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Tatbestand

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Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG hat.

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Der am 23.01.12xx geborene Kläger, der verheiratet ist, war seit dem 01.04.1996 bei der Beklagten, einem pharmazeutischen Unternehmen mit ca. 250 Beschäftigten, von denen rund 100 im Außendienst tätig sind, beschäftigt. Bei der Beklagten existierte ursprünglich eine Vertriebsstruktur mit 4 Hierarchieebenen: Auf der obersten Ebene war ein Marketing- und Vertriebsleiter angesiedelt, der einen Außendienstleiter führte; dieser wiederum führte 8 Regionalleiter, welchen letztlich jeweils zwischen 10 bis 18 Außendienstmitarbeiter zugeordnet waren. In den ersten beiden Jahren seiner Tätigkeit bei der Beklagten wurde der Kläger als Außendienstmitarbeiter eingesetzt; aufgrund Vertrages vom 06.02.1998 wurde ihm ab dem 01.04.1998 das Aufgabengebiet eines Regionalleiters für die Region Nordwest übertragen. Zu seinen Aufgaben im Rahmen der Führung des Außendienstes gehörten fortan insbesondere administrative Tätigkeiten (Spesenabrechnung, Urlaubsbewilligung, Bewilligung von AZV-Tagen, Planen von Regionaltagungen), Kontrollaufgaben (Gesprächstraining, Durchführung von Doppelbesuchen, Abschluss von PM-Vereinbarungen), die Datenanalyse sowie Vorgaben an die Außendienstmitarbeiter, welche Aktivitäten durchzuführen waren. Sein durchschnittlicher Bruttomonatsverdienst belief sich zuletzt auf 9.291,75 EURO.

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Am 26.08.2002 teilte die Beklagte den Regionalleitern auf einer außerordentlichen Regionalleitertagung mit, dass sie mit Konzept vom 08.08.2002 unter dem Stichwort "Prinzip Selbstverwaltung bei der Arbeit" die Einführung einer neuen Organisationsstruktur beschlossen habe. Die bisherige Ebene der Regionalleiter werde komplett abgeschafft; sie habe in der Vergangenheit eher eine Verantwortungsvermeidung und Anpassung der Außendienstmitarbeiter hervorgerufen, anstatt deren Selbstverantwortung zu fördern. Die fachliche Betreuung der Außendienstmitarbeiter solle in Zukunft zentral vom Firmensitz der

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Beklagten in C1xxxxxx aus erfolgen. Dort wolle man die Position des Außendienstleiters wieder neu besetzen, die zuletzt kommissarisch durch den Vertriebsleiter mit bearbeitet wurde. Auch sei geplant, die Außendienstleitung durch ein Sekretariat für organisatorische Sachbearbeitung zu unterstützen. Zudem werde zur Unterstützung von Marktanalysen in der Abteilung Vertriebssteuerung eine vorhandene Position als Regional Data Management konzentriert. Die wesentlichen Regionalleiter- Funktionen würden wie folgt verlagert:

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- Datenanalyse Abteilung Vertriebssteuerung, Regional Data Manager

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- Mitarbeitertagungen Außendienstleiter (ADL) und Sekretariat

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- Gesprächstraining entfällt, im Ausnahmefall durch ADL oder

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Schulungsleiter

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- Doppelbesuche entfällt, im Ausnahmefall durch ADL oder Schulungsleiter

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- Spesenabrechnung Genehmigung Abteilung Finanz- und Rechnungswesen

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- AZV-Tage Abwicklung Abteilung Personal, Genehmigung ADL

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- Urlaub Abwicklung Abteilung Personal, Genehmigung ADL

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- PM-Vereinbarungen Genehmigung entfällt; Mitarbeiter entscheidet selbst

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- Veranstaltungen Genehmigung entfällt; Mitarbeiter entscheidet selbst, Unterstützung seitens Zentrale

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- Musterlagerkontrolle Abteilung Vertriebssteuerung

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- Werbemittelplanung Selbständig mit Unterstützung Marketing Assistant.

