmen einer Gesamtschau vorzunehmen, aufgrund derer durch die Inanspruchnahme der Beurlaubung durch Frau S4xxxxx in dem Gesamtgefüge der Justizvollzugsanstalten ein Vertretungsbedarf entstanden ist, der unabhängig von einer konkreten Zuordnung von bestimmten Tätigkeiten vorübergehend durch den Einsatz des Klägers in einer anderen Justizvollzugsanstalt aufzufangen war. Nicht ausgeschlossen werden kann allerdings, dass das beklagte L2xx bei den Justizvollzugsanstalten eine sogenannte Personalreserve vorhält und zur Deckung von Vertretungsbedürfnissen sowohl befristet als auch unbefristet eingestellte Arbeitnehmer einsetzt. In diesem Falle hätte es allerdings zur Rechtfertigung der Befristung des Vortrags einer am Sachgrund der Vertretung orientierten Konzeption bedurft, um ausschließen zu können, dass der Befristungsgrund nicht nur vorgeschoben und die Befristung damit sachwidrig ist (BAG, Urteil vom 20.01.1999 - 7 AZR 640/97 -, NZA 1999, S. 928, 931).

Der erforderliche zumindest mittelbare Zusammenhang zwischen dem Ausfall des Stammarbeitnehmers und der Beschäftigung der Vertretungskraft fehlt hier nämlich bereits deswegen, weil das beklagte L2xx den vorübergehenden Ausfall der Mitarbeiterin bei der Justizvollzugsanstalt Bielefeld lediglich zum Anlass genommen hat, zeitweilig frei werdende Mittel dazu zu verwenden, andere Aufgaben durch den befristet eingestellten Kläger erledigen zu lassen, ohne dass es diese auch der Stammarbeitnehmerin S4xxxxx hätte zuweisen können (BAG, Urteil vom 17.04.2002 - 7 AZR 665/00 -, AP Nr. 21 zu § 2 BAT SR 2 y unter II. 1. der Entscheidungsgründe). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitgeber aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht die Möglichkeit hat, den ausfallenden Mitarbeiter in den Arbeitsbereich des Vertreters umzusetzen (BAG, a. a. O.; LAG Hamm, Urteil vom 15.05.2003 - 11 (5) Sa 705/02 -; LAG Hamm, Urteil vom 28.05.2003 - 12 Sa 326/03 -). Wenn es dem Arbeitgeber im Wege des Direktionsrechts nicht möglich ist, den vertretenen Arbeitnehmer mit den Aufgaben der Vertretungskraft zu betrauen, liegt der Sachgrund der mittelbaren Vertretung nicht vor.

Vorliegend hatte das beklagte L2xx weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, die vom Kläger aufgrund seines befristeten Vertrages erledigten Arbeiten bei der Justizvollzugsanstalt G2xxxxxxxxxxx im Rahmen des ihm zustehenden Direktionsrechts der vertretenen Mitarbeiterin S4xxxxx zuzuweisen. Die Mitarbeiterin S4xxxxx wurde von dem beklagten L2xx seit ihrer Einstellung am 01.07.1991 durchgängig als Schreibkraft in der Kanzlei der Justizvollzugsanstalt B1xxxxxxx eingesetzt, dementsprechend war sie eingruppiert in die Vergütungsgruppe für Phonotypistinnen (Vergütungsgruppe VII Fallgruppe 2 Teil II Abschn. N der Anlage 1 a zum BAT). Der Kläger war demgegenüber seit dem 01.06.1999 als Verwaltungsangestellter mit Verwaltungsangelegenheiten in der Geschäftsstelle der Justizvollzugsanstalt befasst, also z. B. der Aufnahme der Gefangenen, der Einleitung von Stellungnahmen, der Berechnung von Strafzeiten und ähnlichen Tätigkeiten. Seine Eingruppierung war demgemäß erfolgt in die Vergütungsgruppe VII Fallgruppe 1 a der Anlage 1 a zum BAT. Hierunter fallen Angestellte im Büro-, Buchhalterei-, sonstigen Innendienst und im Außendienst, deren Tätigkeit gründliche und vielseitige Fachkenntnisse erfordert. Rein tatsächlich kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Mitarbeiterin S4xxxxx aufgrund ihrer bisherigen Beschäftigung in der Lage ist, die Verwaltungstätigkeiten des Klägers bei der Justizvollzugsanstalt G2xxxxxxxxxxx zu übernehmen. Rechtlich beschränkt sich das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst auf die Tätigkeiten der Vergütungsgruppe, in die der Arbeitnehmer eingruppiert ist. Damit war es dem beklagten L2xx auch verwehrt, die als Schreibkraft (Phonotypistin) beschäftigte und eingruppierte Klägerin mit den Tätigkeiten zu betrauen, die vom Kläger wahrgenommen worden sind.

Für das Fehlen des zumindest mittelbaren Kausalzusammenhangs sprechen darüber hinaus andere Indizien, die vom Kläger im Einzelnen aufgeführt worden sind, so insbesondere die zeitliche Inkongruenz der Arbeitsverträge des Klägers mit den Beurlaubungen der Verwaltungsangestellten S4xxxxx. So musste das beklagte L2xx im letzten Schriftsatz vom 28.10.2003 einräumen, dass die befristete Beschäftigung des Klägers jedenfalls in der Zeit vom 01.09.2002 bis zum 31.12.2002 auf ganz anderen Erwägungen beruhte, nämlich auf der vorübergehenden Berentung einer Angestellten der Justizvollzugsanstalt in I1xxxxxx. Allein deswegen, weil insoweit Mittel "nicht anderweitig verplant" waren, konnten diese für die befristete Weiterbeschäftigung des Klägers herangezogen werden. Dies aber steht in keinerlei Zusammenhang mit dem Sachgrund der Vertretung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Danach hat das beklagte L2xx als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Die Berufungskammer ist der aufgezeigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt.

Reinhart

Schort

Gigler