1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die Parteien streiten im Rahmen einer Stufenklage um restliche Provisionsansprüche aus einem beendeten Arbeitsverhältnis und deren Feststellung zur Konkurstabelle.

2

Der Beklagte ist der durch Beschluß des Amtsgerichts Höxter vom 01.09.1998 (9 N 28/98) bestellte Konkursverwalter über das Vermögen der Zenker-Fenster GmbH &Co. KG (Gemeinschuldnerin) aus Höxter, die sich mit der Herstellung und mit dem Vertrieb von Fenstern befaßt hat.

3

Der Kläger war bei der Gemeinschuldnerin in der Niederlassung in Norderstedt seit dem 01.05.1997 als Außendienstmitarbeiter beschäftigt. Nach seinem Arbeitsvertrag bestand die Arbeitsvergütung in einem monatlichen Fixgehalt von 1.000,00 DM und Provisionen, die für von ihm abgeschlossene Aufträge zu zahlen waren, und zwar für ZF-Produkte (System FM) 30% des Deckungsbeitrages, für Handelsware 25% des Deckungsbeitrages.

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Der Kläger hat Provisionsansprüche in Höhe von 18.943,02 DM zur Konkurstabelle angemeldet und - nachdem der Beklagte gegen die Anmeldung Widerspruch erhoben hat - Konkursfeststellungsklage vor dem Arbeitsgericht Neumünster erhoben. Dieses hat durch Urteil vom 19.04.2000 (1 Ca 1732 b/99) die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein durch Urteil vom 15.07.2001 (4 Sa 276/00) mit dem Bemerken zurückgewiesen, dass die Provisionszahlungen zur Zeit noch nicht fällig seien.

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Mit Klageschrift vom 10.10.2001, bei dem Arbeitsgericht Paderborn am 11.10.2001 eingegangen, hat der Kläger Klage mit den Anträgen erhoben, den Beklagten zu verurteilen:

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1. dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, welche Deckungsbeiträge sich aus den Geschäften ergeben haben, die der Kläger in der Zeit vom 01.09.1997 bis zum 01.01.1998 abgeschlossen hatte, und

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1. erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides statt zu versichern und

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1. Provisionsforderungen des Klägers in nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes seit Rechtshängigkeit im Range des § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO festzustellen.

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Im Termin vom 24.01.2002 war der Kläger nicht vertreten gewesen, so dass seine Klage antragsgemäß durch Versäumnisurteil abgewiesen, ihm die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und der Wert des Streitgegenstandes auf 4.000,00 DM festgesetzt worden ist.

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Im Einspruchstermin vom 20.06.2002 ist der Kläger abermals nicht vertreten gewesen, so dass das Arbeitsgericht Paderborn antragsgemäß durch Zweites Versäumnisurteil wie folgt erkannt hat:

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Der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil vom 24.01.2002 wird als unzulässig zurückgewiesen.

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Das Versäumnisurteil vom 24.01.2002 wird aufrechterhalten.

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Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

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Es bleibt bei der Streitwertfestsetzung aus dem Versäumnisurteil vom 24.01.2002.

15

Der Einspruchstermin war auf 11.30 Uhr terminiert, das Zweite Versäumnisurteil ist ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 20.06.2002 um 11.46 Uhr verkündet worden. Die Gerichtsakte befindet sich im Aktenvermerk der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts mit folgendem Inhalt:

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Anwaltskanzlei Ricken pp. teilte telefonisch mit, dass Herr RA Ricken voraussichtlich verspätete zum Termin erscheinen wird.

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BB, 20.06.02

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gez. Kuberczyk

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erhalten: Viertel vor Zwölf nach Verkündung des VU.

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gez. Kastner

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gez. Bienek

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gez. Müsse

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Gegen das ihm am 26.06.2002 zugestellte Zweite Versäumnisurteil hat der Kläger am 18.07.2002 Berufung eingelegt und dies am Montag, dem 19.08.2002, begründet.