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Gleichzeitig bot die Beklagte sämtlichen Regionalleitern an, in Zukunft als Außendienstmitarbeiter in nicht besetzten Gebieten zu einem monatlichen Bruttoverdienst von 4.000,00 EURO zzgl. Prämien und Firmen-PKW weiterbeschäftigt zu werden. Nachdem der Kläger zu diesem Angebot innerhalb der ihm gesetzten Frist keine Stellungnahme abgegeben hatte, kündigte die Beklagte nach Anhörung des bei ihr eingerichteten Betriebsrats das mit dem Kläger begründete Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 24.09.2002 fristgemäß zum 31.12.2002. Zugleich bot sie ihm mit Wirkung vom 01.01.2003 eine Weiterbeschäftigung als Außendienstmitarbeiter in den Gebieten B3xxxx oder P3xxxxxxx an. Der Kläger hat das Änderungsangebot nicht – auch nicht unter Vorbehalt – angenommen.

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Mit seiner am 01.10.2002 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat er zunächst die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht und im weiteren Verlauf des Verfahrens hilfsweise die Zahlung eines Nachteilsausgleichs begehrt. Nach Rücknahme der Kündigungsschutzklage hat er nur noch den Anspruch auf Nachteilsausgleich weiter verfolgt.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die von der Beklagten beabsichtigte Umorganisation stelle eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation i. S. von § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG dar, weshalb die Beklagte einen Interessenausgleich hätte versuchen müssen, was nicht geschehen sei. Aus dem Grunde habe er Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 BetrVG.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Nachteilsausgleich in Höhe von 32.556,49 EURO nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 20.12.2002 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, einen Interessenausgleich hinreichend versucht zu haben. Sie hat behauptet, den Betriebsrat in der Person seiner Vorsitzenden am 07.08.2002 über die Planung, den Außendienst künftig ohne die Führungsebene der Regionalleiter zu organisieren, unterrichtet zu haben. In dem Zusammenhang habe sie auch dargestellt, den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit der Regionalleiter durch Änderungskündigungen mit dem Ziel einer Tätigkeit als Pharmareferent abzufedern. Zugleich habe sie dem Betriebsrat in dem o. g. Gespräch ausdrücklich Verhandlungen über einen Interessenausgleich/Sozialplan angeboten bzw. derartige Verhandlungen ernsthaft angeregt. Die Betriebsratsvorsitzende habe noch während des Gesprächs vom 07.08.2002 erklärt, wegen der vorgesehenen Änderungskündigungen Verhandlungen über einen Interessenausgleich nicht für notwendig zu erachten. Weitere Reaktionen des Betriebsrats habe es nicht gegeben.

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Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 31.01.2003 die Beklagte verurteilt, an den Kläger einen Nachteilsausgleich in Höhe von 27.875,00 EURO nebst Zinsen zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen für einen Nachteilsausgleichsanspruch seien erfüllt. Die von der Beklagten geplante Organisationsänderung stelle eine grundlegende Änderung der Betriebsorga-

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nisation im Sinne des § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG dar. Ein wirksamer Interessenausgleich über diese Betriebsänderung sei mangels Einhaltung des Schriftformerfordernisses nicht zustande gekommen. Die Beklagte habe auch nicht in ausreichendem Maße versucht, zu einem Interessenausgleich mit dem Betriebsrat zu gelangen, da sie die Einigungsstelle nicht angerufen und damit das vorgeschriebene Verfahren nicht ausgeschöpft habe. Schließlich sei der Kläger infolge der Betriebsänderung entlassen worden. Unter Würdigung aller Umstände habe er einen Anspruch auf einen Nachteilsausgleich in Höhe von 3 Bruttomonatsverdiensten.

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Die Beklagte hat gegen das ihr am 07.03.2003 zugestellte Urteil am 03.04.2003 Berufung eingelegt und diese am 05.05.2003 begründet.

