Landesarbeitsgericht Hamm, 10 TaBV 162/03

Gründe

Die Beteiligten streiten im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens um den Zugang eines Ersatzmitgliedes zum Betrieb des Arbeitgebers sowie um die Unterlassung der Behinderung der Betriebsratsarbeit.

Der Arbeitgeber betreibt auf der K2xxxxxxxx 44 in H1xxx eine Tankstelle der Marke T3xxxxxxx. In der Tankstelle sind durchschnittlich 10 bis 15 Teilzeitbeschäftigte sowie eine Vollzeitkraft beschäftigt.

Aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 19.09.1997 (Bl. 129 f.d.A.) war Frau H4xxx C1xxxxxxxxx, geboren am 15.01.16xx als Teilzeitbeschäftigte zunächst bei Herrn J2xxxxx A2xx angestellt.

Aufgrund eines weiteren schriftlichen Arbeitsvertrages vom 21.06.2000 (Bl. Bl. 124 ff.d.A.) wurde Frau C1xxxxxxxxx mit Wirkung zum 29.06.2000 aufgrund der Übertragung der Aktivitäten an der Tankstelle H1xxx auf den Arbeitgeber als Mitarbeiter in der Tankstelle/Bistro eingesetzt; die bisherige Dienstzeit wurde angerechnet. Die regelmäßige monatliche Arbeitszeit betrug 91,35 Stunden.

Am 03.12.2001 fand in der T4xxx-Tankstelle, K2xxxxxxxx 44 eine Betriebsratswahl statt. Bei dieser Wahl wurde Frau S1xxxx R1xx als Betriebsobfrau gewählt, sie erhielt vier Stimmen. Drei Stimmen erhielt die Mitarbeiterin G2xxxxxx M1xxxxx, eine Stimme die Mitarbeiterin H4xxx C1xxxxxxxxx. Auf die Bekanntmachung des Wahlergebnisses vom 03.12.2001 (Bl. 25 d.A.), in der es u.a. heißt, dass als Ersatzmitglieder für die gewählten Betriebsratsmitglieder jeweils die Bewerber/innen mit den nächsthöchsten Stimmzahlen eintreten, wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 11.07.2003 (Bl. 26 d.A.) forderte der Arbeitgeber die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx zur Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung darüber auf, dass sie an einer Benzolallergie leide, nachdem der Arbeitgeber durch die Personalabteilung darüber informiert worden war, dass die Mitarbeiterin geäußert habe, unter einer Benzolallergie zu leiden.

Mit Schreiben vom 22.07.2003 (Bl. 27 d.A.) ließ die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx mitteilen, es bestehe keine Veranlassung ein ärztliches Attest beizubringen, weil aufgrund des vorliegenden Arbeitsvertrages Arbeiten im Bereich der Zapfsäulen ohnehin ausgeschlossen seien; da nunmehr bekannt sei, dass Frau C1xxxxxxxxx an einer Benzolallergie leide, werde davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber es zukünftig unterlasse, sie zu solchen Arbeiten heranzuziehen, die die Gesundheit von Frau C1xxxxxxxxx gefährdeten.

Mit Schreiben vom 05.08.2003 (Bl. 28 d.A.) wurde Frau C1xxxxxxxxx vom Arbeitgeber mit sofortiger Wirkung von jeglicher Arbeit freigestellt, weil an der Tankstelle sowohl im Außenbereich wie auch im Innenbereich Benzol in der Luft enthalten sei. Gleichzeitig wies der Arbeitgeber darauf hin, dass beabsichtigt sei, nach Anhörung des Betriebsrates eine personenbedingte Kündigung auszusprechen.

Nachdem der Betriebsrat mit Schreiben vom 12.08.2003 zu der beabsichtigten Kündigung angehört worden war, kündigte der Arbeitgeber das mit Frau C1xxxxxxxxx bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 14.08.2003 (Bl. 145 d.A.) zum 30.09.2003.

