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Gründe

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I

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Der antragstellende Arbeitgeber begehrt die Feststellung der Unwirksamkeit einer Betriebsratswahl und die Feststellung, dass ein Betriebsratsbeschluss über die Freistellung von vier Betriebsratsmitgliedern unwirksam ist. Die Beteiligten streiten darüber, ob bei der Ermittlung der Zahl der Betriebsratsmitglieder und der Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder die im Betrieb des Arbeitgebers tätigen Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind.

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Zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens vom 29.01.2002 waren im Betrieb des Arbeitgebers 1480 Arbeitnehmer beschäftigt, davon 17 leitende Angestellte. Außerdem wurden 83 Leiharbeitnehmer beschäftigt sowie 27 Arbeitnehmer der Spedition B5xx. In der Wählerliste zur Betriebsratswahl waren die Arbeitnehmer mit Ausnahme der 17 leitenden Angestellten enthalten sowie die Leiharbeitnehmer, nicht aber die Mitarbeiter der Spedition. Das Wahlausschreiben enthielt die Angabe, es sei ein Betriebsrat aus 17 Mitgliedern zu wählen. In der Betriebsratswahl vom 13.03.2002 wurden 17 Betriebsratsmitglieder gewählt. Das Wahlergebnis wurde am 14.03.2002 durch Aushang bekannt gegeben. Der neu gewählte Betriebsrat hielt am 18.03.2002 eine konstituierende Sitzung ab. Er beschloss in dieser Sitzung, vier seiner Mitglieder freizustellen und wählte diese vier freigestellten Mitglieder. Der Arbeitgeber widersprach dem Beschluss über die Freistellung mit Schreiben vom 26.03.2002 (Bl. 12 d.A.).

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Mit seinem am 28.03.2002 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Antrag begehrt der Arbeitgeber die Feststellung der Unwirksamkeit der Betriebsratswahl und die Feststellung der Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses über die Freistellung von vier Betriebsratsmitgliedern.

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Der Arbeitgeber hat die Auffassung vertreten, sowohl für die Ermittlung der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder als auch für die Ermittlung der Zahl der freistellten Betriebsratsmitglieder dürften die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer nicht berücksichtigt werden. Auch die Mitarbeiter der Spedition B5xx seien bei der Berechnung der Zahl der Betriebsratsmitglieder und der Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder nicht zu berücksichtigen. Daher seien im Betrieb in der Regel weniger als 1501 Arbeitnehmer beschäftigt mit der Folge, dass nur 15 Betriebsratsmitglieder zu wählen seien und nur drei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen seien.

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Der Arbeitgeber hat beantragt,

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1. festzustellen, dass die Wahl des Betriebsrats der Firma I1xxxxxxxxxx GmbH & Co. KG vom 13.03.2002 unwirksam ist und die Betriebsratswahl zu wiederholen ist.

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1. festzustellen, dass der Beschluss des Betriebsrats vom 18.03.2002 über die Freistellung von vier Betriebsratsmitgliedern unwirksam ist und lediglich drei Betriebsratsmitglieder freizustellen sind.

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Der Betriebsrat hat beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Der Betriebsrat hat vorgetragen, die Leiharbeitnehmer, die sämtlich längerfristig auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt würden, seien bei der Ermittlung der Zahl der Betriebsratsmitglieder und bei der Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder mitzuzählen. Auch seien die Arbeitnehmer der Fremdfirma mitzuzählen. Vorsorglich müsse die Zahl der leitenden Angestellten bestritten werden. Die zusätzliche Freistellung von Betriebsratsmitgliedern könne der Betriebsrat auch deshalb verlangen, weil durch die Beschäftigung der Leiharbeitnehmer zusätzliche Betriebsratstätigkeit anfalle.

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Durch einen am 04.06.2002 verkündeten Beschluss hat das Arbeitsgericht den Anträgen des Arbeitgebers stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

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Gegen diesen Beschluss wendet sich der Betriebsrat mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde. Unter Hinweis auf ein Schreiben des sozialpolitischen Sprechers der SPD-Bundestagsfraktion vom 28.06.2002 trägt der Betriebsrat vor, nach dem Willen des Gesetzgebers sollten Leiharbeitnehmer im Rahmen der §§ 9 und 38 BetrVG bei der Bestimmung der Betriebsratsgröße und der Zahl der Freistellungen berücksichtigt werden. Da vorliegend die Leiharbeitnehmer auf Regelarbeitsplätzen beschäftigt würden, seien sie nach § 38 BetrVG mitzuzählen, weil der Gesetzgeber davon ausgehe, dass Leiharbeitnehmer nahezu soviel Betriebsratstätigkeit verursachten wie Stammarbeitnehmer. Wegen der durch die Leiharbeitnehmer verursachten zusätzlichen Arbeitsbelastung des Betriebsrats sei die Freistellung des vierten Betriebsratsmitglieds erforderlich.