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Er trägt vor, veranlasst durch ein Missgeschick seines Prozessbevollmächtigten sei dieser nicht pünktlich zur angesetzten Terminsstunde um 11.30 Uhr erschienen. Am Morgen des 20.06.2002 sei der Hauptrechner im Arbeitszimmer seines Prozessbevollmächtigten "abgestürzt". Die in ein Netz aller Mitarbeiter eingebundene Anwaltsoftware habe diesen Absturz herbeigeführt. Sein Prozessbevollmächtigter sei persönlich damit befasst gewesen, Reste dieser Software zunächst zu entfernen und dann komplett neu zu installieren. Bedauerlicherweise sei durch die dabei abgeforderte Konzentration des herannahenden Termins übersehen, der Blick auf die Uhr unterlassen und sein Prozessbevollmächtigter erst durch eine Mitarbeiterin nachhaltig daran erinnert worden, dass es bereits 11.30 Uhr sei. Sein Prozessbevollmächtigter habe daraufhin die Mitarbeiterin gebeten, sofort beim Arbeitsgericht anzurufen und mitzuteilen, dass er sich verspätet habe und zum Gericht unterwegs sei. Sein Prozessbevollmächtigter habe sich sofort und schnellmöglichst mit Pkw zum Arbeitsgericht begeben und er sei dort kurz vor 11.50 Uhr eingetroffen. Der Sitzungssaal sei leer gewesen. Lediglich die Protokollführerin habe noch vor dem Rechner gesessen. Sie habe ihm erklärt, dass inzwischen Versäumnisurteil ergangen sei. Zur genauen Kontrolle der Uhrzeit habe sein Prozessbevollmächtigter sofort nach Rückkehr vom Arbeitsgericht daraufhin den im Büro stets eingeschalteten

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Telefondrucker, mit welchem jedes nach außen geführte Telefongespräch mit Tag und Zeitpunkt festgehalten werde, überprüft. Nach diesen Gesprächsprotokollaufzeichnungen des 20.06.2002 sei auch verzeichnet, dass an diesem Tage in der Zeit von 10.27 Uhr bis 10.29 Uhr das Arbeitsgericht Paderborn unter der Rufnummer 05251/691620 angerufen worden sei. Da dies aber nicht habe zutreffend sein können, sei ein Vergleich der gedruckten Zeit mit der Normzeit der Telekom vorgenommen worden. Dabei habe sich herausgestellt, dass das Aufzeichnungsprotokoll nicht die tatsächlich genaue Uhrzeit wiedergegeben habe, sondern dass diese geringfügig zeitig verschoben worden sei. Ein Kontrollanruf auf die Telefonnummer 0170/8669465 um aufgeteilt 10.50 Uhr habe ergeben, dass eine Zeitverschiebung zur Telekomzeit von einer Stunde und neun Minuten festzustellen sei. Dieser Kontrollanruf sowohl von der Zeitübereinstimmung habe sein Prozessbevollmächtigter mit der Anwaltskollegin Eickel geführt. Es steht demnach fest, dass das Arbeitsgericht Paderborn um 10.36 Uhr angerufen und über das Zuspätkommen seines Prozeßbevollmächtigten informiert worden sei. Aus den Akten des Arbeitsgerichts ergäbe sich aus dem Vermerk vom 20.06.2002, dass die Vorsitzende den Aktenvermerk um 11.45 Uhr nach Verkündung des Versäumnisurteils erhalten habe. Aus dem Sitzungsprotokoll ergäbe sich, dass das Versäumnisurteil um 10.46 Uhr ergangen sei. Entgegen dem Wortlaut des Protokolls, das dahingehend lautet: "Die ordnungsgemäße und rechtzeitige Ladung des Klägers zum heutigen Termin mit Empfangsbekenntnis vom 26.04.2002 wurde festgestellt", sei wohl dahingehend zu berichtigen, dass die rechtzeitige Ladung seines Prozessbevollmächtigten habe festgestellt werden können. Eine Ladung des Klägers habe nie festgestellt werden dürfen. Die Richtigkeit des vorgenannten Tatsachen, soweit Handlung und Wissen seines Prozessbevollmächtigten beträfen, habe diese anwaltlich als richtig versichert. Das zweite Versäumnisurteil sei aufzuheben, da aus der Sicht seines Prozessbevollmächtigten ein Verstoß der Prozeßbevollmächtigten des Beklagten gegen § 13 der Berufsordnung festzustellen sei, mit dem er nicht habe rechnen können. Da bereits um 11.45 Uhr das Versäumnisurteil ergangen sei, sei Voraussetzung, dass die Prozessbevollmächtigte des Beklagten vor Ablauf von 15 Minuten des Wartens das Versäumnisurteil beantragt habe. Es sei Brauch und Üblichkeit, wenn schon gegen die Unterlassungsvorschrift des § 13 der Berufsordnung verstoßen wird, es zumindest durch ein Anruf im Büro der Gegenseite abgeklärt werde, ob der Termin möglicherweise durch Büroversehen oder anderer Hinderungsgründe versäumt worden sei. Dies sei unterlassen worden. Andererseits sei auch die Vorsitzende etwas vorschnell mit dem Erlass des zweiten Versäumnisurteils gewesen, wobei es im Übrigen auf den zufälligen Zeitablauf des Telefonanrufs und Weitergabe des Anrufs zurückzuführen sei, dass überhaupt vor Verkündung desselben der Aktenvermerk nicht weitergereicht worden sei. Die durch Verspätung entstandene Säumnis werde für hinreichend entschuldigt erachtet.