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Die Beklagte meint, von einer grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation könne nicht die Rede sein. Die Organisationsänderung wirke sich nämlich nur auf einen Teilbereich des Betriebes, nämlich den Außendienst aus, während die gesamte Organisation am Betriebssitz unverändert bleibe. Im Übrigen bestehe die Änderung gerade nicht überwiegend in einer Verlagerung von Aufgaben, sondern in deren ersatzlosem Wegfall. Soweit Aufgaben verlagert würden, führe dies nicht zu einer nennenswerten Mehrbelastung. Wirklich betroffen von der Organisationsänderung seien lediglich die 8 Regionalleiter und der Mitarbeiter auf der Position des Regional Data Management. Hierdurch würden die Staffelwerte des § 17 KSchG nicht erreicht. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, sie habe einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat nicht hinreichend versucht. Sie habe im Vorfeld der Organisationsänderung die Betriebsratsvorsitzende nicht nur unterrichtet, sondern zudem Verhandlungen über einen Interessenausgleich angeboten. Die Betriebsratsvorsitzende habe ihr gegenüber sodann zu erkennen gegeben, mit der Maßnahme einverstanden zu sein. Der Betriebsrat habe die Planung anschließend beraten und beschlossen, sie, die Beklagte, solle die Organisationsänderung ohne jegliche Mitwirkung des Betriebsrats abwickeln. Im Rahmen des Verfahrens der Anhörung zu den einzelnen Kündigungen nach § 112 BetrVG habe die Betriebsratsvorsitzende ihr am 20.09.2002 mitgeteilt, dass eine Stellungnahme zu den Kündigungen nicht erfolgen werde und erklärt, der Betriebsrat wolle an der Maßnahme insgesamt nicht mitwirken. Sie, die Beklagte, habe demnach alles Notwendige für das Zustandekommen eines Interessenausgleichs getan. Damit habe der Kläger nicht nur keinen Anspruch auf den begehrten Nachteilsausgleich; er müsse vielmehr den Betrag von 28.252,78 EURO brutto, den sie zur Abwendung der Zwangsvollstreckung in Höhe von 18.029,83 EURO netto an den Kläger gezahlt und in Höhe des Differenzbetrages an das Finanzamt abgeführt habe, was unstreitig ist, an sie zurückzahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 31.01.2003 – 4 Ca 2517/02 – abzuändern und

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1. die Klage abzuweisen sowie
2. im Wege der Widerklage den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 28.252,78 EURO nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 17.03.2003 zu zahlen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und vertritt weiterhin die Auffassung, dass es sich bei der von der Beklagten nunmehr umgesetzten Organisationsänderung um eine "grundlegende" gehandelt habe. Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass mit dem Wegfall der Ebene der Regionalleiter erhöhte Anforderungen an die Außendienstmitarbeiter einhergingen. Die Beklagte habe einen Interessenausgleich mangels Einhaltung der Schriftform nicht hinreichend versucht. In dem Gespräch vom 07.08.2002 habe die Betriebsratsvorsitzende für die Beklagte erkennbar nur ihre Privatmeinung geäußert.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

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I.

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Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie fristgerecht ordnungsgemäß begründet, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

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II.

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Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf einen Nachteilsausgleich in der austenorierten Höhe hat, weshalb die gemäß den §§ 33, 533 ZPO zulässige Widerklage der Beklagten unbegründet ist.

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1. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 113 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 1 BetrVG. Nach dieser Bestimmung hat der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Abfindung, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben und wenn infolge dieser Maßnahme der Arbeitnehmer entlassen wird oder andere wirtschaftliche Nachteile erleidet. Alle in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen sind erfüllt.

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a. Die von der Beklagten am 08.08.2002 unter dem Stichwort "Prinzip Selbstverantwortung bei der Arbeit" beschlossene und später auch tatsächlich durchgeführte Organisationsänderung stellt sich als grundlegende Änderung der Betriebsorganisation nach § 111 Satz 3 Ziff. 4 BetrVG dar und gilt damit als Betriebsänderung im Sinne des Satzes 1 des § 111 BetrVG.

