1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die Parteien haben erstinstanzlich über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Kündigung des Beklagten zu 1) und über die Frage des Übergangs des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Beklagte zu 2) gestritten. Nach Rücknahme der Klage gegen die Beklagte zu 2) streiten die Parteien zweitinstanzlich (weiterhin) über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Kündigung des Beklagten zu 1) und des weiteren über die Frage des Übergangs des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Beklagte zu 3).

2

Der Beklagte zu 1) ist der durch Beschluß des Amtsgerichts Dortmund vom 01.06.2002 (259 IN 57/02) über das Vermögen der beim Handelsregister des Amtsgerichts Hamm unter H10 62x eingetragenen G3xxx G12x (Insolvenzschuldnerin) bestellte Insolvenzverwalter.

3

Der am 01.02.14xx geborene, verheiratete Kläger, der zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet ist, war bei der Insolvenzschuldnerin seit dem 22.08.1977 als Heizungsmonteur zu einem durchschnittlichen Monatslohn von zuletzt 2.900,00 EUR brutto beschäftigt.

4

Die Insolvenzschuldnerin befaßte sich mit der Planung und Ausführung von Heizungs-, Lüftungs- und Sanitäranlagen zu je mit der Durchführung von Reparaturen an solchen Anlagen. Sie hatte 12 Sanitärinstallateure, 12 Heizungsmonteure, 1 Lagerarbeiter, 1 Meister, 2 Techniker und 2 Sekretärinnen sowie 5 Auszubildende beschäftigt. Dem von der Belegschaft gewählten Betriebsrat gehörten die Mitarbeiter M6xxxxx, G13xxxxxx und K4xxxxxxxx an.

5

Am 13.06.2002 schlossen der Beklagte und der Betriebsrat nachfolgenden Interessenausgleich:

6

Präambel

7

Über das Vermögen der Firma G3xxx GmbH (Insolvenzschuldnerin) wurde durch Beschluß des Amtsgerichts Dortmund vom 01.06.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet. Herr Rechtsanwalt S3xxxxx H3xxxxxxxxxxxx wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

8

Zur Vorbereitung des Personalabbaus und zur Sicherung der Unternehmensfortführung im eröffneten Insolvenzverfahren und zur Vorbereitung einer übertragenen Sanierung wird der nachfolgende Interessenausgleich abgeschlossen.

9

§ 1- Gegenstand

10

1.

11

Der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin konnte in den letzten 1 - 2 Jahren nicht erfolgreich geführt werden, weil einerseits am Markt keine ausreichenden Preise zu erzielen waren und weil andererseits durch die konkurrierenden Unternehmen im Tätigkeitsbereich der Insolvenzschuldnerin keine Vollauslastung des Geschäftsbetriebes der Insolvenzschuldnerin mehr zu erzielen war.

12

Ausgelöst durch diese Umstände ist es erforderlich, im eröffneten Insolvenzverfahren einen Personalabbau durchzuführen, um das Unternehmen wieder konkurrenzfähig zu machen und für eine übertragene Sanierung vorzubereiten.

13

2.

14

Der derzeitige Personalbestand umfaßt 34 Arbeitnehmer, darunter vier Auszubildende.

15

Es werden drei Mitarbeiterinnen im kaufmännischen bereich, drei Techniker, 24 Monteure im Heizungs- u. Sanitärbereich und vier Auszubildende im technischen bzw. gewerblichen Bereich beschäftigt.

16

Vorgesehen ist, die Mitarbeiterzahl im eröffneten Insolvenzverfahren 11 Monteure im Heizungs- u. Sanitärbereich, 5 Auszubildende und einen Techniker abzubauen.

17

3.

18

Konkret ist vorgesehen, im eröffneten Insolvenzverfahren die nachfolgenden Mitarbeiter weiter zu beschäftigen:

19

1. U2x B8xxxxxxx
2. F3xxx D7xxxxxx
3. F3xxx G9xxxxxx (bis 30.06.2002 - Eigenkündigung)
4. J2xxxx D8xxxxxxx
5. A4xxxx K9xxxxxx (ab 01.07.2002 als Nachfolger für Herrn G9xxxxxx)
6. M7xxxxx G10xxxxxxxx
7. D2xxxx K4xxxxxxxx
8. M7xxxxx M6xxxxx
9. H6xxx Ö1xxxx
10. J2xxxx R4xxxxx
11. F2xx S9xxxxxxx
12. R2xxxx M8xxxx
13. D3xxxx S10xxxx.

20

Ferner werden weiter beschäftigt die Auszubildenden:

21

1. T1xxx-H11x T2xx
2. E5xxx S13xxxx
3. E6xxx S14xx
4. C2xxxxxxx N2xxx
5. C2xxxxxxx N3xxx.

22

§ 2 - Durchführung

23

1.

24

Der vorstehend durch Bennennung der einzelnen Mitarbeiter, die weiter beschäftigt werden sollen, dargelegte notwendige Personalabbau soll so rasch wie möglich durchgeführt werden.

25

2.

26

Die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin, die vorstehend nicht im einzelnen aufgeführt sind, sollen durch betriebsbedingte Kündigungen unter Beachtung der jeweiligen gültigen Kündigungsfrist beendet werden.