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Der Kläger beantragt,

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das zweite Versäumnisurteil des Arbeitsgerichtes Paderborn vom 20.06.2002 Aktenzeichen - 3 (1) Ca 760/01 - aufzuheben und die Sache an das Arbeitsgericht Paderborn zur weiteren Verhandlung über den Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 24.01.2002 zurückzuweisen, sowie den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

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Er verwahrt sich gegen den Vorwurf, seine Prozessbevollmächtigte habe vorsätzlich gegen § 13 der Berufsordnung verstoßen. Unrichtig sei, dass weit vor Ablauf von 15 Minuten das Versäumnisurteil beantragt worden sei. Richtig zu stellen sei, dass ausweislich des Sitzungsprotokolls das Versäumnisurteil um 11.46 Uhr und mithin korrekt ergangen sei. Weder für das Arbeitsgericht noch für seine Prozessbevollmächtigte hätten sich zu diesem Zeitpunkt Gesichtspunkte ergeben, unter denen ein verspätetes Erscheinen des Prozeßbevollmächtigten des Klägers als wahrscheinlich erschienen sei.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg und führt deshalb zur Zurückweisung des Rechtsmittels.

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Das Zweite Versäumnisurteil ist vom Arbeitsgericht ordnungsgemäß erlassen worden, da der Kläger schuldhaft im Einspruchstermin säumig gewesen ist und sich dabei das Verschulden seines Prozeßbevollmächtigten nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muß.

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1. Erscheint der Einspruchsführer nicht in der zur mündlichen Verhandlung über den von ihm eingelegten Einspruch bestimmten Sitzung oder in derjenigen Sitzung, auf welche die Verhandlung vertagt ist, nicht oder verhandelt er im Einspruchstermin nicht, dann ist sein Einspruch auf Antrag des Prozeßgegners durch sog. Zweites Versäumnisurteil zu verwerfen (§ 345 ZPO). § 345 ZPO schafft für den Fall zweimaliger aufeinanderfolgender Säumnis derselben Partei Abhilfe und unterbindet die "Flucht in die Säumnis" durch die Möglichkeit des nicht mehr durch Einspruch und nur noch bedingt durch Rechtsmittel (§ 64 Abs. 2 Buchst. d ArbGG) anfechtbaren Zweiten Versäumnisurteils. Besonderheiten gegenüber dem zivilprozessualen Verfahren hinsichtlich der Voraussetzungen und den Erlaß eines zweiten Versäumnisurteils bestehen im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht. Das hat der Gesetzgeber durch die Verweisung auf § 345 ZPO in § 59 Satz 4 ArbGG nochmals klargestellt (Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, § 59 ArbGG Rz. 43).

