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T a t b e s t a n d

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Der Kläger wendet sich mit der vorliegenden am 08.12.2000 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gegen die mit Schreiben vom 27.11.2000 durch den Beklagten ausgesprochene fristgemäße Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 28.02.2001.

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Der Kläger war bei der Firma P1xx S6xxxx GmbH & Co. KG, die etwa 500 Mitarbeiter beschäftigte, seit 1991 als Arbeitnehmer gegen eine Vergütung von zuletzt monatlich 4.750,00 DM brutto tätig. Über das Vermögen der genannten Firma wurde am 01.09.2000 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 27.11.2000 fristgemäß zum 28.02.2001.

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Die Beklagte hatte zuvor am 25.11.2000 einen Interessenausgleich geschlossen, in dem es heißt, der Betrieb werde zum 31.12.2000 stillgelegt, Neuaufträge nicht angenommen und nur noch die vorhandenen Aufträge abgewickelt. Sämtlichen Mitarbeitern würde aus betriebsbedingten Gründen unter Einhaltung der gemäß § 113 Abs. 1 InsO gültigen Kündigungsfrist gekündigt.

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In seiner Klageschrift vom 07.12.2000 hat der Kläger geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Mit Schriftsatz vom 11.12.2000 hat er vorgetragen, die Kündigung sei schon deshalb gegenstandslos, weil sein Arbeitsverhältnis auf die Betriebsübernehme-rin, die Firma P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH, übergegangen sei. Der Kläger hat sich dazu auf ein an die Geschäftspartner und Lieferanten der genannten Firma gerichtetes Schreiben vom 31.10.2000 bezogen, in dem es heißt, es sei nach schwierigen Verhandlungen mit dem Insolvenzverwalter doch noch gelungen, mit der Übernahme der

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Zweigstelle D2xxxxxx wenigstens einen kleinen Teil des alteingesessenen Unternehmens zu retten. Der Geschäftsbetrieb der bisherigen Zweigstelle D2xxxxxx werde ab 01.11.2000 von einer selbständigen D4xxxxxxxx Gesellschaft f2xxxxxxxx unter P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH (S6xxxx D2xxxxxx) fortgeführt. Die Betriebs- und Geschäftsausstattung der bisherigen Zweigstelle von S6xxxx D2xxxxxx werde übernommen, die Arbeitsverträge des Personals und die Aufträge von S6xxxx D2xxxxxx würden fortgeführt.

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Der Beklagte hat zur Erwiderung auf die Klage vorgetragen, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger sei nur vorsorglich gekündigt worden, weil zunächst Zweifel bestanden hätten, ob der Kläger tatsächlich der Zweigstelle D2xxxxxx zuzuordnen sei. Zwischenzeitlich stehe fest, dass der Kläger in der Zweigstelle D2xxxxxx tätig gewesen sei. Bei Kündigungsausspruch sei der Betriebsteil D2xxxxxx bereits auf die Übernehmerin übergegangen, so dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin gewesen sei. Ungeachtet des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses der Klage werde die Kündigung zurückgenommen. Er werde aus der Kündigung keine Rechte herleiten.

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Im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht am 29.03.2001 ist auf übereinstimmenden Antrag der Parteien das Ruhen des Rechtsstreits beschlossen worden.

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In dem beim Arbeitsgericht Dortmund anhängig gewesenen Rechtsstreit 1 Ca 7100/00 (LAG Hamm 3 Sa 1900/01) hat der Kläger die Firma P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH D2xxxxxx auf Übergang seines Arbeitsverhältnisses und Weiterbeschäftigung als Tiefbauarbeiter in Anspruch genommen mit der Begründung, die verklagte Firma habe den Teilbetrieb D2xxxxxx, in dem er beschäftigt gewesen sei, übernommen. Er hat die Firma P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH in D2xxxxxx mit Schreiben vom 08.11.2000 zur Weiterbeschäftigung aufgefordert, seine Arbeitskraft angeboten und darum gebeten, den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu bestätigen. Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte des genannten Verfahrens habe die Räumlichkeiten der Zweigstelle D2xxxxxx, nämlich Büro und L2xxxxxxxx sowie die zu der Zweigstelle gehörenden Baumaschinen ebenso übernommen wie die wesentlichen Aufträge der Zweigstelle D2xxxxxx.