27

3.

28

Bei der Durchführung der Sozialauswahl sind einerseits Beschäftigungsdauer und andererseits die Unterhaltsverpflichtungen der Mitarbeiter berücksichtigt worden.

29

Andererseits ist aber auch der Regelung des § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO Rechnung getragen worden, die es ermöglicht, im eröffneten Insolvenzverfahren eine ausgewogene Personalstruktur zu schaffen.

30

Auch diese Regelung in § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist mit der Weiterbeschäftigung der vorstehend im einzelnen aufgeführten Arbeitnehmer Rechnung getragen worden.

31

4.

32

Von der vom Insolvenzverwalter auszusprechenden betriebsbedingten Kündigung sind die nachfolgenden Arbeitnehmer betroffen:

33

1. R3xx B9xxxxxxxxx
2. H7xxxxx C1xxx
3. H8xx E4xxxx
4. H8xx-G8xxx D4xxxxx
5. R3xx H9xxx
6. N1xxxxx K5xxx
7. D5xxxx S11xxxxxxx
8. J3xxx K10xxxxxx
9. K6xx-H12xx R5xxxxxxxx
10. W1xxxxx R6xxxx
11. E1xxxxxx S1xxxx
12. A5xxxxx S15xxxxxxx
13. T3xxxxx S16xxxx
14. P2xxx H13xxxx
15. U4xxxx M8xxxx
16. W2xxxxxx S17xxx
17. H14xx S18xxxx.

34

5.

35

Sollten sich einzelne Mitarbeiter, die weiter beschäftigt werden sollen, dazu entschließen, das bestehende Arbeitsverhältnis zu beenden, so wird der Insolvenzverwalter dafür Sorge tragen, daß ein etwa frei werdender Arbeitsplatz Mitarbeitern angeboten wird, die von der Betriebsänderung betroffen sind. Bei Neueinstellungen gilt die vorstehende Regelung sinngemäß.

36

Wird im gewerblichen Bereich ein Arbeitsplatz frei/wird eine neue Stelle angeboten, soll zunächst aus Gründen der Altersstruktur Herr D5xxxx S19xxxxxxx eingestellt werden.

37

Der Insolvenzverwalter verpflichtet sich dazu, keine Leiharbeitnehmer einzustellen.

38

§ 3 - Beteiligungsrecht

39

1.

40

Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats sind mit dieser Vereinbarung gewahrt.

41

2.

42

Der Betriebsrat wurde vor Beginn der Interessenausgleichsverhandlungen davon informiert, daß gem. § 17 Abs. 2 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen durchzuführen sind.

43

§ 4 - Sozialplan

44

Zum Ausgleich bzw. zur Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern durch die geplante Betriebsänderung entstehen, beabsichtigten der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat einen Sozialplan abzuschließen.

45

Der Insolvenzverwalter ist dazu bereit, die Initiative zur Erstellung des Sozialplans dem Betriebsrat zu überlassen.

46

§ 5 - Inkrafttreten

47

1.

48

Die Parteien sind sich einig, daß die Verhandlungen abgeschlossen sind und das Verfahren zur Herbeiführung eines Interessenausgleichs beendet ist.

49

2.

50

Der Interessenausgleich tritt mit der Unterzeichnung in Kraft.

51

Mit Schreiben vom 14.06.2002 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers wie folgt:

52

Auf Grund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Firma G3xxx GmbH bin ich dazu gezwungen das bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zu beenden, weil die Auftragslage eine Weiterbeschäftigung sämtlicher Arbeitnehmer im eröffneten Insolvenzverfahren nicht zulässt.

53

Hinsichtlich der zu kündigen Arbeitsverhältnisse habe ich einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat der Firma G3xxx GmbH abgeschlossen

54

In Abstimmung mit dem Betriebsrat und auf Grundlage des Interessenausgleichs

55

kündige ich das bestehende Arbeitsverhältnis zum 30. September 2002.

56

Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner Klage vom 17.06.2002, bei dem Arbeitsgericht am 18.06.2002 eingegangen, zur Wehr gesetzt und die Beklagte zu 2) auf Weiterbeschäftigung in Anspruch genommen.

57

Er hat die Kündigung für sozial ungerechtfertigt angesehen und im übrigen vorgetragen, der Betrieb der Insolvenzschuldnerin werde von der Beklagten zu 2), einem in Gründung befindlichen Unternehmen der Tochter des ehemaligen Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin in den gleichen Räumen mit den gleichen Materialien und einem Teil der Mitarbeiter weitergeführt.

58

Der Kläger hat beantragt:

59

1. festzustellen, daß die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 14.06.2002 unwirksam ist,

60

1. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger ab dem 01.10.2002 weiterzubeschäftigen.

61

Die Beklagten haben beantragt,

62

die Klage abzuweisen.

63

Der Beklagte zu 1) hat vorgetragen, eine Sanierung der Insolvenzschuldnerin habe den Abbau von Arbeitsplätzen erfordert, um die Anzahl der Beschäftigten der geänderten Auftragslage anzupassen. Eine Veräußerung des Betriebes an die Beklagte zu 2) sei nicht erfolgt, vielmehr führe er den Betrieb auf der Basis des Interessenausgleichs vom 13.06.2002 selbst fort.