Hiergegen erhob die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx am 03.09.2003 Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht - 1 Ca 2992/03 Arbeitsgericht Herne -. Im Kündigungsschutzverfahren machte Frau C1xxxxxxxxx gleichzeitig die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen geltend und berief sich u.a. als Ersatzmitglied auf den Sonderkündigungsschutz des § 15 KSchG, nachdem sie vom Arbeitgeber mit Schreiben vom 26.08.2003 (Bl. 35 d.A.) als Vertretung der Betriebsobfrau über die Einstellung einer Aushilfskraft nach § 99 BetrVG unterrichtet worden war.

Am 09.10.2003 wurde Frau C1xxxxxxxxx untersagt, die Tankstelle in H1xxx zu vertreten. Ob die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx als Ersatzmitglied Betriebsratstätigkeit ausüben muss und der Betriebsobfrau R1xx und dem ersten Ersatzmitglied M1xxxxx nachgerückt ist, ist zwischen den Beteiligten streitig.

Mit dem am 15.10.2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung machte der Betriebsrat daraufhin den Zugang der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx zum Tankstellengebäude sowie die Unterlassung der Behinderung der Betriebsratsarbeit geltend.

Unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Betriebsobfrau R1xx vom 09.10.2003 (Bl. 4 f.d.A.) hat der Betriebsrat die Auffassung vertreten, der Arbeitgeber habe der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx zu U1xxxxx den Zutritt zur Tankstelle verwehrt. Frau C1xxxxxxxxx sei regelmäßig zur Stellvertretung von Frau R1xx herangezogen worden. Da Frau C1xxxxxxxxx sie regelmäßig wegen betrieblicher Abwesenheit in der Tankstelle vertreten müsse, sei sie durch die Anweisung und das Verbot, die Tankstelle zu betreten, erheblich gehindert, Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen. Dadurch werde die gesamte Arbeit des Betriebsrates gefährdet.

Dass Frau C1xxxxxxxxx in den Betriebsrat nachgerückt sei, zeige auch die Unterrichtung des Betriebsrates durch den Arbeitgeber vom 26.08.2003 über die Einstellung einer Aushilfskraft (Bl. 35 d.A.); dieses Schreiben sei ausdrücklich zu Händen von Frau C1xxxxxxxxx adressiert worden. Frau M1xxxxx habe es abgelehnt, aufgrund der von ihr ausgeübten Nachtschichten Betriebsratstätigkeiten durchzuführen. Da Frau C1xxxxxxxxx in den Betriebsrat nachgerückt sei, sei die ausgesprochene Kündigung schon wegen fehlender Zustimmung des Betriebsrates unwirksam.

Durch die Weigerung, Frau C1xxxxxxxxx auf das Betriebsgelände zu lassen, werde die Arbeit des Betriebsrates behindert, da Frau R1xx zunächst bis zum 31.10.2003 arbeitsunfähig sei und es aufgrund verschiedener anhängiger Verfahren Gesprächsbedarf zwischen dem Betriebsrat und den Prozessvertretern gebe.

Der Betriebsrat hat beantragt,

den Arbeitgeber zur Vermeidung der Anordnung eines Ordnungsgeldes für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung von 1.000,00 EUR zu verpflichten, die Mitarbeiterin H4xxx C1xxxxxxxxx, P2xxxxx. 61, 45xxx H1xxx im Rahmen ihrer Betriebsratsaufgaben nicht zu behindern und zur Vorbereitung der Betriebsratsaufgaben und zur Durchführung der Betriebsratsaufgaben, insbesondere auch zur notwendigen Besprechung mit der Betriebsobfrau den Zutritt ins Tankstellengebäude zu ermöglichen.

Der Arbeitgeber hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, Frau C1xxxxxxxxx habe zu keinem Zeitpunkt Betriebsratstätigkeiten ausgeführt. Bei Verhinderung der Betriebsobfrau Frau R1xx rücke das erste Ersatzmitglied, Frau M1xxxxx, nach.

Auch am 09.10.2003 sei Frau C1xxxxxxxxx nicht der Zutritt verweigert worden, als sie Betriebsratsaufgaben habe wahrnehmen wollen. Der Arbeitgeber habe vielmehr aufgrund der Benzolallergie von Frau C1xxxxxxxxx den Zutritt am 10.10.2003 aus arbeitgeberseitiger Fürsorge verweigert.