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aa. Das von der Beklagten beschlossene "Neue Konzept Außendienst" beinhaltet eine Änderung der Betriebsorganisation im Sinne des § 111 Satz 3 Ziff. 4 BetrVG.

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Unter Betriebsorganisation ist das bestehende Ordnungsgefüge, die bestehende Organisation für die Verbindung von Betriebszweck, im Betrieb arbeitender Menschen und Betriebsanlagen mit dem Ziel der (optimalen) Erfüllung der Betriebsaufgaben zu verstehen (Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, 21. Aufl., § 106 Rdnr. 52; Richardi/Annuß, BetrVG, 8. Aufl., § 111 Rdnr. 108). Vor diesem Hintergrund liegt eine Änderung der Betriebsorganisation immer dann vor, wenn sich der Betriebsaufbau bzw. die Gliederung des Betriebes oder die Zuständigkeiten oder Unterstellungsverhältnisse ändern, insbesondere wenn Entscheidungsbefugnisse im Wege einer Zentralisierung oder Dezentralisierung verlagert werden (Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 8. Aufl., § 111 Rdnr. 82; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, 21. Aufl., § 111 Rdnr. 92).

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Mit der Abschaffung der Position der Regionalleiter hat die Beklagte nicht nur eine komplette Hierarchieebene in Fortfall gebracht und die Unterstellungsverhältnisse geändert; sie hat auch Entscheidungsbefugnisse im Wege einer Zentralisierung und Dezentralisierung verlagert. Mit der Aufgabe der Position der Regionalleiter hat die Beklagte ihren ehemals 4-stufigen Hierarchieaufbau auf 3 Stufen reduziert. Hierdurch haben sich die Unterstellungsverhältnisse für sämtliche Außendienstmitarbeiter geändert. Während bislang jeweils 10 bis 18 Außendienstmitarbeiter einem Regionalleiter unterstellt waren, ist nunmehr der Außendienstleiter ihr direkter Vorgesetzter. Die ehemals von den Regionalleitern wahrgenommenen Aufgaben sind zudem nicht vollständig in Fortfall geraten. Zum Teil wurden sie auf die Ebene des Außendienstleiters, der nunmehr beispielsweise die Mitarbeitertagungen organisiert, Urlaub und AZV-Tage genehmigt, verlagert, zum Teil werden sie in zentralen Abteilungen der Beklagten wahrgenommen. Dies betrifft insbesondere die Genehmigung der Spesenabrechnungen durch die Abteilung Finanz- und Rechnungswesen und die Abwicklung der Urlaubs- und AZV-Tage durch die Abteilung Personal. Darüber hinaus wurde auch ein Teil der Entscheidungsbefugnisse der Regionalleiter auf die Außendienstmitarbeiter übertragen. Diese haben nach dem "Neuen Konzept Außendienst" beispielsweise selbständig über PM-Vereinbarungen, die Werbemittelplanung und Veranstaltungen zu befinden.

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bb. Die Änderung der Betriebsorganisation ist auch grundlegend im Sinne des § 111 Satz 3 Ziff. 4 BetrVG.

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Eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation liegt vor bei einer einschneidenden, weitgehenden Änderung des Betriebsaufbaus bzw. der Gliederung des Betriebs oder der Zuständigkeiten (BAG, Urt. v. 21.10.1980 – 1 AZR 145/79 -, AP Nr. 8 zu § 111 BetrVG). Ihr muss erhebliche Bedeutung für das betriebliche Gesamtgeschehen zukommen (BAG, Beschl. v. 26.10.1982 – 1 ABR 11/81 -, AP Nr. 10 zu § 111 BetrVG). Das ist immer dann der Fall, wenn sie wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben kann. Dies ergibt eine an systematisch-teleologischen Kriterien orientierte Auslegung des § 111 Satz 3 Ziff. 4 BetrVG unter Berücksichtigung der in § 111 Satz 1 BetrVG zum Ausdruck gekommenen Wertungen (BAG, Beschl. v. 26.10.1982 – 1 ABR 11/81 -, AP Nr. 10 zu § 111 BetrVG). Dabei sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Feststellung, wann ein erheblicher Teil der Belegschaft betroffen ist, die Zahlenangaben des § 17 Abs. 1 KSchG maßgeblich (BAG, Beschl. v. 06.12.1988 – 1 ABR 47/87 -, AP Nr. 26 zu § 111 BetrVG; BAG, Urt. v. 07.08.1990 – 1 AZR 445/89 -, AP Nr. 30 zu § 111 BetrVG).

