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Tatbestand

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Der Kläger nimmt den Beklagten im Rahmen der Insolvenzverwalterhaftung unmittelbar in Anspruch.

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Der Kläger war bei der Fa. K2.W2. U2xxxxxxxxxxx GmbH in F1xxxxxxxxx als Produktionsbereichsleiter für die Lohnverzinkung und für den Vertrieb der Lohnverzinkungsprodukte zu einem Monatsbruttolohn in Höhe von 9.500,00 DM beschäftigt. Am 02.07.2001 stellte sein Arbeitgeberin einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und stellte den Kläger von der Arbeitsleistung frei. Das Insolvenzverfahren wurde am 01.08.2001 eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser hielt die Freistellung des Klägers aufrecht. Im Betrieb wurde zunächst weiterhin wenn auch in geringem Umfang verzinkt. Masseunzulänglichkeit wurde angezeigt. Seit dem 01.12.2001 wurden keine Verzinkungsarbeiten mehr durchgeführt und fanden nur noch Aufräumarbeiten durch wenige Mitarbeiter statt.

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Gegen die Freistellung wehrte sich der Kläger in dem Verfahren 8 Ca 5068/01 beim Arbeitsgericht Dortmund. Die Klage wurde am 05.12.2001 abgewiesen. Die später unter Aktenzeichen 2 Sa 282/02 eingelegte Berufung nahm der Kläger zurück.

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Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger den beklagten Insolvenzverwalter zunächst als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Insolvenzschuldnerin und persönlich auf Vergütungszahlung für den Freistellungszeitraum (01.08.2001 bis einschließlich 30.11.2001) und auf das 50%-ige Urlaubsgeld und das 60%-ige Weihnachtsgeld in Anspruch genommen. Soweit sich die Klage auf die Vergütungsansprüche gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter bezog, ist im Kammertermin am 19.09.2002 ein Vergleich dahingehend geschlossen worden, dass der Kläger grundsätzlich Vergütungsansprüche für den Zeitraum vom 01.08.2001 bis zum 31.03.2002 unter Berücksichtigung der übergegangenen Ansprüche Dritter gegen die Insolvenzmasse hat.

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Mit der noch anhängigen Klage gegen den Insolvenzverwalter verfolgt der Kläger im Wege der Leistungsklage seine Ansprüche aus dem Gesichtspunkt der Insolvenzverwalterhaftung der §§ 60, 61 InsO gegen den Beklagten persönlich weiter.

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Er hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden sei, dass er zu Unrecht von der Arbeitsleistung freigestellt worden ist. Wäre er nicht freigestellt worden, so wären seine Anspräche aus der tatsächlichen Tätigkeit im Zeitraum vom 01.08.2001 bis zum 30.11.2001 keine nachrangigen Masseverbindlichkeit im Sinne des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO gewesen, sondern vorrangige Masseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO, die ihm auch unmittelbar zugeflossen wären.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilten, an den Kläger

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1. 4.857,27 Euro brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.372,46 Euro netto seit dem 01.09.2001 zu zahlen.

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2. 4.857,27 Euro brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.328,18 Euro netto seit dem 01.10.2001 zu zahlen.

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3. 4.857,27 Euro brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.372,46 Euro netto seit dem 01.11.2001 zu bezahlen.

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4. 4.857,27 Euro brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.328,18 Euro netto seit dem 01.12.2001 zu bezahlen.

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5. Urlaubsgeld in Höhe von 2.428,64 Euro und Weihnachtsgeld in Höhe von 2.914,36 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2001 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat die Ansicht vertreten, er hafte aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt für die Vergütungsansprüche des Klägers für den Freistellungszeitraum aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes. Er habe den Kläger zu Recht von der Arbeitsleistung freigestellt. Bis auf die Verzinkerei seien alle übrigen Abteilungen sofort geschlossen worden. In der Verzinkerei sei zunächst bis Ende Dezember eine Ausproduktion vorgenommen worden. Diese sei mit verringertem Personalbestand dann bis zum 31.10.2001 und schließlich mit weiterer erheblicher Personalverringerung bis in den November hinein vorgenommen worden. Anschließend sei die Verzinkerei endgültig eingestellt worden. Deswegen habe der Kläger mit der von ihm geschuldeten Tätigkeit als Produktionsleiter für die Lohnverzinkung und für den Vertrieb der Lohnverzinkungsprodukte nicht mehr weiter beschäftigt werden können.