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Der Betriebsrat beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses die Anträge des Arbeitgebers zurückzuweisen.

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Der Arbeitgeber beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Der Arbeitgeber ist der Auffassung, schon der Gesetzeswortlaut zeige, dass sowohl bei der Zahl der Betriebsratsmitglieder als auch bei der Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder Leiharbeitnehmer nicht zu berücksichtigen seien, denn die §§ 9 und 38 BetrVG stellten auf die Zahl der im Betrieb beschäftigten "Arbeitnehmer" ab. Dazu gehörten Leiharbeitnehmer aber nicht. Der Gesetzgeber habe sich darauf beschränkt, solchen Leiharbeitnehmern, die länger als drei Monate im Betrieb des Entleihers eingesetzt würden, ein aktives Wahlrecht im Entleiherbetrieb einzuräumen. Ein anderes Ergebnis ergebe sich auch nicht aus einer Auslegung des § 7 Abs. 2 oder der §§ 9 und 38 BetrVG.

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Auch bestehe kein allgemeiner Anspruch des Betriebsrats auf Freistellung weiterer Mitglieder. Ein solcher Anspruch sei allenfalls ausnahmsweise dann begründet, wenn die gesetzlichen Freistellungen im Einzelfall nicht ausreichten, um die Betriebsratsarbeit ordnungsgemäß zu erledigen. Ein solcher Ausnahmefall liege aber hier nicht vor.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II

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Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats ist unbegründet.

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1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Betriebsratswahl unwirksam ist.

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Der gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG antragsberechtigte Arbeitgeber hat die Betriebsratswahl fristgerecht innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG angefochten. Denn das Wahlergebnis ist am 14.03.2002 bekannt gegeben worden, der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Wahl ist am 28.03.2002 bei Gericht eingegangen.

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Die Betriebsratswahl ist unwirksam, weil gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht verstoßen wurde, eine Berichtigung nicht erfolgte und weil der Verstoß zu einem anderen Wahlergebnis führen konnte, als es ohne Verstoß zu verzeichnen gewesen wäre (§ 19 Abs. 1 BetrVG). Geht der Wahlvorstand von einer zu großen Zahl zu wählender Betriebsratsmitglieder aus, so beruht das Wahlverfahren auf einem wesentlichen Mangel im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG; die Betriebsratswahl muss im Ganzen wiederholt werden (BAG v. 12.10.1976 - 1 ABR 14/76 -). Hier ist der Wahlvorstand davon ausgegangen, dass 17 Betriebsratsmitglieder zu wählen seien, weil er die Leiharbeitnehmer im Rahmen des § 9 BetrVG mitgezählt hat und so zu dem Ergebnis gelangt ist, es handele sich um einen Betrieb mit in der Regel mehr als 1500 Arbeitnehmern. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats sind die Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Zahl der Betriebsratsmitglieder (§ 9 BetrVG) aber nicht mitzuzählen. Zählt man die Leiharbeitnehmer nicht mit, so handelt es sich um einen Betrieb mit weniger als 1501 Arbeitnehmern, selbst wenn man mit dem Betriebsrat davon ausgeht, die 27 Arbeitnehmer der Spedition B5xx seien mitzuzählen. Denn dann ergäbe sich eine Zahl von (1480 Arbeitnehmer abzüglich 17 leitende Angestellte) 1463 Arbeitnehmern des Betriebes zuzüglich 27 Mitarbeiter der Firma B5xx, insgesamt also eine Zahl von 1490 Arbeitnehmern. Dabei geht das Landesarbeitsgericht mit dem Arbeitgeber und dem Wahlvorstand davon aus, dass im Betrieb 17 leitende Angestellte beschäftigt sind. Der Betriebsrat hat diese Zahl zwar bestritten, aber nicht dargelegt, welcher der in Frage kommenden Arbeitnehmer kein leitender Angestellter sei.