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In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend von einer erheblichen Änderung der Betriebsorganisation auszugehen. Vor dem Hintergrund, dass als wesentlicher Nachteil im Sinne des § 111 Satz 1 BetrVG nicht nur materielle Nachteile, wie beispielsweise der Verlust des Arbeitsplatzes bzw. die Minderung des Arbeitsentgelts in Betracht kommen, sondern auch immaterielle Nachteile, wie z. B. Belastungen durch Leistungsverdichtung und höhere Qualifikationsanforderungen (vgl. Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 8. Aufl., § 111 Rdnr. 94; ErfK-Hanau/Kania, 3. Aufl., 210 BetrVG § 111 Rdnr. 7), kann das "Neue Konzept Außendienst" nämlich wesentliche Nachteile für einen erheblichen Teil der Belegschaft zur Folge haben.

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Nachteilig betroffen im oben genannten Sinne sind infolge der Organisationsänderung zunächst einmal die Regionalleiter, deren Beschäftigungsmöglichkeit entfällt. Das "Neue Konzept Außendienst" führt darüber hinaus zu einer Leistungsverdichtung im Bereich zentraler Abteilungen der Beklagten, insbesondere der Abteilung Finanz- und Rechnungswesen und der Abteilung Personal, denn diesen Abteilungen sind Aufgaben übertragen worden, die zuvor von den Regionalleitern wahrgenommen wurden. Nachteilig betroffen ist darüber hinaus auch die gesamte Gruppe der Außendienstmitarbeiter. Mit der Umsetzung des "Neuen Konzeptes Außendienst" sind nämlich die Anforderungen an die Außendienstmitarbeiter erhöht worden. Entsprechend dem Ziel der Organisationsänderung, die Außendienstmitarbeiter zu einer größeren Selbständigkeit und Eigenverantwortlichkeit zu führen, hat die Beklagte diesen Mitarbeitern eine Reihe von Aufgaben aus dem ehemaligen Aufgabengebiet der Regionalleiter zur selbständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung übertragen. Dies betrifft beispielsweise die PM-Vereinbarungen, also die Bonusvereinbarungen mit den Ärzten, die Planung von Veranstaltungen und die Werbemittelplanung. Auch im Bereich der Selektion, d. h. bei der Frage, welche Ärzte vornehmlich aufzusuchen sind, und im Bereich der Markt- und Datenanalyse sind weitere Aufgaben auf die Außendienstmitarbeiter zugekommen. Dies ergibt sich besonders deutlich daraus, dass das Konzept der Beklagten gerade für diese Bereiche eine Schulung vorsieht. Durch den Wegfall der Ebene der Regionalleiter haben die Außendienstmitarbeiter zudem gerade in diesen Bereichen ihren direkten Ansprechpartner verloren; sie haben nicht mehr die Möglichkeit, in Einzelgesprächen mit dem jeweiligen Regionalleiter individuell die optimale Vorgehensweise abzustimmen. Nach dem Wegfall der Regionalleiterebene werden allenfalls Gruppenbesprechungen bei Bedarf durch den Außendienstleiter durchgeführt. Besonders gravierend betroffen sind die Außendienstmitarbeiter auch durch den Wegfall der Doppelbesuche und des Gesprächstrainings, die bislang von den Regionalleitern durchgeführt wurden. Hierdurch ist nicht nur

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eine Leistungskontrollinstanz entfallen. Anlässlich des Gesprächstrainings und der Doppelbesuche hatten die Außendienstmitarbeiter bislang die Möglichkeit, von den Regionalleitern ein gewisses "Feed-Back", also eine Einschätzung ihrer Leistung zu erfahren und gemeinsam Strategien zur Bewältigung etwaiger Problemfelder zu entwickeln. Diese Hilfestellung kommt ihnen nun nicht mehr zugute.