64

Die Beklagte zu 2) hat bestritten, den Betrieb der Insolvenzschuldnerin weiterzuführen. Sie hat vorgetragen, sie betreibe ein kleines Handelsunternehmen, welches nicht in der Branche Heizung und Sanitär tätig sei, und sie beschäftige keinen einzigen Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin.

65

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 07.11.2002 (4 Ca 1299/02), auf welches vollinhaltlich Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Wert des Streitgegenstandes auf 14.500,00 EUR festgesetzt.

66

Gegen das ihm am 26.11.2002 zugestellte Urteil hat er Kläger am 19.12.2002 Berufung eingelegt und diese am Montag, dem 27.01.2003, begründet. Mit Schriftsatz vom 27.01.2003, bei dem Landesarbeitsgericht am gleichen Tage eingegangen, hat der Kläger die Berufung gegen die Beklagte zu 2) zurückgenommen und seine Klage gegen die Beklagte zu 3), die er auf Weiterbeschäftigung in Anspruch nimmt, erweitert.

67

Er hält das arbeitsgerichtliche Urteil für rechtsfehlerhaft und trägt vor, der Beklagte zu 1) habe lediglich den Interessenausgleich vorgelegt, in dem zwar die einzelnen Mitarbeiter aufgeführt seien, die einerseits eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erhalten hätten, andererseits von den Kündigungsmaßnahmen betroffen seien. Dieser Interessenausgleich enthalte aber weder die sozialen Daten der Arbeitnehmer noch werde deutlich, nach welchem Punktesystem oder Auswahlkriterium die betroffenen Arbeitnehmer unterschieden worden seien. Das Arbeitsgericht hätte aufgrund der Vorlage des Interessenausgleichs feststellen müssen, dass die von dem Beklagten zu 1) vorgenommene Sozialauswahl grob fehlerhaft sei, denn es heiße in § 2 Ziff. 3 des Interessenausgleichs, dass "bei der Durchführung der Sozialauswahl ... einerseits Beschäftigungsdauer und andererseits Unterhaltsverpflichtungen der Mitarbeiter berücksichtigt worden" seien. Das Merkmal "Lebensalter", das ebenfalls zum Mindestmaß einer sozialen Auswahl gehöre, finde lt. Interessenausgleich keine Berücksichtigung. Er selbst sei seiner Ehefrau und den beiden minderjährigen Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet und seit mehr als 25 Jahren bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt. Ausweislich des § 1 Ziff. 3 des Interessausgleichs werde u.a. der Mitarbeiter S9xxxxxxx weiterbeschäftigt, der keine unterhaltsberechtigten Kinder habe und erst seit max. 15 Jahren im Betrieb tätig sei. Des Weiteren werde die Sozialauswahl im Verhältnis zu dem weiterbeschäftigten Mitarbeiter M8xxxx gerügt, der ebenfalls aufgrund der geringeren Beschäftigungsdauer, des niedrigeren Lebensalters und der fehlenden Unterhaltsverpflichtungen weniger schutzwürdig sei als er, der Kläger. Damit sei die Kündigung sozialwidrig.

68

Nach seinen Informationen sei die Beklagte zu 3) die "Nachfolgefirma" der Insolvenzschuldnerin. Sie beschäftige sich mit Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärarbeiten, habe Arbeitsmaterialien der Insolvenzschuldnerin übernommen und beschäftige etliche Mitarbeiter von ihr. Es sei auch davon auszugehen, dass die Beklagte zu 3) die Kundenstruktur der Insolvenzschuldnerin komplett übernommen habe. Damit läge seiner Auffassung nach ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB vor, so dass aus diesem Grunde die Kündigung bereits unwirksam und er weiter zu beschäftigen sei.

69

Der Kläger beantragt:

70

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 07.11.2002 aufzuheben und

71

1. festzustellen, daß die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 14.06.2002 unwirksam ist,

72

1. nunmehr die Beklagte zu 3) zu verurteilen, den Kläger weiterzubeschäftigen,

73

1. den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

74

Der Beklagte zu 1) beantragt,

75

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

76

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, der Interessenausgleich vom 13.06.2002 sei ordnungsgemäß zustande gekommen. Die Sozialauswahl sei unter Berücksichtigung sämtlicher Sozialdaten, auch des Lebensalters der Arbeitnehmer, vorgenommen worden. Es seien Altersgruppen der bis zu 30-Jährigen, der bis zu 40-Jährigen, der bis zu 50-Jährigen und der über 50-Jährigen gebildet worden. Schon allein hieraus sei zu ersehen, dass auch das Lebensalter des jeweiligen Arbeitnehmers in diesen Interessenausgleich eingeflossen sei. An dieser Stelle gewinne zusätzlich der Aspekt Bedeutung, der sich aus § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO ergäbe und der es dem Insolvenzverwalter ermöglichen solle, im eröffneten Insolvenzverfahren eine "ausgewogene Personalstruktur" zu schaffen. Es müsse für den Insolvenzverwalter die Möglichkeit bestehen, jüngeres Personal weiter zu beschäftigen, um die Kontinuität sicher zu stellen und dafür Sorge tragen zu können, dass Erfahrungswerte älterer Arbeitnehmer auf jüngere Mitarbeiter übertragen werden könnten. Gerade unter Berücksichtigung dieses Aspektes sei der Interessenausgleich nicht zu beanstanden. Ursprünglich habe er in den vier Altersgruppen jeweils einen Heizungsmonteur weiterbeschäftigen wollen, und zwar in der Gruppe der bis zu 30-Jährigen den Mitarbeiter S11xxxxxxx. Hiergegen habe sich der Betriebsrat mit dem Argument gewährt, dass dieser als jüngster Mitarbeiter alsbald eine neue Arbeitsstelle finden werde, und seinerseits vorgeschlagen, den Mitarbeiter M8xxxx weiter zu beschäftigen. Diesem Verlangen sei Rechnung getragen worden.