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1.1. Wird ein Zweites Versäumnisurteil erlassen, so bedarf es zur Begründung der Berufung zwar grundsätzlich der vollständigen Darlegung (BGH, Urt. v. 27.09.1990 - VII ZR 135/90, MDR 1991, 328 = NJW 1991, 42 = ZIP 1990, 1628; siehe dazu auch Mennicke, MDR 1992, 221 ff.) der Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen sollen, es habe kein Fall der Versäumung vorgelegen (§ 64 Abs. 2 Buchst. d ArbGG). Anders als sonst ist hier die Schlüssigkeit des Sachvortrags bereits bei der Frage der Zulässigkeit des Rechtsmittels zu prüfen (BGH, Bes. v. 24.01.1985 - I ZR 113/84, VersR 1985, 542; BGH, Bes. v. 23.09.1987 - III ZB 15/87, BGHR § 513 Abs. 2 Satz 1 ZPO Säumnis Nr. 1). Diese Grundsätze gelten auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren (BAG, Urt. v. 08.04.1974 - 2 AZR 542/73, AP Nr. 5 zu § 513 ZPO = EzA § 513 ZPO Nr. 1; LAG Köln, Urt. v. 19.02.1993 - 13 Sa 1054/92, LAGE § 513 ZPO Nr. 7; LAG Köln, Urt. v. 29.10.1993 - 4 Sa 707/93, LAGE § 513 ZPO Nr. 8 = MDR 1994, 1046; LAG München, Urt. v. 25.11.1993 - 4 Sa 551/93, LAGE § 513 ZPO Nr. 9; LAG Köln, Urt. v. 16.02.1995 - 10 Sa 684/94, LAGE § 513 ZPO Nr. 12 = ARST 1995, 211), zumal mit Inkrafttreten des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27.07.2001 (BGBl. I S. 1887) mit § 64 Abs. 2 Buchst. d ArbGG eine dem § 514 Abs. 2 ZPO n.F. entsprechende Vorschrift geschaffen worden ist. Der Prüfungsmaßstab ist in beiden Vorschriften gleich, die Berufung ist nunmehr auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren ohne streitwertmäßige Beschränkung statthaft.

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1.2. Ist die Partei, die den Einspruch eingelegt hat, ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert, kann gegen sie kein Zweites Versäumnisurteil erlassen werden (BGH, Urt. v. 16.07.1998 - VII ZR 409/97, MDR 1998, 1251 = NJW 1998, 3125 = VersR 1999, 77). Die Verschuldensfrage ist nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen wie bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (BGH, Urt. v. 22.04.1999 - IX ZR 364/98, MDR 1999, 1025 = NJW 1999, 2120). Anders als nach § 337 Satz 1 ZPO a.F. wird kein unabwendbarer Zufall verlangt, es reicht die übliche, von einem ordentlichen Rechtsanwalt zu fordernde Sorgfalt aus (BGH, Urt. v. 19.11.1998 - IX ZR 152/98, MDR 1999, 178 [E. Schneider] = NJW 1999, 724 = VersR 2000, 121, m.w.N.).