Im Anhörungstermin vor dem Arbeitsgericht vom 30.10.2003 erklärte der Arbeitgeber zu Protokoll:

"Wir sind bereit dazu, so nach dem Gesetz Frau C1xxxxxxxxx als Ersatzmitglied nachrücken sollte, ihr auch den Zutritt zum Betriebsgelände zu gestatten. Dies ist auch von uns nie bestritten worden."

Durch Beschluss vom 30.10.2003 hat das Arbeitsgericht den Antrag des Betriebsrates zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass zwar die Verweigerung des Zutritts von Betriebsratsmitgliedern ein schwerwiegender Verstoß nach § 23 BetrVG darstellen könne, Frau C1xxxxxxxxx stehe aber kein Zutrittsrecht zu, weil sie kein Betriebsratsmitglied sei und auch nicht als Ersatzmitglied in den Betriebsrat nachgerückt sei. Die Verweigerung des Zutrittsrechts von Frau C1xxxxxxxxx durch den Arbeitgeber stelle demzufolge keine Behinderung der Betriebsratsarbeit dar. Im Übrigen fehle es an einem Verfügungsgrund, da das Arbeitsverhältnis mit Frau C1xxxxxxxxx bereits zum 30.09.2003 gekündigt sei; trotz anhängiger Kündigungsschutzklage sei Frau C1xxxxxxxxx zurzeit an der Ausübung eines etwaigen Betriebsratsamtes verhindert.

Gegen den dem Betriebsrat am 07.11.2003 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Betriebsrat bereits am 05.11.2003 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.

Unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung von Frau C1xxxxxxxxx vom 04.11.2003 (Bl. 72 d.A.) sowie einer Erklärung des Ersatzmitglieds M1xxxxx vom 30.10.2003 (Bl. 69 d.A.), in der es heißt:

"Ich G2xxxxxx M1xxxxx möchte keine Betriebsratsarbeit machen."

ist der Betriebsrat nach wie vor der Auffassung, Frau C1xxxxxxxxx werde zu Unrecht der Zutritt zum Betrieb verwehrt. Auch am 30.10. und am 31.10. sei Frau C1xxxxxxxxx der Zutritt zu der Tankstelle zur Ausübung ihrer Tätigkeit als stellvertretende Betriebsrätin verwehrt worden. Die Betriebsobfrau, Frau R1xx, sei aufgrund bestehender Arbeitsunfähigkeit nicht anwesend gewesen und deshalb gehindert, Betriebsratsarbeiten auszuüben. Stellvertreterin von Frau R1xx sei nicht Frau M1xxxxx. Diese habe bereits mehrfach gegenüber Frau R1xx geäußert, dass sie Betriebsratsaufgaben nicht wahrnehmen wolle. Zuletzt habe sie dies mit schriftlicher Erklärung vom 30.10.2003 bestätigt. Auch dem Arbeitgeber sei dieser Sachverhalt per Telefax vom 04.11.2003 (Bl. 70 d.A.) mitgeteilt worden.

Offenbar sei der Arbeitgeber darum bemüht, die Arbeit des Betriebsrates massiv zu behindern und jegliche Betriebsratstätigkeit einzustellen.

Soweit das Arbeitsgericht darauf abgestellt habe, Frau C1xxxxxxxxx sei zum 30.09.2003 gekündigt worden, sei auch dies unzutreffend. Aufgrund der Anrechnung des vorangegangenen Beschäftigungsverhältnisses könne Frau C1xxxxxxxxx wirksam erst zum 30.11.2003 gekündigt werden. Die Kündigungsfrist sei demzufolge noch nicht abgelaufen. Demzufolge sei auch beim Arbeitsgericht im Wege der einstweiligen Verfügung die Weiterbeschäftigung von Frau C1xxxxxxxxx geltend gemacht worden.