77

Die Beklagte zu 3) beantragt,

78

die mit Schriftsatz vom 27.01.2003 eingelegte Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

79

Sie trägt vor, sie sei am 01.01.2003 neu gegründet worden und führe das Gewerk Heizung und Sanitär im Gegensatz zur Insolvenzschuldnerin in einem sehr geringen Umfange weiter. Sie habe ihren Sitz nicht in H1xx, sondern in S5xxx und beschäftige derzeit einen einzigen Mitarbeiter. Während die Insolvenzschuldnerin auf den Tätigkeitsfeldern wie Krankenhausbau, Bäderbau, Industriebau spezialisiert gewesen sei, agiere sie im Bereich Wohnungsbau und Privat und Privatkundschaft bei Ausführungen von Reparaturaufträgen. Sie habe von der Insolvenzschuldnerin keine Kundenlisten übernommen und führe deren Betrieb auch nicht fort. Nach Wissen ihres Geschäftsführers, der vormals Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewesen sei, sei im Übrigen der Mitarbeiter M8xxxx mit dem Kläger nicht vergleichbar, da der Mitarbeiter M8xxxx nicht als Monteur, sondern als Obermonteur eingesetzt gewesen sei.

80

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

81

Entscheidungsgründe

82

Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg und führt unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen zu einer entsprechenden Abänderung des angefochtenen Urteils.

83

Die Kündigung des Beklagten zu 1) gemäß Schreiben vom 14.06.2002 ist wegen grob fehlerhafter Sozialauswahl rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Insolvenzschuldnerin nicht zum 30.09.2002 aufgelöst. Hingegen besteht gegen die Beklagte zu 3) kein Weiterbeschäftigungsanspruch, da sein Vorbringen zum behaupteten Betriebsübergang unschlüssig ist.

84

1.Kommt bei einer Betriebsänderung (§ 111 BetrVG) ein Interessenausgleich mit namentlicher Benennung der zu kündigenden Arbeitnehmer zustande, dann kann die soziale Auswahl nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Hs. 1 InsO). Die Beschränkung des gerichtlichen Prüfungsrahmens auf grobe Fehlerhaftigkeit bezieht sich nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst, sondern auf sämtliche Betandteile der Sozialauswahl (LAG Köln v. 01.08.1997 - 11 Sa 355/97, LAGE § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 1 = NZA-RR 1998, 160). Für die Insolvenzkündigung bestimmt nämlich die "Langfassung" des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ausdrücklich, daß "die soziale Auswahl der Arbeitnehmer ( im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und Unterhaltspflichten ( nachgeprüft werden (kann); sie ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten bzw. geschaffen wird". Damit sind nicht nur die sozialen Grunddaten des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG erwähnt, sondern mit der "ausgewogenen Personalstruktur" ist auch eines der Kriterien für die Herausnahme aus der Sozialauswahl ausdrücklich angesprochen. Es würde zu Wertungswidersprüchen führen, wenn die übrigen Kriterien im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste weiterhin voll nachgeprüft werden müßte (LAG Hamm v. 02.09.1999 - 4 Sa 962/99, ZInsO 2000, 352). Die Festlegung des auswahlrelevanten Personenkreises der austauschbaren und damit vergleichbaren Arbeitnehmer ist der Grundstein für eine ordnungsgemäße Sozialauswahl. Demzufolge bezog sich bisher die Unsicherheit im Betrieb weniger auf die Wertung der drei Auswahlkriterien, sondern welche Tätigkeiten miteinander vergleichbar waren.

85

1.1. Bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste ist die soziale Auswahl gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO grob fehlerhaft (LAG Hamm v. 02.09.1999 - 4 Sa 962/99, ZInsO 2000, 352), wenn die Betriebsparteien

86

1. den auswahlrelevanten Personenkreis der austauschbaren und damit vergleichbaren Arbeitnehmer willkürlich bestimmt oder nach unsachlichen Gesichtspunkten eingegrenzt haben,

87

1. unsystematische Altersgruppen mit wechselnden Zeitsprüngen (bspw. in 12er, 8er und 10er Jahresschritten) gebildet haben,

88

1. eines der drei sozialen Grundkriterien überhaupt nicht berücksichtigt oder zusätzlichen Auswahlkriterien eine überhöhte Bewertung beigemessen haben,

89

1. die der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten entgegenstehenden Gründen nicht nach sachlichen Gesichtspunkten konkretisiert haben.