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Am 02.05.2001 schlossen der Kläger und die P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH D2xxxxxx eine Vereinbarung, in der sich die P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxx und T1xx-xxx GmbH verpflichtete, an den Kläger eine Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG, 3 Ziffer 9 EStG in Höhe von 19.000,00 DM zu zahlen. Die Vertragsparteien waren sich nach dem

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Inhalt des Vergleichs einig, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Gemeinschuldnerin nicht auf S6xxxx D2xxxxxx übergegangen ist. Der Geschäftsführer der verklagten Firma P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH zahlte an den Kläger tatsächlich einen Betrag von 22.500,00 DM aus. Aus steuerlichen Gründen wurde in der Vereinbarung vom 02.05.2001 der niedrigere Betrag von 19.000,00 DM schriftlich festgehalten. Deshalb hat der Kläger die Vereinbarung wegen arglistiger Täuschung angefochten.

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Das Arbeitsgericht Dortmund hat in dem Vorprozess durch Urteil vom 21.09.2001 entschieden, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Insolvenzschuldnerin zunächst gemäß § 613 a BGB auf die Paul S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH übergegangen sei. Dieses Arbeitsverhältnis sei durch den wirksamen Vergleich vom 02.05.2001 aufgehoben worden. Die Schriftform des Aufhebungsvertrages sei gewahrt. Ein Anfechtungsrecht stehe dem Kläger nicht zu.

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Das Landesarbeitsgericht Hamm hat die dagegen eingelegte Berufung des Klägers durch Urteil vom 22.05.2002 zurückgewiesen. Auf die Gründe des Berufungsurteils 3 Sa 1900/01 wird Bezug genommen.

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In dem vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger den Beklagten mit Schriftsatz vom 01.08.2001 aufgefordert, sein Angebot, die Kündigung zurückzunehmen, zu erneuern. Er werde es dann annehmen und die Klage zurücknehmen. Dies hat der Beklagte abgelehnt und seinen Vortrag, der Betriebsteil D2xxxxxx sei bereits vor Ausspruch der Kündigung auf die Übernehmerin übergegangen, vertieft.

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Mit Schriftsatz vom 11.10.2001 hat der Kläger der P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH den Streit verkündet.

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Erstmals mit Schriftsatz vom 15.10.2002 bestreitet der Kläger, dass sein Arbeitsverhältnis dem auf die Firma P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH per 01.11.2000 übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen sei. Er bestreite außerdem die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 11.12.2002 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es könne offen bleiben, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege eines Teilbetriebsübergangs auf die P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH ab 01.11.2000 übergegangen sei. In diesem Fall wäre die Kündigungsschutzklage unbegründet, da das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses denknotwendige Voraussetzung für die Überprüfung der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung sei. Die Feststellungsklage bleibe aber auch dann erfolglos, wenn das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht dem übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen sei. Die ausgesprochene Kündigung vom 27.11.2000 sei nämlich gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus dringenden betrieblichen Erfordernissen wegen Einstellung des Geschäftsbetriebes sozial gerechtfertigt. Es hat dem nicht bestrittenen Beschluss der Gläubigerversammlung vom 14.11.2000 über die Stilllegung des Unternehmens zum 31.12.2000 maßgebliche Bedeutung beigemessen. Mit seiner erst am 22.11.2002 erhobenen Rüge der nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats sei der Kläger ausgeschlossen, weil er sich darauf nicht innerhalb der Dreiwochenfrist gemäß § 113 Abs. 2 InsO berufen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