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2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist der Kläger vorliegend im Kammertermin vom 20.06.2001 vor dem Arbeitsgericht unentschuldbar säumig gewesen. Erscheint eine Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht oder verhandelt sie nicht (§ 333 ZPO), so hat das Arbeitsgericht - wie beim Ersten Versäumnisurteil - vor Erlaß eines Zweiten Versäumnisurteils das Vorliegen der allgemeinen Prozeßvoraussetzungen festzustellen (Düwell/Lipke/Ziemann, § 59

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ArbGG Rz. 12) und des weiteren zu prüfen, ob ein Fall der Säumnis überhaupt gegeben ist. Das ist der Fall (GK-ArbGG/Dörner, § 59 ArbGG Rz. 3; ähnl. Zöller/Herget, vor § 330 ZPO Rz. 2-6), wenn

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1. der Termin zur mündlichen Verhandlung ordnungsgemäß vor dem Prozeßgericht bestimmt worden ist (§ 216 Abs. 2 ZPO),

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1. die nicht erschienene Partei ordnungsgemäß geladen worden ist (§ 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO),

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1. die Ladungs- und ggf. Einlassungsfristen eingehalten sind,

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1. die Partei bei Aufruf am richtigen Ort und zur rechten Zeit nicht erschienen ist oder nicht verhandelt,

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1. kein Grund zur Zurückweisung des Antrages oder zur Vertagung von Amts wegen (§§ 335, 337 ZPO) vorliegt.

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2.1. Ein Zweites Versäumnisurteil darf insbesondere dann nicht ergehen, wenn die Voraussetzungen des § 337 Satz 1 ZPO erfüllt sind. Das Arbeitsgericht hat nach dieser Vorschrift die Verhandlung über den Antrag auf Erlaß des Versäumnisurteils zu vertagen, wenn die vom Vorsitzenden bestimmte Einlassungs- oder Ladungsfrist zu kurz bemessen oder wenn die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist. Ein Dafürhalten, daß die Partei oder ihr Vertreter kein Verschulden an der Säumnis trägt (zweite Alternative), liegt zum einen dann vor, wenn die verhinderte Partei rechtzeitig vor Erlaß des Versäumnisurteils Mitteilung von dem Hinderungsgrund macht, kann zum anderen aber auch dann gegeben sein, wenn der Vorsitzende aus äußeren Umständen schließen kann, daß das Nichterscheinen auf einem entschuldbaren Versehen des Nichterschienenen beruht (GK-ArbGG/Dörner, § 59 ArbGG Rz. 22). Bei straßenverkehrsbedingter Säumnis ist anerkannt, daß dann kein Versäumnisurteil ergehen darf, wenn der Rechtsanwalt mit dem in seinem Fahrzeug mitgeführten "Handy" das Arbeitsgericht innerhalb der Wartefrist über den plötzlichen Eintritt der Verkehrsbehinderung und/oder von der - behobenen - Behinderung und seinem unverzüglichen Erscheinen benachrichtigt (BGH, Urt. v. 19.11.1998 - IX ZR 152/98, MDR 1999, 178 [Schneider] = NJW 1999, 724 = VersR 2000, 121). Wird dagegen nicht dem Arbeitsgericht, sondern nur dem Gegenanwalt mitgeteilt, daß der noch nicht erschienene Prozeßbevollmächtigte im Stau stecke, so muß der Nichterschienene damit rechnen, dass der Gegenanwalt die

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Interessen seines Mandanten vor die kollegiale Rücksichtnahme stellt (KG Berlin, Urt. v. 13.10.1994 - 20 U 380/93, KGR Berlin 1995, 36). Auch eine Partei, die infolge der Autopanne den Termin versäumt, kann sich dann nicht auf einen "unabwendbaren Zufall" i.S.d. § 337 ZPO berufen, wenn sie eine noch vor dem Termin mögliche Benachrichtigung des Arbeitsgerichts von dem Hindernis unterlassen hat (BAG, Urt. v. 19.10.1971 - 1 AZR 98/71, MDR 1972, 360 = NJW 1972, 790; LAG Hamm, Urt. v. 24.04.1973 - 7 Sa 147/73, ARST 1975, 128; LAG Nürnberg, Urt. v. 22.10.1976 - 2 Sa 214/76, ARST 1977, 175; a.A. LG Berlin, Urt. v. 21.07.1994 - 67 S 179/94, MDR 1995, 1067, das die Mitteilung des Entschuldigungsgrundes nicht für notwendig hält).