90

Die Darlegungs- und Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl liegt auch bei Massenentlassungen gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 KSchG beim Arbeitnehmer, und zwar selbst dann, wenn diese die Folge einer Betriebsänderung nach §§ 111, 112a BetrVG sind. Zu beachten ist aber, daß der Insolvenzverwalter nicht nur bei Einzelkündigungen, sondern auch bei Massenentlassungen dem Arbeitnehmer auf dessen Verlangen hin die Gründe anzugeben hat, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 KSchG). Diese Auskunftspflicht führt zu einer abgestuften Verteilung der Darlegungslast zwischen Insolvenzverwalter und Arbeitnehmer (ArbG Senftenberg v. 05.02.1998 - 3 Ca 2923/97, AuA 1998, 328 = NZA-RR 1998, 299; zust. Berscheid, ZInsO 1999, 511, 512): Zur Erfüllung seiner substantiierten Darlegungslast, die er ohne Auskunft des Insolvenzverwalters erfüllen kann, muß der Arbeitnehmer unter Angabe der Sozialdaten die oder den Arbeitnehmer (namentlich) benennen, dem oder denen an seiner Stelle hätte gekündigt werden müssen (BAG v. 18.10.1984 - 2 AZR 543/83, NZA 1985, 423 = ZIP 1985, 953). Soweit der Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, zur sozialen Auswahl Stellung zu nehmen und er deswegen den Insolvenzverwalter zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zu der Auswahl veranlaßt haben, hat der Insolvenzverwalter als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 KSchG substantiiert auch im Prozeß vorzutragen (ArbG Hamburg v. 06.07. 1998 - 21 Ca 65/98, NZA-RR 1999, 29). Erst wenn der Insolvenzverwalter seiner Auskunftspflicht ordnungsgemäß nachgekommen ist, trägt der Arbeitnehmer wieder die volle Darlegungslast für die Fehlerhaftigkeit der vorgenommenen Sozialauswahl (BAG v. 10.02.1999 - 2 AZR 716/98, NZA 1999, 702 = ZInsO 1999, 543). Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Hs. 1 InsO ändert daran nichts, denn "dieser Prüfungsmaßstab könnte erst dann Bedeutung erlangen, wenn es aufgrund entsprechenden Sachvortrags ... überhaupt etwas zu prüfen gäbe" (so zu § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG a.F. [1996] BAG v. 10.02.1999 - 2 AZR 715/98, ZInsO 1999, 543). Erst wenn der Insolvenzverwalter seiner durch die Aufforderung des Arbeitnehmers gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 KSchG ausgelöste Auskunftspflicht nachgekommen ist, kann nach entsprechender (weiterer) Rüge durch den Arbeitnehmer geprüft werden, ob die Sozialauswahl einwandfrei ist oder ob ein festzustellender Mangel als ein leichter Fehler oder als grobe Fehlerhaftigkeit zu bewerten ist (ArbG Frankfurt/Main v. 10.09.1998 - 3 Ca 6701/97, AE 1999, 34).

91

1.2. Vorliegend hat der Beklagte durch erstinstanzliche Vorlage des Interessenausgleichs vom 13.06.2002 und zweitinstanzliche ergänzende schriftsätzliche Erläuterungen zwar seine Auskunftspflicht erfüllt, aber die vom Kläger nach Offenlegen der Altersgruppenbildung erhobenen Rügen zur vorgenommenen Sozialauswahl greifen durch. Dabei ist nicht die vorgenommene Altersgruppenbildung grob fehlerhaft, sondern die letztlich in der Altersgruppe des Klägers getroffene Sozialauswahl. Das Gesetz bestimmt für die soziale Auswahl in § 125 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Hs. 2 InsO, daß es nicht als grob fehlerhaft anzusehen ist, wenn eine ausgewogene Personalstruktur nicht nur "erhalten", sondern auch wenn sie erst "geschaffen" wird. Es ist daher in der Unternehmensinsolvenz auch möglich, eine nach Leistungsstärke und Altersstruktur gleichwertige Belegschaft (erstmals) zu schaffen und damit Versäumnisse bei der Einstellungspolitik des Unternehmens zu heilen (Uhlenbruck/Berscheid, 12. Aufl., § 125 InsO Rn. 60, m.w.N.). Dabei geht es nicht um den "Ausschluß" (so aber Giesen, ZfA 1997, 145, 155) oder um die "Herausnahme" (so Nerlich/Römermann/Hamacher, Lsbl., § 125 InsO Rdn 55a) einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl, gemeint ist vielmehr, daß die soziale Auswahl von vornherein nur innerhalb von abstrakten Altersgruppen vorgenommen wird (so bereits Berscheid AnwBl 1995, 8, 14; ferner v. Hoyningen-Huene/Linck DB 1997, 41, 42). Die Altersgruppen sind nicht für den gesamten Betrieb ohne Rücksicht auf die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer, sondern innerhalb des jeweils auswahlrelevanten Personenkreises zu bilden (LAG Hamm v. 28.05.1998 - 8 Sa 76/98, LAGE § 125 InsO Nr. 1 = BuW 1998, 839 = ZInsO 1998, 236). Diese Konzeption führt dazu, daß die Sozialauswahl innerhalb mehrerer "Binnengruppen" von Arbeitnehmern jeweils nach den allgemeinen Grundsätzen durchzuführen ist, die jeweils durch die Oberbegriffe "funktionelle Vergleichbarkeit" und "altersstufenbezogene Vergleichbarkeit" eingegrenzt werden (Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, 4. Aufl., § 21 Rn. 65). Innerhalb der zu bildenden Altersgruppen kann die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG anhand eines Punkteschemas vorgenommen werden (LAG Düsseldorf v. 17.03.2000 - 9/6 Sa 84/00, LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 32 = NZA-RR 2000, 421 = ZInsO 2000, 92 [Berscheid]; ebenso Berscheid, BuW 1997, 672, 674).