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Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 27.11.2000 nicht aufgelöst worden sei, weiter. Er begründet sein Rechtsmittel wie folgt: Anders als vom Arbeitsgericht angenommen verpflichte § 113 Abs. 2 Satz 1 InsO den Arbeitnehmer nur zur Klageerhebung innerhalb von drei Wochen. Besondere Begründungsanforderungen enthalte das Gesetz nicht. Er sei deshalb nicht gehindert, andere Unwirksamkeitsgründe nachzuschieben. Das Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Der vom Beklagten behauptete Betriebsübergang stehe der Zulässigkeit seiner Klage nicht entgegen, denn er habe die von dem Beklagten insoweit behaupteten Tatsachen bestritten.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidungen nach den Anträgen des Klägers aus der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz zu entscheiden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen. Er verweist im Übrigen auf das Parallelverfahren LAG Hamm 4 Sa 720/02, in dem durch Urteil vom 12.09.2002 die Anhörung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung als ordnungsgemäß erachtet worden sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht hat den Parteien am 23.10.2003 die Beiziehung der Akten der Parallelverfahren LAG Hamm 4 Sa 420/02, LAG Hamm 3 Sa 1900/01 und Arbeitsgericht Herne 6 Ca 1304/01 mitgeteilt und darauf hingewiesen, dass sich der Kläger nach Lage des Falles nicht darauf beschränken könne, den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Firma P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH lediglich zu bestreiten. Auf die Einzelheiten des Richterbriefs vom 23.10.2003 wird Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Klägers bleibt erfolglos. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

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I

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Die Klage ist unschlüssig, weil der Kläger sie auf die zunächst unstreitige Tatsache gestützt hat, sein Arbeitsverhältnis sei im Wege eines Betriebsteilübergangs gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Betriebsteilübernehmerin, die Firma P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH, übergegangen. Stützt ein Arbeitnehmer wie im vorliegenden Fall seine Kündigungsschutzklage auf die Behauptung, der Betrieb sei bereits vor der Kündigung auf einen Erwerber übergegangen, führt dies zur Unschlüssigkeit der Klage (BAG vom 18.04.2002 - 8 AZR 346/01 - NZA 2002, 1207). Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie nämlich voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung noch ein Arbeitsverhältnis besteht (BAG vom 05.10.1995 - 2 AZR 909/94 - AP Nr. 48 zu § 519 ZPO sowie vom 12.06.1986 - 2 AZR 426/85 - AP Nr. 17 zu § 4 KSchG 1969). Fehlt es an einer anspruchsbegründenden Voraussetzung, nämlich am Bestand des

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Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, kann die Klageabweisung in einem Prozess gegen den Betriebsveräußerer allein damit begründet werden, es habe kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden, weil es bereits vorher auf den Übernehmer des Betriebes übergegangen ist (BAG vom 18.03.1999 - 8 AZR 306/98 - AP Nr. 44 zu § 4 KSchG 1969; Müller-Glöge, NZA 1999, 449, 456).