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Das Arbeitsgericht Dortmund hat durch Schlußurteil vom 20.03.2003 (6 Ca 2666/02), auf welches vollinhaltlich Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Wert des Streitgegenstandes auf 19.370,80 Euro festgesetzt.

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Gegen das am 23.06.2003 zugestellte Urteil hat der Kläger am 17.07.2003 Berufung eingelegt und diese am 01.08.2003 begründet.

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Er hält das Urteil im tatsächlichen und in der rechtlichen Begründung für rechtsfehlerhaft. Er trägt vor, im Betrieb der Insolvenzschuldnerin sei in der Verzinkerei, in welchem er tätig gewesen sei, unstreitig bis 30.11.2001

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gearbeitet worden, also in dem Zeitraum, für den er Vergütungsansprüche geltend mache. Die Verzinkerei sei auch der Betriebsteil, in dem er den Großteil seiner Arbeitstätigkeit ausgeführt habe. Insoweit seien die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils und die dort angegebenen Prozentzahlen unrichtig. Seine Aufgaben habe nach Freistellung bis Ende November 2001 die von ihm benannte Zeugin S4xxxx K4xxxxx übernommen, und zwar im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung. Die Zeugin K4xxxxx sei seine rechte Hand gewesen und habe aufgrund seiner Anleitung vertretungsweise auch seine Aufgaben übernehmen können. Die Verzinkerei sei unstreitig im hier maßgeblichen Zeitraum fortgeführt worden, und zwar nicht nur im Rahmen der Ausproduktion, sondern darüber hinaus in vollem Umfange. Obwohl sein Arbeitsplatz nicht weggefallen sei, sei er gleichwohl freigestellt worden. Seine Tätigkeiten seien auf die benannte Zeugin übertragen worden. Bei der Entscheidung, ihn von Arbeit freizustellen, seien maßgebliche Gesichtspunkte im Rahmen der Ermessensausübung nach § 315 BGB nicht berücksichtigt worden. Er sei Jahrgang 1942 und damit älter als die als Ersatzkraft eingesetzte Zeugin K4xxxxx. Außerdem sei er älter als er der ebenfalls weiterbeschäftigte, mit der Betriebsfortführung beauftragte Zeuge J1xx. Zudem verfüge er mit einer 22jährigen Beschäftigungszeit bei der Insolvenzschuldnerin über die längere Betriebszugehörigkeit. Er sei zudem zu 50% schwerbehindert, was im Rahmen der Freistellungsentscheidung nicht beachtet worden sei. Die Freistellungsentscheidung halte der Überprüfung am Maßstab des § 315 BGB nicht stand. Das Verschulden des Beklagten liege in dem Unterlassen der Berücksichtigung seiner, des Klägers, Interessen. Er sei daher schadensersatzpflichtig und habe ihn so zu stellen, wie sich seine Vermögensverhältnisse bei ordnungsgemäßer Weiterbeschäftigung dargestellt hätten.

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Der Kläger beantragt,

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1. das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 20.03.2003 – 6 Ca 2666/02 – abzuändern. Es wird nach den Schlussanträgen

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I. Instanz erkannt.