92

1.3. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die vom Beklagte vorgenommene Sozialauswahl grob fehlerhaft. Der Beklagte hat zwei Vergleichsgruppe gebildet, nämlich die der Sanitärinstallateure und die der Heizungsmonteure. Die soziale Auswahl kann nur unter austauschbaren Arbeitnehmern getroffen werden, ohne daß es auf die organisatorische Gliederung des Betriebes oder Zuordnung der Arbeitnehmer zu irgendwelchen Betriebsabteilungen ankäme. Bei struktureller Verschiedenartigkeit der Aufgabenbereiche und der an den Arbeitsplatz gestellten Anforderungen scheidet eine Vergleichbarkeit aus, weil bei einer funktionsbezogenen Betrachtungsweise nicht mehr auf die grundsätzlich gleichwertige Eignung der betroffenen Arbeitnehmer geschlossen werden kann. Ob hiernach Sanitärinstallateure und Heizungsmonteure vergleichbar und damit austauschbar sind, ganz letztendlich dahingestellt bleiben, denn die Bildung dieser beiden Vergleichsgruppen ist nicht grob fehlerhaft im Sinne von § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO.

93

1.3.1. Bei den Heizungsmonteuren sah die Altersstruktur vor Abschluß des Interessenausgleichs vom 13.06.2002 wie folgt aus:

94

bis 30	30-40	40-50	über 50
1	2	8	1
S11xxxxxxx	K5xxx Ö1xxxx	E4xxxx M6xxxxx M8xxxx R5xxxxxxxx R6xxxx S1xxxx S16xxxx S15xxxxxxx	S9xxxxxxx

95

Der Wechsel der Altersgruppe vollzieht sich am jeweiligen Geburtstag mit der Vollendung des in der Staffelung angegebenen Anfangs- bzw. Endalters (Berscheid BuW 1997, 632, 637), sofern die Betriebsparteien nicht einen bestimmten Stichtag festlegen (Berscheid/Kunz/Brand, Praxis des Arbeitsrechts, 2. Aufl., Teil 8 Rn. 165; Uhlenbruck/Berscheid, 12. Aufl., § 125 InsO Rn. 64). Hieraus ergibt sich die vorgenommene Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Altersgruppen. Der Beklagte zu 1) hat zwei Drittel der vorgenannten Arbeitnehmer entlassen wollen und dem Betriebsrat unter dem 29.05.2002 einen Interessenausgleich vorgelegt, wonach folgende Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden sollten:

96

bis 30	30-40	40-50	über 50
1	1	1	1
S11xxxxxxx	Ö1xxxx	M6xxxxx	S9xxxxxxx

97

Nachdem der Betriebsrat sich gegen die Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters S11xxxxxxx mit dem Argument gewehrt, daß dieser als jüngster Mitarbeiter alsbald eine neue Arbeitsstelle finden werde, und seinerseits vorgeschlagen hat, den Mitarbeiter M8xxxx weiterzubeschäftigen, hat der Beklagte zu 1) in diesem Punkte nachgegeben. Nach seiner Sicht sah die Altersgruppenbildung nach dem Interessenausgleich vom 13.06.2002 wie folgt aus:

98

bis 30	30-40	40-50	über 50
0	1	1	1
-	Ö1xxxx	M6xxxxx M8xxxx	S9xxxxxxx

99

Diese Sichtweise ist fehlerhaft, denn die mit dem Betriebsrat vereinbarte Altersstruktur läuft auf eine Dreiereinteilung hinaus. Anders als hinsichtlich der Verwendung von Punktetabellen, muß keine einheitliche Altersgruppenbildung in allen auswahlrelevanten Personenkreisen vorgenommen werden. Eine bestimmte Staffelung wird durch das Gesetz nicht vorgeschrieben. Die Betriebsparteien können -je nach der Zahl der in den einzelnen auswahlrelevanten Personenkreisen übrig bleibenden, also weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmern - zwischen der Einteilung der Arbeitnehmer in drei, vier oder fünf zu bildenden Altersgruppen wählen (Berscheid/Kunz/Brand, Praxis des Arbeitsrechts, 2. Aufl., Teil 8 Rn. 112; Uhlenbruck/Berscheid, 12. Aufl., § 125 InsO Rn. 74). Mit anderen Worten, sie sind hinsichtlich der Anzahl der zu bildenden Altersgruppen frei und können für die einzelnen auswahlrelevanten Personenkreise auch unterschiedliche Gruppeneinteilungen vornehmen. Daher ist nicht zu beanstanden, daß bei den Sanitärinstallateuren eine Vierereinteilung und bei den Heizungsmonteuren eine Dreiereinteilung vorgenommen worden ist.