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Da die Beklagte insgesamt ca. 250 Mitarbeiter beschäftigte und von der Organisationsänderung mehr als 100 Mitarbeiter wesentlich nachteilig betroffen sind, sind die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 Ziff. 2 KSchG erreicht mit der Folge, dass auch ein erheblicher Teil der Belegschaft durch die neue Organisationsstruktur nachteilig betroffen ist.

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b. Da zwischen den Betriebspartnern unstreitig ein wirksamer schriftlicher Interessenausgleich nicht zustande gekommen ist, hätte die Beklagte einen Anspruch auf Nachteilsausgleich nur vermeiden können, wenn sie gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht hätte. Dies hat sie nicht getan.

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aa. Unabhängig davon, welche Anforderungen an einen "Versuch" eines Interessenausgleichs überhaupt zu stellen sind, kann das Gespräch der Beklagten mit der Betriebsratsvorsitzenden vom 07.08.2002 nicht als ein solcher bewertet werden. Zwar hat die Beklagte mit der Betriebsratsvorsitzenden den richtigen Ansprechpartner für ein Angebot, einen Interessenausgleich zu verhandeln, gewählt, § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Allerdings hat sich die Betriebsratsvorsitzende in dem Gespräch spontan dahingehend geäußert, für Verhandlungen über einen Interessenausgleich kein Bedürfnis zu sehen. Damit war offenkundig, dass der Betriebsrat als Gremium über das Angebot der Beklagten noch nicht unterrichtet war und demzufolge auch keinerlei Beschluss hatte fassen können. Da der Betriebsrat von seinem Vorsitzenden gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nur im Rahmen der von ihm gefassten Beschlüsse vertreten wird, stellte sich die Reaktion der Betriebsratsvorsitzenden erkennbar lediglich als Kundgabe ihrer privaten Meinung dar. Ein derartiger Meinungsaustausch zwischen der Beklagten und der Betriebsratsvorsitzenden reicht für den Versuch eines Interessenausgleichs mit dem Betriebsrat als Gremium von vorneherein nicht aus.

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bb. Die Kammer konnte es im vorliegenden Verfahren offen lassen, ob – wie die Beklagte vorgetragen hat - der Betriebsrat zu einem späteren Zeitpunkt die Frage des Interessen-

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ausgleichs tatsächlich beraten und den Beschluss gefasst hatte, an einem Interessenausgleich nicht mitzuwirken. Selbst wenn dies tatsächlich der Fall gewesen sein sollte, so läge in der schlichten Akzeptanz eines solchen Beschlusses und einem weiteren Untätigbleiben der Beklagten kein hinreichender Versuch eines Interessenausgleichs im Sinne des § 113 Abs. 3 BetrVG.

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Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 18. 12. 1984 (- 1 AZR 176/82 -, AP Nr. 11 zu § 113 BetrVG) ausgeführt hat, muss ein Unternehmer, der Ansprüche auf einen Nachteilsausgleich vermeiden will, das für den Versuch einer Einigung über den Interessenausgleich vorgesehene Verfahren voll ausschöpfen. Er muss, falls eine Einigung mit dem Betriebsrat nicht möglich ist und dieser nicht selbst die Initiative ergreift, die Einigungsstelle anrufen, um dort einen Interessenausgleich zu versuchen. Dies hat die Beklagte unstreitig nicht getan.

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Die Beklagte kann nicht mit dem Argument gehört werden, sie habe keine Rechte des Betriebsrats verletzt, denn sie habe den Betriebsrat über die beabsichtigte Maßnahme vollständig unterrichtet und ihm Gespräche über einen Interessenausgleich angeboten. Beim Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG steht nicht das Verhältnis zwischen den Betriebspartnern im Vordergrund, der Nachteilsausgleichsanspruch knüpft nicht an das Unterlassen der Unterrichtung oder der Beratung an; in dieser Norm geht es vielmehr um die Voraussetzungen eines individuellen Anspruchs eines von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmers. In dessen Interesse ist der Arbeitgeber durch die Norm verpflichtet worden, alle Chancen der Einigung zu nutzen (BAG, Urt. v. 18.12.1984 – 1 AZR 176/82 -, AP Nr. 11 zu § 113 BetrVG).