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Die im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer gehören nicht zu den bei der Ermittlung der Zahl der Betriebsratsmitglieder zu berücksichtigenden Arbeitnehmer.

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Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind diejenigen Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Betriebes stehen und innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen. Zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit gehören grundsätzlich einerseits ein Arbeitsverhältnis zu dem Betriebsinhaber, das regelmäßig durch einen Arbeitsvertrag zustande kommen kann, andererseits eine tatsächliche Eingliederung des Arbeitnehmers in die Betriebsorganisation. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich auch die Beschwerdekammer anschließt (BAG v. 18.01.1989 - 7 ABR 21/88 -; BAG v. 22.03.2000 - 7 AZR 34/98 -; BAG v. 28.03.2001 - 7 ABR 21/00 -). Die Arbeitnehmerüberlassung im Sinne der Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist vielmehr durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG v. 25.10.2000 - 7 AZR 487/99 -). Wird ein Arbeitnehmer von seinem Vertragsarbeitgeber einem anderen Betriebsinhaber zur Arbeitsleistung überlassen und von diesem in dessen Betriebsorganisation tatsächlich eingegliedert, so begründet dies grundsätzlich keine betriebsverfassungsrechtliche Zugehörigkeit zum Betrieb des fremden Betriebsinhabers. Dies zeigt § 14 Abs. 1 AÜG. Danach bleiben nämlich Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebes des Verleihers. Der tatsächlichen Eingliederung trägt der Gesetzgeber lediglich insoweit Rechnung, als durch § 14 Abs. 2 Satz 2 und 3 AÜG dem Leiharbeitnehmer einzelne betriebsverfassungsrechtliche Rechte im Entleiherbetrieb zugebilligt werden. Eine vollständige Betriebszugehörigkeit des Leiharbeitnehmers zum Entleiherbetrieb wird dadurch jedoch nicht begründet (BAG v. 18.01.1989 - 7 ABR 21/88 -; BAG v. 22.03.2000 - 7 AZR 34/98 -).

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An diesem rechtlichen Ausgangspunkt hat sich durch die geänderten Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes nichts geändert.

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Nach Inkrafttreten der Bestimmungen des Betriebsverfassungs-Reformgesetzes ist die Frage außerordentlich streitig, ob insbesondere bei der Ermittlung der Schwellenwerte der §§ 9, 38 BetrVG die Zahl der regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmer mit zu berücksichtigen ist.

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Zahlreiche Autoren vertreten die Auffassung, Leiharbeitnehmer seien aufgrund der nunmehr zugebilligten Wahlberechtigung auch bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach den §§ 9, 38 BetrVG mindestens dann mitzählen, wenn sie regelmäßig beschäftigt werden (Däubler, AuR 2001, 285, 286; ders., AiB 2001, 684, 687 f.; Reichold, NZA 2001, 857, 861; Schneider, AiB 2001, 287, 290; Thüsing, DB 2002, 2219, 2222; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, 21. Aufl., § 38 Rz. 9; Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, BetrVG, 8. Aufl., § 38 Rz. 9; Richardi/Thüsing, BetrVG, 8. Aufl., § 38 Rz. 9; so bereits vor Änderung des BetrVG: ArbG Berlin, Beschluss v. 31.01.2001 - AiB 2001, 541; vgl. auch: ArbG Aachen, Beschluss v. 17.05.2002 - 9 BV 30/02 -; ArbG Frankfurt, Beschluss v. 22.05.2002 - 2 BV 148/02 -).