100

1.3.2. Nach der mit dem Betriebsrat im Interessenausgleich vom 13.06.2002 vereinbarten Weiterbeschäftigung der vorgenannten 4 Heizungsmonteure kann nicht mehr von einer Vierereinteilung, sondern nur noch von einer Dreiereinteilung gesprochen werden. Die vorhandene Altersstruktur, die entsprechend der Dreieinteilung zu bilden war, sah vor Abschluß des Interessenausgleichs vom 13.06.2002 wie folgt aus:

101

bis 35	35-50	über 50
2	9	1
Steinhöfel Ö1xxxx	E4xxxx K5xxx M6xxxxx M8xxxx R5xxxxxxxx R6xxxx S1xxxx S16xxxx S15xxxxxxx	S9xxxxxxx

102

Der Beklagte zu 1) hat nach der Vereinbarung mit dem Betriebsrat im Interessenausgleich vom 13.06.2002 den Mitarbeiter S11xxxxxxx entlassen und den Mitarbeiter M8xxxx weiterbeschäftigt. Dies ergibt bei drei Altersgruppen folgendes Bild:

103

bis 35	35-50	über 50
1	2	1
Ö1xxxx	M6xxxxx M8xxxx	S9xxxxxxx

104

Von der Altersgruppenbildung her und unter Berücksichtigung des Umstandes, daß nach der vormals vorhandenen Altersstruktur in der Gruppe der 35- bis 50-jährigen die meisten Arbeitnehmer beschäftigt waren, ist es gerechtfertigt, in dieser Altersgruppe auch weiterhin die höhere Anzahl von Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl betrifft nicht die Altersgruppenbildung als solche, sondern die in der Altersgruppe der 35- bis 50-jährigen getroffene Auswahl. Der bei Abschluß des Interessenausgleichs 42 Jahre alte Kläger gehört der vorgenannten Altersgruppe an und ist daher nur mit dem weiterbeschäftigten Arbeitnehmer M8xxxx sozialdatenmäßig zu vergleichen, denn der ebenfalls weiterbeschäftigten Arbeitnehmer M6xxxxx genießt als Betriebsratsmitglied nach Maßgabe des § 15 Abs. 4 KSchG Sonderkündigungsschutz und fällt damit aus der Sozialauswahl heraus (LAG Hamm v. 23.03.2000 - 4 Sa 910/99, ZInsO 2000, 570). Alle übrigen Arbeitnehmer sind ebenfalls entlassen worden. Der Vortrag, der Mitarbeiter M8xxxx sei, da er nicht als (einfacher) Heizungsmonteur, sondern als Obermonteur eingesetzt gewesen sei, mit dem Kläger nicht vergleichbar, ist angesichts der Einbeziehung aller Heizungsmonteure in eine Vergleichsgruppe unbeachtlich. Während der seit über 24 Jahre bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigte Kläger verheiratet und zwei minderjährigen Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet ist, war der seinerzeit 43 Jahre alte, erst seit 16 Jahren beschäftigte Arbeitnehmer M8xxxx ledig. Von den Geburtsdaten 22.03.14xx (Arbeitnehmer M8xxxx) und 01.02.14xx (Kläger) sind beide altersmäßig nicht einmal ein halbes Jahr auseinander, also quasi gleich alt. Angesichts der acht Jahre und damit weitaus längeren Betriebszugehörigkeit und der Unterhaltsverpflichtungen des Klägers ist die Weiterbeschäftigung des ledigen Arbeitnehmers M8xxxx "nicht ausreichend" im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, sondern grob fehlerhaft im Sinne von § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO. Mithin hat die Kündigung des Beklagten zu 1) gemäß Schreiben vom 14.06.2002 das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Insolvenzschuldnerin nicht zum 30.09.2002 aufgelöst.

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2. Die vom Kläger erst im Berufungsverfahren vorgenommene Klageerweiterung auf die Beklagte zu 3) ist zulässig. Nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 525 Satz 1 ZPO n.F. sind auf das Berufungsverfahren grundsätzlich die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden. Danach sind Klageänderungen zwar unter den Voraussetzungen des § 263 ZPO erlaubt (LAG Hamm vom 01.12.1994 - 4 Sa 1631/94, LAGE § 630 BGB Nr. 28; LAG Hamm v. 26.11.1998 - 4 Sa 384/98, ZInsO 1999, 302). Die Ausdehnung des Rechtsstreits auf einen weiteren Beklagten erst in der Berufungsinstanz hat aber Ausnahmecharakter und ist deshalb nur dann zulässig, wenn der neue Beklagte zustimmt oder die Verweigerung der Zustimmung rechtsmißbräuchlich ist (BAG v. 27.01.2000 - 8 AZR 106/99, ZInsO 2000, 411). Als Rechtsmißbrauch ist die Weigerung des Zweitbeklagten, der Klageerstreckung in der Berufungsinstanz zuzustimmen, allerdings bereits dann zu werten, wenn nicht ersichtlich ist, daß der Zweitbeklagte bei der Zulassung der Klageerstreckung eine irgendwie geartete beachtliche Schlechterstellung zu befürchten hat (BGH v. 18.03.1997 - XI ZR 34/96, NJW 1997, 2885). Eine solche Schlechterstellung hat die Beklagte zu 3) nicht dargelegt. Die Klageerweiterung ist mithin zulässig, die Klage als solche aber unbegründet.