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Ebenso wenig vermag der Einwand der Beklagten zu überzeugen, sie könne den Betriebsrat schließlich nicht zu einem Interessenausgleich bzw. zu Verhandlungen hierüber zwingen. § 113 Abs. 3 BetrVG spricht, da der Betriebsrat einen Interessenausgleich nicht erzwingen und auch die Einigungsstelle eine Einigung unter den Parteien nur versuchen, aber nicht verbindlich über den Interessenausgleich entscheiden kann, nur von dem Versuch eines Interessenausgleichs. Damit steht eine etwaige weigerliche Haltung des Betriebsrats oder dessen erklärte Meinung, er halte den Abschluss eines Interessenausgleichs nicht für erforderlich, der Anrufung der Einigungsstelle gerade nicht entgegen. Hier könnte dann nämlich nachprüfbar festgehalten werden, dass ein Einigungsversuch gescheitert ist.

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Letztlich kann die Beklagte auch aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 06.08.1991 (- 1 AZR 642/90 -, n. v.) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Der vorliegende Fall ist mit dem vom Bundesarbeitsgericht in o. g. Urteil entschiedenen Fall gerade nicht vergleichbar. Zwar hat das Gericht im Orientierungssatz der Entscheidung ausgeführt, dass die Verpflichtung, einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat zu versuchen, das Vorhandensein eines Betriebsrats und dessen Bereitschaft voraussetze, von seinen Rechten und Pflichten Gebrauch zu machen; diese Ausführungen können nach Auffassung der Kammer jedoch nicht dahingehend verstanden werden, dass immer dann, wenn der Betriebsrat erklärt, er sehe für den Abschluss eines Interessenausgleichs kein Bedürfnis oder wolle an einem solchen nicht mitwirken, die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Interessenausgleich zu versuchen, entfällt (in dem Sinne scheint jedoch das LAG Berlin in seinem Urteil v. 28.09.2001 – 6 Sa 1030/01 – n.v. die bundesarbeitsgerichtliche Entscheidung verstehen zu wollen). In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ging es darum, dass unklar war, ob es in dem Betrieb überhaupt noch einen Betriebsrat gab und man dem Arbeitgeber mitgeteilt hatte, dass ein Betriebsrat nicht bestehe und niemand mehr bereit sei, Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen. Aufgrund dieser Aussage war der Arbeitgeber nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts - in Ermangelung eines Ansprechpartners - tatsächlich gehindert, einen Interessenausgleich zu versuchen. Im vorliegenden Verfahren stand jedoch mit dem bei der Beklagten eingerichteten Betriebsrat ein Ansprechpartner zur Verfügung. Dieser hatte auch nicht etwa erklärt, sein Amt generell nicht mehr ausüben zu wollen, sondern im Gegenteil in Ausübung seiner Befugnisse kundgetan, für einen Interessenausgleich keine Notwendigkeit zu sehen.

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c. Der Kläger ist schließlich auch infolge der Maßnahme entlassen worden. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte dem Kläger gegenüber keine reine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung ausgesprochen hat. Auch Änderungskündigungen fallen unter den Begriff der Entlassung, wenn die Betroffenen – wie der Kläger - das Änderungsangebot ablehnen (Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 8. Aufl., § 113 Rdnr. 14; Richardi/Annuß, BetrVG, 8. Aufl., § 113 Rdnr. 40).

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d. Der Nachteilsausgleichsanspruch des Klägers beläuft sich der Höhe nach auf 3 Bruttomonatsverdienste. Dies ergibt eine Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung des Gerichts nach § 287 ZPO unter Beachtung der in § 10 KSchG genannten Höchstbeträge (§ 113 Abs. 1 BetrVG).