Der Betriebsrat beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Herne vom 30.10.2003 - 4 BVGa 16/03 -

den Arbeitgeber zu verpflichten, zur Vermeidung der Anordnung eines Ordnungsgeldes für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung der Mitarbeiterin H4xxx C1xxxxxxxxx im Rahmen der stellvertretenden Tätigkeit als Betriebsrätin vorläufig, bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren, Zutritt zum Tankstellengebäude zu gewähren und es insbesondere zu unterlassen, ihr Hausverbot zu erteilen, sie aus dem Gebäude zu verweisen und ihr Fristen zum Verlassen des Gebäudes zu setzen,

hilfsweise den Arbeitgeber zur Vermeidung einer Anordnung eines Ordnungsgeldes für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung von 1.000,00 EUR zu verpflichten, die Mitarbeiterin H4xxx C1xxxxxxxxx im Rahmen ihrer Betriebsratsaufgaben nicht zu behindern und ihr im Falle der Ortsabwesenheit, der Arbeitsunfähigkeit oder der Urlaubsabwesenheit von Frau S1xxxx R1xx und zur Vorbereitung von Betriebsratsaufgaben den Zutritt zum Tankstellengebäude zu ermöglichen.

Der Arbeitgeber beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Sachvortrages ist er der Auffassung, dass eine Behinderung der Betriebsratsarbeit durch ihn nicht vorliege, auch nicht dadurch, dass der Mitarbeiterin Frau C1xxxxxxxxx am 09. bzw. 10.10.2003 sowie am 30./31.10.2003 der Zutritt zu der Tankstelle verweigert worden sei. Frau C1xxxxxxxxx sei nicht nachgerücktes Betriebsratsmitglied, insbesondere sei sie nicht am 09. bzw. 10.10.2003 sowie am 30. und 31.10.2003 als Vertretung der Betriebsobfrau Frau R1xx in den Betriebsrat nachgerückt. Stellvertretende Betriebsobfrau sei Frau M1xxxxx, die bei der Betriebsratswahl die zweitmeisten Stimmen erhalten habe. Soweit vorgetragen worden sei, Frau M1xxxxx als erstes Ersatzmitglied sei verhindert gewesen, sei dies unzutreffend. Frau M1xxxxx sei weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gründen vorübergehend verhindert gewesen, die Betriebsobfrau Frau R1xx zu vertreten. Dem Arbeitgeber sei nicht bekannt, dass Frau M1xxxxx ihr Betriebsratsamt niedergelegt habe. Im Übrigen bleibe der Arbeitgeber bei seiner Zusage, dass Frau C1xxxxxxxxx, sobald sie als Vertretung in den Betriebsrat nachrücke, der Zugang zur Tankstelle zur Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben gewährt werde. Auch gegen diese Zusage habe der Arbeitgeber zu keinem Zeitpunkt verstoßen. Die bloßen Erklärungen von Frau M1xxxxx bewirkten kein Nachrücken von Frau C1xxxxxxxxx in das Amt der Betriebsobfrau. Dass Frau M1xxxxx keine Lust habe, Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen, bewirke keine Verhinderung im Sinne des Gesetzes.

Aufgrund des Vorbringens des Betriebsrates habe der Arbeitgeber noch mit Schreiben vom 03.11.2003 (Bl. 143 d.A.) die Mitarbeiterin M1xxxxx um verbindliche Erklärung gebeten, ob sie ihr Mandat als Ersatzbetriebsratsmitglied niederlegen wolle. Hierauf habe der Arbeitgeber bislang keine Antwort erhalten. Aus diesem Grunde müsse er nach wie vor davon ausgehen, dass erstes Ersatzmitglied der Betriebsobfrau Frau M1xxxxx sei.

Ob Frau C1xxxxxxxxx sich auf den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG berufen könne und welche Kündigungsfrist sie gegebenenfalls habe, spiele für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens keine Rolle.

Durch Urteil vom 12.11.2003 - Arbeitsgericht Herne 1 Ga 61/03 - (Bl. 162 ff.d.A.) wurde inzwischen der im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin zurückgewiesen.

Im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer vom 28.11.2003, an dem an Stelle der erkrankten Betriebsobfrau Frau R1xx das erste Ersatzmitglied Frau M1xxxxx sowie die Mitarbeiterin Frau C1xxxxxxxxx teilnahmen, erklärte die Mitarbeiterin M1xxxxx zu Protokoll:

"Es ist richtig, dass ich am 30.10.2003 unterschrieben habe, dass ich keine Betriebsratsarbeit machen möchte. Ich kann das deshalb nicht, weil ich in der Nachtschicht eingesetzt bin und vormittags immer schlafe. Es ist richtig, dass ich eine Woche Nachtschicht mache und in der darauffolgenden Woche frei habe. Ich habe auch bereits am Tag der Betriebsratswahl gesagt, dass ich das nicht machen möchte.