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Diese Fallgestaltung ist hier gegeben. Der Kläger hat nämlich erstinstanzlich unter Hinweis auf das Rundschreiben vom 31.10.2000 geltend gemacht, die Kündigung sei schon deshalb gegenstandslos, weil sein Arbeitsverhältnis auf die Betriebsübernehmerin, die P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH, übergegangen sei. Dies ist zunächst unstreitig geworden, denn der Beklagte hat nämlich vorgetragen, die Kündigung sei nur vorsorglich wegen seinerzeit noch bestehender Zweifel hinsichtlich der Zuordnung des Arbeitsverhältnisses zur Zweigstelle D2xxxxxx ausgesprochen worden. Es sei aber richtig, dass die P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH Teile des Anlagevermögens der Insolvenzschuldnerin erworben habe und der Kläger in der Zweigstelle D2xxxxxx tätig gewesen sei. Bei Ausspruch der Kündigung sei der Betriebsteil D2xxxxxx bereits auf die Übernehmerin übergegangen. Er nehme deshalb die Kündigung zurück und werde aus der Kündigung keine Rechte herleiten. Damit hat der Beklagte den Kläger im materiell-rechtlichen Sinne klaglos gestellt. Dies hat auch der Kläger so gesehen, denn er hat mit Schriftsatz vom 01.08.2001 an den Beklagten das Ansinnen gerichtet, das Angebot auf Rücknahme der Kündigung zu erneuern. Er werde dieses Angebot sodann annehmen und die Klage zurücknehmen. Zu der vom Kläger beabsichtigten prozessualen Erledigung des Rechtsstreits ist es nicht gekommen, weil der Beklagte es abgelehnt hat, dem Kläger erneut die Rücknahme der Kündigung anzubieten. Ob eine einseitige Rücknahme der Kündigung im vorliegenden Fall, wie der Kläger meint, nicht möglich ist, weil die Gestaltungswirkung der Kündigung bereits mit dem Zugang der Kündigung eintritt und die Rücknahme daher nur als Angebot des Kündigenden anzusehen ist, ein neues Arbeitsverhältnis abzuschließen oder das bisher bestehende Arbeitsverhältnis fortzusetzen, kann offen bleiben (vgl. dazu Thüsing, Die Rücknahme der Kündigung im Kündigungsschutzprozess, AuR 1996, 245; Schaub/Linck, Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl., § 123 Rdnr. 37 und 37 a). Besteht über-haupt kein Arbeitsverhältnis, kann die Kündigung keine Gestaltungswirkung entfalten. Die Rücknahme der von dem Beklagten erklärten Kündigung hat daher nur die Bedeutung, dass dieser von der zunächst angenommenen Kündigungsbefugnis abrückt. Damit war das Rechtsschutzbedürfnis für den Kläger an seiner in Wirklichkeit erhobenen negativen Fest-stellungsklage entfallen. Ob die Kündigungsschutzklage in diesem Sinne ausgelegt werden kann, kann hier offen bleiben (vgl. dazu LAG Hamm, Urteil vom 28.05.1998 - 8 Sa

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2257/97 - NZA-RR 1999, 71; a.A. BAG, Urteil vom 18.04.2002 - 8 AZR 346/01 - NZA 2002, 620 unter I 2 d) der Gründe). Jedenfalls ist damit streitlos geworden, dass die Kündigung des Beklagten keine Wirkung entfaltet, weil das Arbeitsverhältnis bereits vorher im Wege eines Betriebsteilübergangs auf die Firma P1xx S6xxxx R2xxxxxxxxxxxxx und T1xxxxx GmbH D2xxxxxx übergegangen ist.

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2. Vor diesem Hintergrund kann sich der Kläger nicht darauf beschränken, erstmals mit Schriftsatz vom 15.10.2002 zu bestreiten, dass sein Arbeitsverhältnis dem auf die Firma P1xx S6xxxx übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen sei. Der Kläger ist nämlich gemäß § 138 Abs. 1 ZPO verpflichtet, sich über die tatsächlichen Umstände vollständig und wahrheitsgemäß zu erklären. Wird wie im vorliegenden Fall widersprüchlich vorgetragen, bedarf der abweichende Parteivortrag einer Erläuterung. Zumindest hätte der Kläger näher begründen müssen, welche Tatsachen und Umstände die Annahme rechtfertigen, dass das Arbeitsverhältnis entgegen seiner ursprünglichen Behauptung nicht dem Betriebsteil D2xxxxxx der Insolvenzschuldnerin zuzuordnen ist (vgl. dazu BAG, Urteil vom 25.09.2003 - 8 AZR 446/02 - DZWiR 2004, 113). Der Beklagte hat in dem Vorprozess Arbeitsgericht Dortmund 3 Sa 1900/02 und dem Verfahren Arbeitsgericht Herne 6 Ca 1304/01 den Betriebsteilübergang und die Zuordnung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zu diesem Betriebsteil im Einzelnen erläutert. Deshalb genügt es nicht, wenn sich der Kläger darauf beschränkt, die Zuordnung seines Arbeitsverhältnisses zu diesem Betriebsteil zu bestreiten, nachdem er zunächst gegenteilig vorgetragen hat und der Betriebsteilübergang unstreitig geworden ist. Ein Bestreiten mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist nicht zulässig, weil die Frage der Zugehörigkeit des Klägers zum Betriebsteil D2xxxxxx Gegenstand der eigenen Wahrnehmung und Kenntnis des Klägers ist (Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 138 Rdnr. 13, 14).