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2. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

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3. Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, eine Haftung nach § 61 Satz 1 InsO scheidet aus. Nach dieser Vorschrift sei der Insolvenzverwalter einem Massegläubiger zum Schadensersatz verpflichtet, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden sei, nicht voll erfüllt werden könne. Zwingende Voraussetzung dieser Haftung sei, dass die Masseverbindlichkeit, für deren Erfüllung der Insolvenzverwalter haften solle, durch eine ihm zuzurechnende Rechtshandlung begründet worden sei. Dies bedeute, dass der Insolvenzverwalter nicht für die Nichterfüllung der ohne sein Zutun entstandenen Masseforderungen, also der sog. oktroyierten Masseverbindlichkeiten, zu haften habe. Die Haftung nach § 61 Satz 1 InsO beschränke sich dem gemäß auf die neuen Massegläubiger, die überhaupt erst durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters zu Massegläubigern würden. Dem entgegen fielen unter die oktroyierten Masseverbindlichkeiten u.a. die Lohnansprüche der Arbeitnehmer, die den Insolvenzverwalter – wie beim Kläger geschehen – zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt, aber nicht mehr eingesetzt habe. Die – nachrangige – Masseforderung, die dem Kläger unzweifelhaft zustehe, sei somit ebenso unzweifelhaft nicht durch eine – wie auch immer geartete – Rechtshandlung von ihm – dem Beklagten, begründet worden. Hierbei handele es sich schlicht und ergreifend um Masseansprüche, die ohne ein weiteres Zutun von ihm als Insolvenzverwalter bis zum Ablauf der Kündigungsfrist aus einem bereits lange Zeit vorher eröffnetes Insolvenzverfahrens begründeten Dauerschuldverhältnis (Arbeitsverhältnis) erwachsen seien.

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Auch eine Haftung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO sei nicht gegeben. Nach

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dieser Vorschrift sei der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der schuldhaft Pflichten verletze, die ihm nach der Insolvenzordnung oblägen. Dass er, der Beklagte, als Insolvenzverwalter eine insolvenzspezifische Pflicht verletzt habe, werde vom Kläger weder vorgetragen und sei auch sonst nicht ersichtlich. Der Insolvenzverwalter habe zwar die dem Schuldner als Arbeitgeber obliegenden Pflichten zu erfüllen, wobei allerdings mehr als zweifelhaft sei, ob die Erfüllung dieser Arbeitgeberpflichten als insolvenzspezifische Pflichten einzuordnen seien. Hiervon sei nicht auszugehen, so dass für die Nichteinhaltung der Arbeitgeberpflichten regelmäßig nur die Insolvenzmasse hafte.

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Die erstmals in der Berufungsbegründung vorgetragene Behauptung, die

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"Aufgaben des Klägers nach seiner Freistellung bis Ende November 2001" habe "die bereits als Zeugin benannte Frau S4xxxx K4xxxxx übernommen", sei nicht nur falsch, sondern auch in prozessualer Hinsicht unbeachtlich. Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel seien nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden seien, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruhe. Das, was der Kläger nunmehr vortrage, hätte er aber ohne weiteres auch schon in erster Instanz vortragen und unter Beweis stellen können. Unabhängig davon sei das Vorbringen des Klägers auch unzutreffend. Er, der Beklagte, habe niemanden, also auch nicht die Zeugin K4xxxxx, "auf den Arbeitsplatz des Klägers" oder statt seiner eingesetzt. Die Zeugin K4xxxxx, die als kaufmännische Sachbearbeiterin tätig gewesen sei, habe nicht als "Vertreterin" des Klägers fungiert. Sie habe im übrigen für ihn, den Beklagten, nur Rechnungen geschrieben und Unterlagen herausgesucht, die zu Abwicklungs- und Vertretungszwecken benötigt worden seien