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2.1. Das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Insolvenzschuldnerin ist nicht infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 3) gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen. Ein Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (BAG v. 25.05.2000 - 8 AZR 416/99, MDR 2000, 1444 = NZA 2000, 1115 = RdA 2001, 236 [Boecken] = ZInsO 2001, 46 = ZIP 2000, 1630 [Bauer/Mengel]; zuletzt BAG v. 16.05.2002 - 8 AZR 319/01, KTS 2003, 309 = ZInsO 2003, 43; BAG v. 08.08.2002 - 8 AZR 583/01, NZA 2003, 315 = ZInsO 2003, 99). Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG v. 22.05.1997 - 8 AZR 101/96, NZA 1997, 1050 = SAE 1998, 204 [Wank] = ZIP 1997, 1555; BAG v. 22.05.1997 - 8 AZR 103/96, EzA § 613a BGB Nr. 157; BAG v. 22.05.1997 - 8 AZR 118/96, ZInsO 1998, 93). In Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) keinen Betriebsübergang dar (BAG v. 11.12.1997 - 8 AZR 426/94, MDR 1998, 723 = NZA 1998, 532 = ZAP ERW 1998, 141 [Berscheid] = ZIP 1998, 663; BAG v. 11.12.1997 - 8 AZR 156/95, NZA 1999, 486 = ZAP ERW 1998, 141 [Berscheid]; BAG v. 11.12.1997 - 8 AZR 729/96, MDR 1998, 722 = NZA 1998, 534 = ZIP 1998, 666).

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2.2.Bei Anwendung dieser Grundsätze können vorliegend die Vorausset-zungen eines Betriebsübergangs nicht festgestellt werden. Das Vorbringen des Klägers ist nicht einmal schlüssig. Er trägt zur Begründung lediglich vor, soweit er informiert sei, sei die Beklagte zu 3) die "Nachfolgefirma" der Insolvenzschuldnerin. Die Beklagte zu 3) beschäftige sich mit Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärarbeiten, habe Arbeitsmaterialien der Insolvenz-schuldnerin übernommen und beschäftige etliche Mitarbeiter von ihr. Des Weiteren sei davon auszugehen, dass die Beklagte zu 3) auch die Kundenstruktur der Insolvenzschuldnerin komplett übernommen habe. Dieses Vorbringen genügt nicht den Anforderungen, die an eine schlüssige Klage zu stellen sind. Angesichts dessen stellt sich die beantragte Parteivernehmung der Geschäftsführerin G3xxx der Beklagten zu 3) und des Beklagten zu 1) als Ausforschungsbeweis dar. Die Beklagte zu 3) hat in Abrede gestellt, Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin zu beschäftigen. Es wäre Sache des Klägers gewesen, "Roß und Reiter", also die vormals bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigten und nunmehr angeblich für die Beklagte zu 3) tätigen Arbeitnehmer namentlich zu benennen. Dies ist nicht geschehen, so dass die Klage gegen die Beklagte zu 3) ohne Erfolg hat bleiben müssen.

108

3. Nach alledem hat die Berufung des Klägers nur Hinsichtlich des Kündigungsschutzbegehrens Erfolg, während sie im übrigen -soweit sie nicht zurückgenommen worden ist - hat ohne Erfolg bleiben müssen.

109

3.1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Kostenquotelung orientiert sich an dem jeweiligen Unterliegen und Obsiegen der Parteien.

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3.2. Der Wert des Streitgegenstandes war nach § 25 Abs. 1 GKG, § 9 BRAGO in Verbindung festzusetzen. Für das erstinstanzliche Verfahren war für den Kündigungsschutzantrag gegen den Beklagten zu 1) gemäß § 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG das Vierteljahreseinkommen des Klägers anzusetzen und für den Weiterbeschäftigungsantrag gegen die Beklagte zu 2) gemäß §§ 3 ff ZPO sein doppelter Monatsverdienst. Da der Kläger unbeschränkt Berufung eingelegt hat, erhöht sich Streitwert für den Weiterbeschäftigungsantrag gegen die Beklagte zu 3) gemäß §§ 3 ff ZPO um den doppelten Monatsverdienst. Die Addition der jeweiligen Teilbeträge ergibt den (unterschiedlich hohen) Gesamtstreitwert der beiden Instanzen. Der Streitwertbeschluß hat mit der Urteilsformel verbunden werden können.

111

3.3. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 1 ArbGG ist bei der vorliegenden Einzelfallgestaltung nicht ersichtlich, denn die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen sind bereits sämtlich beantwortet bzw. konnten dahingestellt bleiben. Die Nichtzulassung der Revision war in den Urteilstenor aufzunehmen, da die Parteien bereits nach Verkündung des Urteils wissen müssen, ob der zwischen ihnen bestehende Konflikt entschieden ist oder nicht (§ 72 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 64 Abs. 3a ArbGG).

112

Berscheid

Biederlack

Knetzger

113

/Woi.