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Demgegenüber wird aber auch die Ansicht vertreten, dass Leiharbeitnehmer trotz der ihnen eingeräumten Wahlberechtigung nach § 7 Satz 2 BetrVG n.F. bei der Ermittlung der Schwellenwerte der §§ 9, 38 BetrVG keine Berücksichtigung fänden (H1xxx, RdA 2001, 65, 68; ders., ZIP 2001, 1981, 1982; ders., NJW 2001, 2513, 2515; Konzen, RdA 2001, 76, 83; Löwisch, BB 2001, 1734, 1737; Schaub, ZTR 2001, 437, 439; Maschmann, DB 2001, 2446, 2448; Sieg/Maschmann, AuA 2002, 22; Lindemann/Simon, NZA 2002, 365, 367; Neumann, BB 2002, 510, 514; Franke, NJW 2002, 656; Schiefer, DB 2002, 1774; Kreutz, GK-BetrVG, 7. Aufl., § 38 Rz. 10 und § 7 Rz. 74 f.). Dieser Auffassung haben sich auch neben dem angefochtenen arbeitsgerichtlichen Beschluss weitere arbeitsgerichtliche Entscheidungen angeschlossen (LAG Hamm v. 15.11.2002 - 10 TaBV 92/02 -; ArbG Düsseldorf v. 10.07.2002 - 4 BV 37/02 -; ArbG Braunschweig v. 31.07.2002 - 2 BV 109/01 -; ArbG Bayreuth v. 20.08.2002 - 4 BV 5/02 H -; ArbG Krefeld v. 07.08.2002 - 2 BV 12/02 -; ArbG Berlin v. 11.09.2002 - 7 BV 14772/02 -).

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Die besseren Argumente sprechen für die Auffassung, bei der Ermittlung der Zahl der Betriebsratsmitglieder nach § 9 BetrVG die im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer nicht zu berücksichtigen.

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§ 9 BetrVG stellt auf die Arbeitnehmer des Betriebes ab. Der Arbeitnehmerbgriff des § 5 Abs. 1 BetrVG ist insoweit unverändert geblieben. Die in § 5 Abs. 1 BetrVG vorgenommene Änderung knüpft an den von der Rechtsprechung und Literatur entwickelten allgemeinen Arbeitnehmerbegriff an und erfasst lediglich auch die im Außendienst tätigen Arbeitnehmer und die in Telearbeit Beschäftigten. Insoweit enthält § 5 Abs. 1 BetrVG n.F. nach dem Willen des Gesetzgebers lediglich eine Klarstellung (BT-Drucks. 14/5741 S. 28, 35). Leiharbeitnehmer sind hingegen nach wie vor keine Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG (Maschmann, DB 2001, 2446, 2448; Lindemann/Simon, NZA 2002, 365, 367; Schiefer/Korte, NZA 2002, 57, 59).

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Auch durch die Einräumung des aktiven Wahlrechtes in § 7 Satz 2 BetrVG n.F. hat sich hieran nichts geändert. Hätte der Gesetzgeber auch die wahlberechtigten Arbeitnehmer im Sinne des § 7 Satz 2 BetrVG als Arbeitnehmer qualifizieren wollen, die bei der Berechnung von Schwellenwerten zu berücksichtigen sind, so hätte eine entsprechende Regelung durch Novellierung des § 5 BetrVG erfolgen müssen. Dies ist nicht geschehen. Der besonderen Regelung in § 7 Satz 2 BetrVG n.F. hätte es nicht bedurft, wenn der Gesetzgeber davon ausgegangen wäre, dass Leiharbeitnehmer Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes seien. Dem Gesetzgeber war die Problematik im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens bekannt. Er hat offenbar bewusst davon abgesehen, die Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes zu qualifizieren. Den Leiharbeitnehmern ist durch § 7 Satz 2 BetrVG n.F. ausschließlich das aktive Wahlrecht im Entleiherbetrieb eingeräumt worden. Ansonsten ist die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der Leiharbeitnehmer unberührt und unverändert geblieben. Dies ergibt sich auch aus § 14 AÜG in der Fassung des Art. 2 des Betriebsverfassungs-Reformgesetzes vom 28.07.2001. Hiernach sind nämlich in § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG lediglich die Worte "weder wahlberechtigt noch" gestrichen und durch das Wort "nicht" ersetzt worden. Hieraus folgt, dass durch die Zuerkennung des aktiven Wahlrechts die Leiharbeitnehmer nicht zu Arbeitnehmern des Entleiherbetriebes gemacht worden sind. Sie sind vielmehr, wie § 7 Satz 2 BetrVG n.F. es unmissverständlich ausdrückt, nach wie vor "Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers". Der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift bezieht sich folglich ausschließlich auf das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat des Entleiherbetriebes (Frank, NJW 2002, 656). Dieser Ausnahmecharakter lässt sich auch der amtlichen Begründung zum Betriebsverfassungs-Reformgesetz entnehmen. Hiernach soll nämlich § 7 Satz 2 BetrVG n.F. klarstellen, dass grundsätzlich nur Arbeitnehmer, die zur Belegschaft des Betriebes gehören, zum Betriebsrat wahlberechtigt sind. "Um der Erosion der Stammbelegschaft durch den Einsatz von Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber entgegenzuwirken", erkennt Satz 2 für bestimmte Fälle die Betriebszugehörigkeit dieser Arbeitnehmer zum Einsatzbetrieb an (BT-Drucks. 14/5741 S. 36). Die amtliche Begründung des Betriebsverfassungs-Reformgesetzes geht ausdrücklich davon aus, dass die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der Leiharbeitnehmer im Verleiherbetrieb unberührt bleibt. Leiharbeitnehmer sollen durch die Einräumung des aktiven Wahlrechts zum Betriebsrat des Entleiherbetriebes lediglich "betriebsverfassungsrechtlich aus der Randbelegschaft an die Stammbelegschaft herangeführt werden, ohne sie in rechtlich unzutreffender Weise als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes einzustufen" (BT-Drucks. 14/5741 S. 28).