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Demzufolge ist für die Entscheidungsfindung der Vortrag des Klägers, sein Arbeitsverhältnis sei bereits am 01.11.2000 auf die Betriebsteilübernehmerin übergegangen, zugrunde zu legen. Sein geänderter Sachvortrag ist unschlüssig. Die Klage ist unbegründet, weil zwischen den Parteien am 27.11.2000 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden hat.

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II

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Die Klage kann aber auch deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger die Klagefrist gemäß § 113 Abs. 2 InsO a.F. versäumt hat. Dem Arbeitsgericht ist darin beizupflichten, dass

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der Arbeitnehmer gemäß § 113 Abs. 2 InsO a.F. innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben muss, wenn er geltend machen will, dass die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Insolvenzverwalter unwirksam ist. Dies ist vorliegend mit der in Wirklichkeit erhobenen negativen Feststellungsklage des Klägers nicht geschehen. Ob der Arbeitnehmer im Laufe des Prozesses auch Unwirksamkeitsgründe nachschieben kann, die er zunächst nicht genannt hat, kann hier offen bleiben (vgl. dazu Erf.Komm.-Müller-Glöge, § 113 InsO Rdnr. 37; Boewer, RdA 2001, 380, 391). Der Gesetz-geber hat die auf alle Unwirksamkeitsgründe bezogene Klagefrist eingeführt, damit der Insolvenzverwalter möglichst schnell erfährt, welche Mängel gerügt werden, um ihm ggfls. zu ermöglichen, neue sichernde Maßnahmen zu treffen (BT-Drucks. 12/2493, S. 149). Eine Klage, mit der geltend gemacht wird, es bestehe überhaupt kein Arbeitsverhältnis, unterliegt nicht dem Anwendungsbereich von § 113 Abs. 2 InsO. Jedenfalls ist es dem Kläger gemäß § 242 BGB unter Beachtung von Wortlaut und Zweck des Gesetzes verwehrt, nach einer Prozessdauer von 22 Monaten andere zunächst nicht genannte Unwirksamkeitsgründe nachzuschieben. Dies hätte der Kläger spätestens im unmittelbaren Anschluss an die Klageerwiderung vom 28.03.2001 tun müssen. Der Beklagte durfte nämlich aufgrund des Prozessverhaltens des Klägers berechtigterweise annehmen, dass der Kläger das Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses bei Kündigungsausspruch akzeptiert und eine materiell-rechtliche Überprüfung der Kündigung im Hinblick auf mögliche Unwirksamkeitsgründe nicht mehr stattfindet. Der Kläger hat ein etwaig bestehendes Recht, andere Unwirksamkeitsgründe nachzuschieben, wegen des Zeitablaufs und der hier gegebenen besonderen Umstände verwirkt.

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III

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Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. ZPO die Kosten seines erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

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Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, denn die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Sie weicht von der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten höchstrichterlichen Rechtssprechung nicht ab.

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Bertram

Bertram für den inzwischen ausgeschiedenen ehrenamtlichen Richter Sauer

Himmelmann