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(Kunden- und Lieferantenverträge, sonstige Verträge, Rechnungen etc.). Soweit der Kläger nunmehr erstmals in der Berufungsbegründung, wenn auch nur in einem Nebensatz, die Ansicht vertrete, er sei mit dem Zeugen J1xx vergleichbar gewesen, sei er auch mit dieser Behauptung ausgeschlossen, da das Vorbringen verspätet sei. Im übrigen träfe es auch nicht zu. Der Zeuge J1xx sei als Betriebsleiter in allen drei Betriebsabteilungen der Insolvenzschuldnerin eingesetzt gewesen. Er habe in erster Linie die Aufgabe gehabt, die technische Gesamtüberwachung auszuführen und vor allen Dingen die Verwertung der Maschinen und maschinellen Anlagen vorzubereiten. Zu derartigen Tätigkeiten sei der Kläger schon von seiner Ausbildung her offensichtlich nicht in der Lage. Weitere Ausführungen zu § 315 BGB erübrigten sich, da sich kein einziger Arbeitnehmer eingesetzt worden sei, der auch nur ansatzweise mit dem Kläger vergleichbar gewesen wäre. Bei den weiterbeschäftigten Arbeitnehmern habe es sich – außer den vorstehend bereits erwähnten Zeugen – ansonsten um einfache Produktionsmitarbeiter, Handwerker und eine Angestellte im kaufmännischen Bereich, die Zeugin F5x, gehandelt.

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Das Landesarbeitsgericht hat die Beschlüsse des Amtsgerichts Dortmund vom 02.07.2001 und 01.08.2001 (258 IN 28/01) zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme gemacht.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg und führt deshalb zur Zurückweisung des Rechtsmittels.

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Der Beklagte haftet für die Nichterfüllung der Altmasseverbindlichkeiten des Klägers weder aus § 61 InsO noch aus § 60 InsO persönlich.

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1. Eine Haftung des Beklagten nach § 61 Satz 1 InsO scheidet aus. Nach dieser Vorschrift ist der Insolvenzverwalter einem Massegläubiger zum Schadensersatz verpflichtet, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, nicht voll erfüllt werden kann. Zwingende Voraussetzung des § 61 Satz 1 InsO ist, dass die Masseverbindlichkeit, für deren Erfüllung der Insolvenzverwalter haften soll, durch eine ihm zuzurechnende "Rechtshandlung" begründet wurde (J. Laws, MDR 2003, 787, 788; Uhlenbruck/Uhlenbruck, 12. Aufl., § 61 InsO Rn. 3).

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1.1. Begründet der Insolvenzverwalter durch eigene "Rechtshandlungen" Masseverbindlichkeiten, so tritt seine Haftung ein, wenn ihm nicht der Nachweis gelingt, dass er bei der Begründung der Verbindlichkeiten die Unzulänglichkeit der Masse nicht hat erkennen können (§ 61 Satz 2 InsO). Dies bedeutet, dass der Insolvenzverwalter nicht für die Nichterfüllung der ohne sein Zutun entstandenen Masseforderungen haftet (J. Laws, MDR 2003, 787, 788). In solchen Fällen spricht man von "aufgezwungenen" (oktroyierten) Masseverbindlichkeiten (vgl. hierzu § 90 InsO), weil der Insolvenzverwalter auf die Entstehung der Masseverbindlichkeit und deren Höhe keinen Einfluss hat (vgl. dazu näher Uhlenbruck, KTS 1976, 212 ff.). Aufgezwungene Masseverbindlichkeiten sind namentlich die Lohn- und Gehaltsansprüche aus Arbeitsverhältnissen für die Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen, auf deren Entstehen und Höhe der Insolvenzverwalter – falls er die Arbeitnehmer ordnungsgemäß freigestellt und ihnen zum frühestmöglichen Kündigungstermin gekündigt hat – im übrigen keinerlei Einfluß hat (J. Laws, MDR 2003, 787, 788). Die Haftung nach § 61 Satz 1 InsO gilt demnach nicht für die sog. Altmassegläubiger, sondern beschränkt sich dem gemäß auf die sog. Neumassegläubiger, die überhaupt erst durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters zu Massegläubigern werden (Kübler/Prütting/Lüke, Lsbl., § 61 InsO Rn. 1). Aus § 61 InsO haftet der Insolvenzverwalter nur, aber immer dann, wenn er Masseverbindlichkeiten aufgrund vorwerfbar unzutreffender Einschätzung des Masseumfangs eingeht (Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363, 364).