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Der Nachteilsausgleichsanspruch soll die Nachteile ausgleichen, die dem Arbeitnehmer infolge der durchgeführten Betriebsänderung in zulässiger Weise entstehen; dabei ist auch auf die Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten sowie die tatsächlichen Folgen der Entlassung abzustellen; wegen des Sanktionscharakters der Vorschrift ist auch das rechtswidrige Verhalten des Unternehmers zu berücksichtigen; es kommt mithin auch darauf an, wie schwer der Unternehmer gegen die Verpflichtung verstoßen hat, einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat zu versuchen (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 11.05.2001 – 5 Sa 66/01 -, n. v.).

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Unter Berücksichtigung dieser Umstände erscheint ein Nachteilsausgleichsanspruch in Höhe eines halben Bruttomonatsverdienstes pro vollem Beschäftigungsjahr angemessen. Der Kläger, der einer Person zum Unterhalt verpflichtet ist, war im Zeitpunkt der Kündigung 38 Jahre alt. Er hatte eine Betriebszugehörigkeitszeit von 6 ½ Jahren aufzuweisen. Angesichts seines Lebensalters und der bei der Beklagten im Laufe der Jahre erreichten Qualifikation war nicht mit einer langfristigen Arbeitslosigkeit zu rechnen. Tatsächlich hat der Kläger auch bereits ab dem 01.03.2003 eine neue Anstellung bei einer Pharma-Vertriebsfirma zu in etwa gleichwertigen Bedingungen gefunden. Auch das rechtswidrige Verhalten der Beklagten rechtfertigt keine Anhebung des Nachteilsausgleichs. Ihr Verschulden ist nur gering. Sie hatte den Betriebsrat über die Betriebsänderung informiert und ihm Verhandlungen über einen Interessenausgleich angeboten und damit ihre Verpflichtungen jedenfalls nicht vollständig negiert.

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Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus den §§ 291, 288 BGB.

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2. Die Widerklage der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Rückzahlung des zur Abwendung der Zwangsvollstreckung insgesamt aufgebrachten Betrages. Die Voraussetzungen des hier allein in Betracht kommenden § 717 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

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Nach § 717 Abs. 2 ZPO ist der Kläger der Beklagten nur dann zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der der Beklagten durch eine zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gemachte Leistung entstanden ist, wenn ein für vorläufig vollstreckbares Urteil aufgehoben oder abgeändert wird. Die Kammer brauchte im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden, ob zum ersatzfähigen Schaden nur die Beträge gehören, die tatsächlich an den Kläger

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ausgezahlt wurden und die dieser deshalb auch "zurückgeben" kann oder ob der ersatzfähige Schaden im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO auch die an das Finanzamt abgeführten Steuern erfasst. Insoweit könnte von Bedeutung sein, dass die Beklagte mit dem Abführen der Steuern an das Finanzamt zwar den auf den Bruttobetrag gerichteten Anspruch des Klägers erfüllt (vgl. BAG, Beschl. v. 07.03.2001 – GS 1/00 -, AP Nr. 4 zu § 288 BGB), aber dennoch aufgrund einer eigenen öffentlich-rechtlichen Verpflichtung gegenüber den Finanzbehörden nach §§ 38, 41 a EStG gehandelt hat (wegen des Meinungsstands zum Umfang der Rückzahlungsverpflichtung bei Lohnüberzahlungen vgl. Griese in: Küttner, Personalbuch 2003, 10. Aufl., 160 Rdnr. 11 ff. mit weiteren Nachweisen; LAG Köln, Urt. v. 17.11.1995 – 13 Sa 558/95 -, AP Nr. 18 zu § 812 BGB). Im vorliegenden Verfahren scheidet bereits deshalb ein Anspruch der Beklagten auf Ersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO aus, da das erstinstanzliche Urteil weder aufgehoben noch abgeändert wurde.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO, wonach die Beklagte die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen hat.

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IV.

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Die Revision war zuzulassen, da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt.

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Dr. Schlewing

Lätzsch

Jacobs