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2.2. Auf das "Mißgeschick" des Prozeßbevollmächtigten des Klägers übertragen heißt das, daß eine fernmündliche Benachrichtigung des Arbeitsgerichts durch die Anwaltskanzlei von der Verspätung die Mitteilung des Entschuldigungsgrundes darstellen könnte, wenn sie innerhalb der Wartefrist erfolgt wäre. Die Rechenkünste bei der Feststellung der Uhrzeit des Telefonanrufs sind zwar lesenswert, jedoch steht der von den Mitgliedern der 3. Kammer des Arbeitsgerichts Paderborn unterzeichnete Vermerk, daß die Benachrichtigung über den Anruf der Anwaltskanzlei erst gegen "Viertel vor Zwölf nach Verkündung des VU" vorgelegt worden sei, dagegen und belegt die Säumnis. Das Zeitrisiko zwischen Anruf bei der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts und Übermittlung des Aktenvermerks in den Sitzungssaal muß die säumige Partei tragen. Es ist ein nach § 85 Abs. 2 ZPO der Partei zurechenbarer Organisationsmangel, wenn der Rechtsanwalt nicht dafür Sorge trägt, daß er am Terminstag rechtzeitig und nicht erst zur Terminsstunde darauf hingewiesen wird, zu Gericht zu fahren. Keine schuldlose Säumnis kann sich aus standesrechtlichen Grundsätzen des § 13 BORA ergeben, denn das Standesrecht der Anwaltschaft kann nicht die Anwendung der Vorschriften der Zivilprozeßordnung beeinflussen, so daß gegen die nichtvertretene Partei auch gegen die standesrechtliche Übung auf Antrag Versäumnisurteil ergehen muß (BVerfG, Bes. v. 14.12.1999 - 1 BvR 1327/98, BB 2000, 12 [Römermann] = MDR 2000, 175 [Zuck] = NJW 2000, 347 = VersR 2000, 520; KG Berlin, Urt. v. 13.10.1994 - 20 U 380/93, KGR Berlin 1995, 36; OLG Brandenburg, Urt. v. 17.12.1997 - 1 U 26/97, OLGR Brandenburg 1998, 324 = NJW-RR 1998, 1678; a.A. insoweit LG Bonn, Bes. v. 29.10.1990 - 6 S 137/90, JurBüro 1991, 588), so daß es auf die insoweit erhobenen Rügen des Prozeßbevollmächtigten des Klägers, denen die Prozeßbevollmächtigte des Beklagten entgegengetreten ist, überhaupt nicht ankommt.

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3. Nach alledem hat die Berufung des Klägers ohne Erfolg bleiben müssen.

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3.1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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3.2. Der Wert des Streitgegenstandes war nach § 25 Abs. 1 GKG, § 9 BRAGO i.V.m. §§ 3 ff ZPO auf den Schätzwert der streitigen Provisionsforderung festzusetzen. Der Streitwertbeschluß hat mit der Urteilsformel verbunden werden können.

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3.3. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 1 ArbGG ist bei der vorliegenden Einzelfallgestaltung nicht ersichtlich, denn die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen sind bereits sämtlich beantwortet bzw. konnten dahingestellt bleiben. Die Nichtzulassung der Revision war in den Urteilstenor aufzunehmen, da die Parteien bereits nach Verkündung des Urteils wissen müssen, ob der zwischen ihnen bestehende Konflikt entschieden ist oder nicht (§ 72 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 64 Abs. 3a ArbGG).

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gez.:

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Berscheid

Körtling

Köhler

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/Woi.