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1.2. Dem entgegen fallen unter die oktroyierten Masseverbindlichkeiten die Entgelt und Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer, die der Insolvenzverwalter zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt, aber nicht mehr eingesetzt, sondern von der Arbeit freigestellt hat (J. Laws, MDR 2003, 787, 788). Bei Masseunzulänglichkeit sind nämlich Entgeltansprüche der Arbeitnehmer nur dann als Masseverbindlichkeiten anzusehen, soweit der endgültige Insolvenzverwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Gleiches gilt für Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der sog.

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"starke" vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist (§ 21 Abs. 2 i.V.m. § 22 Abs. 1 S. 1 InsO), für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat (§ 55 Abs. 2 S. 2 InsO). Im Umkehrschluß folgt daraus, dass der Gesetzgeber bei Arbeitsverhältnissen die Möglichkeit der Nichtinanspruchnahme der Gegenleistung voraussetzt (LAG Hamm v. 27.09.2000 – 2 Sa 1178/00, MDR 2001, 472 = NZA-RR 2001, 654 = NZI 2001, 499 = ZInsO 2001, 333 = ZIP 2001, 435; LAG Hamm v. 06.09.2001 – 4 Sa 1276/01, AR-Blattei ES 915 Nr. 13 = LAGReport 2001, 22 = ZInsO 2002, 45; zust. Hess, InVo 2001, 117, 122; Pirscher, ZInsO 2001, 698, 699; Weisemann, DZWIR 2001, 151, 152; a.A. Moll, EWiR 2001, 487, 488; Oberhofer, ZInsO 2002, 21, 22), allerdings ohne eine Aussage darüber zu treffen, welche rechtlichen Bindungen dabei zu beachten sind. Es muss auf die allgemeinen arbeitsrechtlichen Suspendierungsgrundsätze zurückgegriffen werden. Dabei sind insolvenzspezifische Besonderheiten zu berücksichtigen, so dass von einem "insolvenzspezifischen" Freistellungsrecht (Ausdruck geprägt von Bertram, NZI 2001, 625, 627) gesprochen werden kann. Dieses kann bei reduziertem Beschäftigungsbedarf und zur Schonung der Masse bereits vor Ausspruch der Kündigungen in Betracht kommen (LAG Hamm v. 27.09.2000 – 2 Sa 1178/00, a.a.O.; LAG Hamm v. 06.09.2001 – 4 Sa 1276/01, a.a.O.). Der Kläger hat sich erfolglos gegen seine Freistellung zur Wehr gesetzt. Nachdem seine Klage durch Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 05.12.2001 (8 Ca 5068/01) abgewiesen und der Kläger die später unter Aktenzeichen 2 Sa 282/02 eingelegte Berufung zurückgenommen hat, steht bindend fest, dass Beklagte als Insolvenzverwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit, also im streitgegenständlichen Zeitraum, für die Insolvenzmasse die Arbeitsleistung des Klägers gerade nicht in Anspruch genommen hat (§ 209 Abs. 3 Nr. 3 InsO). Damit gehören die eingeklagten Zahlungsansprüche des Klägers zu den Altmasseverbindlichkeiten (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Da der Beklagte dem Kläger auch zum frühestmöglichen Kündigungstermin gekündigt hat (§ 209 Abs. 3 Nr. 2 InsO), verbleibt es auch insoweit bei der sog. Altmasseverbindlichkeit (Pape, ZInsO 2003, 1013, 1016). Mithin scheidet eine Haftung nach § 61 Satz 1 InsO aus, denn es mangelt an einer

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Masseverbindlichkeit, die durch eine "Rechtshandlung" des Beklagten als Insolvenzverwalter begründet worden ist.

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2. Eine Haftung nach § 60 Abs. 1 Satz l InsO ist ebenfalls nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift ist der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft eine ihm obliegende Pflicht verletzt. Ein "Ausufern" der persönlichen Haftung des Verwalters wird durch die Beschränkung potentiell haftungsbegründender Verhaltensweisen auf die Verletzung "insolvenzspezifischer" Pflichten verhindert (Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363, 368).