Sie erklärte ferner, sie habe bereits anlässlich der Betriebsratswahl gegenüber Frau R1xx erklärt, dass sie keine Betriebsratsarbeit machen möchte. Ich möchte hiermit mein Amt, sofern ich es denn ausüben muss, niederlegen. Sofern ich nicht bereits mit meinen früheren Erklärungen vom Betriebsratsamt zurückgetreten bin, erkläre ich das hier nochmals."

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie auf die weiteren Protokollerklärungen ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde des Betriebsrates ist unbegründet.

Die Anträge des Betriebsrates sind zulässig.

Das gewählte Beschlussverfahren ist nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG die richtige Verfahrensart. Es handelt sich um eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz, die zwischen den Beteiligten streitig ist. Die Beteiligten streiten nämlich um das Zugangsrecht für ein Ersatzmitglied zum Betrieb des Arbeitgebers zum Zwecke der Ausübung von Betriebsratsarbeit sowie um die Unterlassung der Behinderung der Ausübung von Betriebsratstätigkeiten. Hierbei handelte es sich um Angelegenheiten aus dem Betriebsverfassungsgesetz, §§ 2 Abs. 1, 78 Satz 1 BetrVG.

Auch im Beschlussverfahren ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich zulässig, § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG.

Die Antragsbefugnis des Betriebsrates und die Beteiligung des Arbeitgebers am vorliegenden Verfahren ergeben sich aus den §§ 10, 81, 83 Abs. 3 ArbGG.

Der Antrag des Betriebsrates ist aber auch in dem im Beschwerdeverfahren zur Entscheidung gestellten Umfang unbegründet.

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, der Mitarbeiterin H4xxx C1xxxxxxxxx als stellvertretende Betriebsrätin Zutritt zum Tankstellengebäude zu gewähren. In der Verweigerung des Arbeitgebers vom 09. bzw. 10.10.2003 sowie vom 30./31.10.2003, die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx zur Vorbereitung von Betriebsaufgaben den Zutritt zum Tankstellengebäude zu ermöglichen, liegt keine Behinderung der Ausübung der Betriebsratstätigkeit.

1. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten, dass die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx durch die Betriebsratswahl vom 03.12.2001 lediglich zum zweiten Ersatzmitglied für die gewählte Betriebsobfrau R1xx gewählt worden ist. Zum ersten Ersatzmitglied ist die Mitarbeiterin M1xxxxx gewählt worden. Nur für den Fall der Verhinderung der Betriebsobfrau Frau R1xx und des ersten Ersatzmitglieds, Frau M1xxxxx, wäre das zweite Ersatzmitglied, Frau C1xxxxxxxxx, in den Betriebsrat nachgerückt. Für diesen Fall hat der Arbeitgeber der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx aber zu keinem Zeitpunkt den Zutritt zum Tankstellengelände und zur Ausübung von Betriebsratstätigkeiten verwehrt. Dies ergibt sich aus den Protokollerklärungen des Arbeitgebers sowohl zu Protokoll des Anhörungstermins beim Arbeitsgericht vom 30.10.2003 (Bl. 37 d.A.) wie auch zu Protokoll anlässlich des Anhörungstermins vor der Beschwerdekammer vom 28.11.2003 (Bl. 175 d.A.). Für diesen Ausnahmefall verweigert der Arbeitgeber dem gewählten zweiten Ersatzmitglied, der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx, nicht den Zutritt zum Betrieb zwecks Ausübung von Betriebsratstätigkeit. Des Erlasses einer einstweiligen Verfügung bedurfte es für diesen Fall demgemäß nicht.

2. Darüber hinausgehend liegt eine Behinderung der Betriebsratsarbeit durch Verweigerung des Zutritts zum Tankstellengelände für Frau C1xxxxxxxxx nicht vor. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

Ein Zutrittsrecht würde der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx als zweites Ersatzmitglied nur dann zustehen, wenn sie in den Betriebsrat nachgerückt wäre. Dies hat jedoch auch die Beschwerdekammer ebenso wie das Arbeitsgericht nicht feststellen können.