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Dass die Bundesregierung im Rahmen der Sachverständigenanhörung des Bundestagesausschusses für Arbeit und Sozialordnung auf eine entsprechende Frage die gegenteilige Auffassung vertreten hat (BT-Drucks. 14/6352 S. 54), rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Weder aus dem Ausschussbericht des Abgeordneten Weiß noch aus dem Protokoll der 3. Lesung des Betriebsverfassungs-Reformgesetzes ist ersichtlich, dass der Bundestag diese Meinung der Bundesregierung in seinen Willen aufgenommen hätte. Ein entsprechender eindeutiger Hinweis des Gesetzgebers wäre aber schon deshalb erforderlich gewesen, weil die Folgen der Meinung der Bundesregierung jedenfalls der dokumentierten Absicht des Gesetzgebers entgegenlaufen, in kleineren und mittleren Betrieben zu einem vereinfachten Wahlverfahren zu kommen: Der Anwendungsbereich des § 14 a BetrVG n.F. würde infolge dieser Auffassung nicht unerheblich eingeschränkt. So muss es bei der am Wortlaut und Systematik ausgerichteten Interpretation verbleiben (Löwisch, BB 2001, 1734, 1737).

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Da die Betriebsratswahl unwirksam ist, ist sie zu wiederholen.

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2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch festgestellt, dass der Betriebsratsbeschluss über die Freistellung von vier Betriebsratsmitgliedern unwirksam ist. Es sind lediglich drei Betriebsratsmitglieder freizustellen.

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Bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahlen des § 38 Abs. 1 BetrVG sind Leiharbeitnehmer nicht mitzuzählen. Daher sind nur drei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Die Kammer folgt insoweit auch der Rechtsprechung der 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts (Beschluss v. 15.11.2002 - 10 TaBV 92/02 -).

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Der Betriebsrat war auch nicht befugt, über die Mindestfreistellungen des § 38 Abs. 1 BetrVG hinaus ein weiteres Betriebsratsmitglied freizustellen. Anspruch auf eine Erhöhung der Mindestfreistellungen hat der Betriebsrat nur dann, wenn dies zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Betriebsrats erforderlich ist. Das ist dann der Fall, wenn es den entsprechend der gesetzlichen Staffel freigestellten Betriebsratsmitgliedern auch unter Berücksichtigung der Arbeitsbefreiung der übrigen Betriebsratsmitglieder nach § 37 Abs. 2 BetrVG nicht möglich ist, die Aufgaben des Betriebsrats innerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit zu erfüllen. Die Erforderlichkeit muss sich aus den Verhältnissen des betreffenden Betriebes ergeben und ist vom Betriebsrat durch konkrete Tatsachen darzulegen (Fitting, BetrVG, 21. Aufl., § 38 Rn. 19, 22 m.w.N.). Hier hat der Betriebsrat lediglich vorgetragen, durch die hohe Zahl von Leiharbeitnehmern sei die Freistellung eines vierten Betriebsratsmitglieds erforderlich. Es fehlt aber konkreter Sachvortrag hierzu, insbesondere fehlen Angaben darüber, ob die Aufgaben des Betriebsrats ohne die zusätzliche Freistellung nicht innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllt werden können.

41

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache wurde die Rechtsbeschwerde zugelassen.

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gez. Schlegel

Kaiser

Cosse