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2.1. Dabei ist zu differenzieren zwischen der "externen" Haftung gegenüber "Beteiligten" und der "internen" Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters gegenüber dem Insolvenzschuldner oder Schuldnerunternehmen (siehe dazu Uhlenbruck/Uhlenbruck, 12. Aufl., § 60 InsO Rn. 4 ff. m.w.N.). Während es sich bei der internen Haftung immer um die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten handelt, ist bei der externen Haftung im Einzelfall zu unterscheiden: Für die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten haftet der Insolvenzverwalter gegenüber Dritten nach § 60 InsO, für die schuldhafte Verletzung nichtinsolvenzspezifischer Pflichten dagegen nach allgemeinem Recht (Uhlenbruck/Uhlenbruck, 12. Aufl., § 60 InsO Rn. 8). Der Insolvenzverwalter hat zwar die dem Schuldner als Arbeitgeber obliegenden Pflichten zu erfüllen, für die Nichterfüllung der Arbeitgeberpflichten haftet aber regelmäßig nur die Insolvenzmasse. Dies gilt zunächst für Kündigungen, denn es handelt sich beim Ausspruch von Kündigungen nicht um insolvenzspezifische Geschäfte (BAG v. 21.07.1988 – 2 AZR 75/88, KTS 1989, 422 = NZA 1989, 264 = ZIP 1989, 57). Im Vorfeld der Kündigungen wird zwar ein "insolvenzspezifisches" Freistellungsrecht anerkannt, dies bedeutet jedoch nur, dass der (vorläufige bzw. endgültige) Insolvenzverwalter bei seiner Freistellungsentscheidung nicht frei von rechtlichen Schranken ist, sondern die insolvenzspezifischen Besonderheiten, insbesondere die in § 1 InsO formulierten Ziele des Insolvenzverfahrens zu berücksichtigen hat (LAG Hamm v. 27.09.2000 – 2 Sa 1178/00, a.a.O.; LAG Hamm v. 06.09.2001 – 4 Sa 1276/01, a.a.O.). Bei der Ausübung des billigen Ermessens nach § 315 Abs. 1 BGB können auch soziale Gesichtspunkte wie Alter, Betriebszugehörigkeit, Familienstand und finanzielle Interessen eine Rolle spielen. Eine direkte Anwendung des § 1 Abs. 3 KSchG hingegen scheidet wegen des unterschiedlichen Anwendungsbereichs und des anders gelagerten Normzwecks aus. In die Abwägung der

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Freistellungsentscheidung einzubeziehen sind insolvenzspezifische, betriebliche und soziale Gesichtspunkte (LAG Hamm v. 27.09.2000 – 2 Sa 1178/00, a.a.O.; LAG Hamm v. 06.09.2001 – 4 Sa 1276/01, a.a.O.). Es ist vom Kläger weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Beklagte als Insolvenzverwalter bei der Ausübung des Freistellungsrechts seine insolvenzspezifischen Pflichten, insbesondere aus § 1 InsO, verletzt hat. Vielmehr erfüllt er mit der Freistellung von im Rahmen der Abwicklung nicht mehr benötigter Arbeitnehmer seine insolvenzspezifische Pflicht der Masseerhaltung bzw. vermehrung.

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2.2. Für die schuldhafte Verletzung nichtinsolvenzspezifischer Pflichten haftet der Insolvenzverwalter gegenüber Dritten nur nach allgemeinem Recht. In Betracht kommen hier vor allem die deliktsrechtlichen Vorschriften der §§ 823 ff. BGB, Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c. = § 311 Abs. 2 BGB n.F.) sowie wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten (Uhlenbruck/Uhlenbruck, 12. Aufl., § 60 InsO Rn. 8) und wegen positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB n.F.). Das Schuldrechtmodernisierungsgesetz hat als Kernstück der Neuregelung des Leistungsstörungsrechts im Rahmen einer Generalklausel den Zentraltatbestand der Pflichtverletzung eingeführt (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.), der für den Bereich der einfachen Schadensersatzpflicht die bisherigen Rechtsinstitute, Unmöglichkeit, Verzug und positive