Es ist bereits ausgeführt worden, dass die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx lediglich zum zweiten Ersatzmitglied gewählt worden ist. Zur Betriebsobfrau ist die Mitarbeiterin S1xxxx R1xx gewählt worden, als erstes Ersatzmitglied ist die Mitarbeiterin M1xxxxx gewählt worden. Nach § 25 Abs. 1 BetrVG rückt ein Ersatzmitglied nur dann in den Betriebsrat nach, wenn ein Mitglied des Betriebsrates ausgeschieden ist oder wenn ein Mitglied des Betriebsrates zeitweilig verhindert ist.

Diese Voraussetzungen lagen - jedenfalls bis zum Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer vom 28.11.2003 - nicht vor.

a) Die Betriebsobfrau Frau R1xx ist nicht aus dem Betriebsrat ausgeschieden, § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Frau R1xx fungiert nach wie vor als gewählte Betriebsobfrau.

b) Die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx als zweites Ersatzmitglied ist auch nicht wegen zeitweiliger Verhinderung der Betriebsobfrau, Frau R1xx, in den Betriebsrat nachgerückt, § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG.

Auch die Beschwerdekammer kann zu Gunsten der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx und des Betriebsrats unterstellen, dass die Betriebsobfrau, Frau R1xx, am 09. bzw. 10.10.2003 sowie am 30./31.10.2003 arbeitsunfähig erkrankt und damit an der Ausübung ihres Betriebsratsamtes zeitweilig verhindert gewesen ist. Allein dieser Umstand führte jedoch nicht dazu, dass das zweite Ersatzmitglied, Frau C1xxxxxxxxx, in den Betriebsrat nachgerückt wäre. Als erstes Ersatzmitglied war nämlich die Mitarbeiterin M1xxxxx gewählt. Die Mitarbeiterin M1xxxxx rückte als erstes Ersatzmitglied bei zeitweiliger Verhinderung der Betriebsobfrau, Frau R1xx, in das Betriebsratsamt nach.

Das zweite Ersatzmitglied, Frau C1xxxxxxxxx, ist auch nicht deshalb in das Betriebsratsamt nachgerückt, weil das erste Ersatzmitglied, Frau M1xxxxx, etwa zuvor erklärt hatte, sie wolle keine Betriebsratsarbeit machen. Auch die schriftliche Erklärung des ersten Ersatzmitglieds, Frau M1xxxxx, vom 30.10.2002 führte nicht zum Nachrücken des zweiten Ersatzmitglieds, Frau C1xxxxxxxxx. Eine zeitweilige Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds im Sinne des § 25 Abs. 1 S. 2 BetrVG liegt nämlich nur dann vor, wenn das Betriebsratsmitglied vorübergehend tatsächlich oder rechtlich nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben. Ein Betriebsratsmitglied kann sich nicht willkürlich nach freiem Belieben vertreten lassen. Das Betriebsratsmitglied hat es nicht in der Hand, willkürlich einen Vertretungsfall herbeizuführen und sich durch ein Ersatzmitglied vertreten zu lassen; es kann sich nicht selbst für verhindert erklären, ohne dass eine Verhinderung im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG objektiv vorliegt (BAG, Urteil vom 05.09.1986 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 26; LAG Hamm, Urteil vom 11.01.1989 - DB 1989, 1422). Eine Verhinderung liegt auch dann nicht vor, wenn das Betriebsratsmitglied etwa aus Desinteresse, Vergesslichkeit oder Mutwilligkeit nicht an einer Betriebsratssitzung teilnimmt oder seine sonstigen Aufgaben nicht wahrnimmt (Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, 21. Aufl., § 25 Rz. 21; Däubler/Kittner/Klebe/Buschmann, BetrVG, 8. Aufl., § 25 Rz. 15; Oetker, GK-BetrVG, 7. Aufl., § 25 Rz. 21 m.w.N.).

Durch die mündlichen Erklärungen des ersten Ersatzmitglieds, der Mitarbeiterin M1xxxxx, sie wolle keine Betriebsratsarbeit machen, wie auch durch die schriftliche Erklärung vom 30.10.2003, konnte ein Nachrücken des zweiten Ersatzmitglieds, der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx, in das Amt der Betriebsobfrau nicht bewirkt werden. Weder lag ein Fall der zeitweiligen Verhinderung des ersten Ersatzmitglieds, Frau M1xxxxx, im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vor, noch hat Frau M1xxxxx - jedenfalls bis zum Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer vom 28.11.2003 - ihr Amt als erstes Ersatzmitglied niedergelegt und ist aus dem Betriebsrat ausgeschieden, § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Allein der Umstand, dass die Mitarbeiterin M1xxxxx keine Betriebsratsarbeit machen wollte, stellt keinen Verhinderungsgrund im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dar. Ein gewähltes Betriebsratsmitglied kann nicht von sich aus entscheiden, ob und wann es Betriebsratsaufgaben wahrnehmen will. Und auch der Umstand, dass das erste Ersatzmitglied, Frau M1xxxxx, in der Nachtschicht eingesetzt ist und sie vormittags regelmäßig schläft, führt nicht zur zeitweiligen Verhinderung im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Betriebsratsaufgaben können, sofern sie erforderlich sind, auch nachmittags erledigt werden.

c) Die Erklärungen des ersten Ersatzmitglieds, der Mitarbeiterin M1xxxxx, "sie wolle keine Betriebsratsarbeit machen" oder "sie habe keine Lust, Betriebsratsarbeit zu machen", können auch nicht als Rücktritt oder als Niederlegung des Amtes als erstes Ersatzmitglied gewertet werden.

Zwar ist die Niederlegung eines Betriebsratsamtes, durch die die Mitgliedschaft im Betriebsrat nach § 24 Nr. 2 BetrVG erlischt, jeder Zeit formlos und ohne Angabe von Gründen möglich. Die Niederlegung kann auch unmittelbar nach der Wahl vor dem Amtsbeginn erklärt werden (Fitting, a.a.O., § 24 Rz. 9; Däubler/Kittner/Klebe/Buschmann, § 24 Rz. 6; Oetker, a.a.O., § 24 Rz. 9 m.w.N.). Die Amtsniederlegung erfolgt aber durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Betriebsrat bzw. dessen Vorsitzenden, § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG; eine Erklärung etwa gegenüber dem Arbeitgeber ist grundsätzlich unbeachtlich (BAG, Beschluss vom 12.01.2000 - AP BetrVG 1972 § 24 Nr. 5; Fitting, a.a.O., § 24 Rz. 10; Däubler/Kittner/Klebe/Buschmann, a.a.O., § 24 Rz. 7 m.w.N.). Eine Amtsniederlegung im Sinne des § 24 Nr. 2 BetrVG durch das erste Ersatzmitglied M1xxxxx lag - jedenfalls bis zum 28.11.2003 - nicht vor. Die bloße Erklärung des Ersatzmitglieds M1xxxxx, sie wolle keine Betriebsratsarbeit machen, stellt eine Amtsniederlegung nicht dar. Die Erklärung muss nämlich ernstgemeint und hinreichend bestimmt sein (Fitting, a.a.O., § 24 Rz. 11; Däubler/Kittner/Klebe/Buschmann, § 24 Rz. 9; Oetker, a.a.O., § 24 Rz. 11). Daran fehlt es bei der Erklärung des ersten Ersatzmitglieds, sie wolle keine Betriebsratsarbeit machen. Auch die Beschwerdekammer hält diese Erklärung für viel zu unbestimmt, um von einer Amtsniederlegung im Sinne des § 24 Nr. 2 BetrVG auszugehen. Weder der Betriebsrat noch die Arbeitnehmer und auch nicht der Arbeitgeber können sich mit unklaren und ungewissen Mitgliedschaften belasten. Die Erklärung der Mitarbeiterin M1xxxxx, sie wolle keine Betriebsratsarbeit machen, ist für alle Beteiligten zu unbestimmt und nicht eindeutig. Dies ergibt sich allein aus dem Umstand, dass das erste Ersatzmitglied, Frau M1xxxxx, auch auf das Schreiben des Arbeitgebers vom 03.11.2003 mit der ausdrücklichen Anfrage, ob sie ihr Mandat als Ersatzbetriebsratsmitglied niederlegen wolle, jedenfalls bis zum Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer am 28.11.2003 nicht beantwortet hat.