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Vertragsverletzung zusammenfasst. Nach dieser Vorschrift haftet der Schuldner aus einem (vertraglichen oder gesetzlichen) Schuldverhältnis wegen jeder "Pflichtverletzung". Gemeint ist damit jedes Verhalten, das hinter dem vertraglich festgelegten "Programm" zurückbleibt (Däubler, NJW 2001, 3729, 3731). Die Pflichtverletzung kann als objektive Größe gleichermaßen die Hauptleistung wie auch eine Nebenleistungspflicht oder eine Schutzpflicht betreffen und führt zu einem Schadenersatzanspruch des Gläubigers, wenn sie vom Schuldner zu vertreten ist (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.). Vorliegend hat der Kläger die schuldhafte Verletzung dieser nichtinsolvenzspezifischen Pflicht durch den Beklagten nicht schlüssig dargelegt. Er trägt zwar vor, seine Aufgaben in der Verzinkerei habe nach seiner Freistellung bis Ende November 2001 die von ihm benannte Zeugin S4xxxx K4xxxxx übernommen, und zwar im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung. Bei der Entscheidung, ihn von Arbeit freizustellen, seien maßgebliche Gesichtspunkte im Rahmen der Ermessensausübung nach § 315 BGB nicht berücksichtigt worden. Er sei Jahrgang 1942 und damit älter als die als Ersatzkraft eingesetzte Zeugin K4xxxxx. Außerdem sei er älter als er der ebenfalls weiterbeschäftigte, mit der Betriebsfortführung beauftragte Zeuge J1xx. Zudem verfüge er mit einer 22jährigen Beschäftigungszeit bei der Insolvenzschuldnerin über die längere Betriebszugehörigkeit und sei zu 50% schwerbehindert, was im Rahmen der Freistellungsentscheidung nicht beachtet worden sei. Auf das Gegenvorbringen des Beklagten, die Zeugin K4xxxxx, die als kaufmännische Sachbearbeiterin tätig gewesen sei, habe nicht als "Vertreterin" des Klägers fungiert, sondern habe für ihn, den Beklagten, nur Rechnungen geschrieben und Unterlagen herausgesucht, die zu Abwicklungs- und Vertretungszwecken benötigt worden seien (Kunden- und Lieferantenverträge, sonstige Verträge, Rechnungen etc.), geht der Kläger überhaupt nicht ein. Die Zeugin K4xxxxx ist als kaufmännische Sachbearbeiterin mit dem Kläger, der bei der Insolvenzschuldnerin als Produktionsbereichsleiter für die Lohnverzinkung und für den Vertrieb der Lohnverzinkungsprodukte tätig war, nicht vergleichbar, so dass ein Austausch der beiden Mitarbeiter überhaupt nicht in Betracht zu ziehen war. Auch mit dem Zeugen J1xx, der als Betriebsleiter in allen drei Betriebsabteilungen der Insolvenzschuldnerin eingesetzt gewesen ist und der in erster Linie die Aufgabe hatte, die technische Gesamtüberwachung auszuführen und vor allen Dingen die Verwertung der Maschinen und maschinellen Anlagen vorzubereiten, ist der Kläger nicht vergleichbar. Durch die Weiterbeschäftigung dieser beiden Mitarbeiter hat der Beklagte mithin keine Rechte des Klägers verletzt, so dass eine Haftung auch nach allgemeinem Recht ausscheidet.

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3. Nach alledem hat die Berufung des Klägers hat ohne Erfolg bleiben

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müssen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Wert des Streitgegenstandes war nach § 25 Abs. 1 GKG, § 9 BRAGO in Verbindung mit §§ 3 ff. ZPO auf die Höhe der eingeklagten Forderungen festzusetzen. Der Streitwertbeschluss hat mit der Urteilsformel verbunden werden können. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 1 ArbGG ist bei der vorliegenden Einzelfallgestaltung nicht ersichtlich.

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Berscheid

Luther

Rüffer

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/Woi.