3. Nach dem Vorbringen des Betriebsrates kann darüber hinaus auch nicht davon ausgegangen werden, dass hinreichende tatsächliche Umstände dargetan oder gar glaubhaft gemacht worden wären, die den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30.09.2003 bzw. 30.11.2003 hinaus ergeben würden. Auch dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend gewürdigt.

Der Arbeitgeber hat das Arbeitsverhältnis mit der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx am 14.08.2003 zum 30.09.2003 gekündigt. Zwar hat die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx hiergegen Kündigungsschutzklage erhoben. Allein aus der Erhebung der Kündigungsschutzklage ergibt sich jedoch nicht, dass der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx als Ersatzmitglied nunmehr Zutritt zum Betrieb zu gewähren wäre. Erhebt ein Betriebsratsmitglied nach Ausspruch einer Kündigung Kündigungsschutzklage, bleibt zwar die Wirksamkeit der Kündigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses offen. Gleichwohl ist das gekündigte Betriebsratsmitglied während des Kündigungsschutzprozesses wegen seiner Entlassung nicht in der Lage, sein Betriebsratsamt wahrzunehmen. Es ist vielmehr während dieser Zeit an der Ausübung seines Amtes nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG gehindert. An seine Stelle tritt ein Ersatzmitglied in den Betriebsrat ein (BAG, Beschluss vom 14.05.1997 - AP BetrVG 1972 § 8 Nr.6; LAG Hamm, Beschluss vom 17.01.1996 - LAGE BetrVG 1972 § 25 Nr. 4 = NZA-RR 1996, 414; LAG Köln, Beschluss vom 12.12.2001 - NZA-RR 2002, 425; Fitting, a.a.O., § 24 Rz. 16; Däubler/Kittner/Klebe/Buschmann, a.a.O., § 24 Rz. 14; Oetker, a.a.O., § 25 Rz. 27 m.w.N.). Für ein Ersatzmitglied, dem gekündigt worden ist, gilt nichts anderes. Nach Ablauf der Kündigungsfrist am 30.09.2002 war die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx demzufolge an der vertretungsweisen Ausübung des Betriebsratsamtes gehindert.

Zwar kann dann etwas anderes gelten, wenn das gekündigte Betriebsratsmitglied während des Kündigungsschutzverfahrens einen Weiterbeschäftigungsanspruch hat (LAG Hamm, Beschluss vom 17.01.1996 - Fitting, a.a.O., § 24 Rz. 16; Däubler/Kittner/Klebe/Buschmann, a.a.O., § 24 Rz. 14). Aber auch das Weiterbeschäftigungsbegehren der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx ist durch Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 12.11.2003 - 1 Ga 61/03 - abgewiesen worden.

Dafür dass die Kündigung des Arbeitgebers vom 14.08.2003 offensichtlich unwirksam ist, sind vom Betriebsrat bzw. der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx im vorliegenden Verfahren keine Anhaltspunkte vorgetragen oder glaubhaft gemacht worden.

4. Selbst wenn zu Gunsten des Betriebsrates bzw. der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx davon ausgegangen wird, dass aufgrund der Erklärungen, die das erste Ersatzmitglied, Frau M1xxxxx, anlässlich des Anhörungstermins vor der Beschwerdekammer am 28.11.2003 zu Protokoll gegeben hat, die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx in das Amt der Betriebsobfrau nachgerückt wäre, weil die Betriebsobfrau, Frau R1xx, zu diesem Zeitpunkt arbeitsunfähig erkrankt und damit verhindert war, ihre Betriebsratstätigkeit auszuüben, und wenn darüber hinaus zu Gunsten der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx davon ausgegangen wird, dass dieser aufgrund ihrer Vorbeschäftigung in der Tankstelle bei dem Arbeitgeber A2xx seit dem 19.09.1997 eine bis zum 30.11.2003 bemessene Kündigungsfrist zusteht, kann der begehrten einstweiligen Verfügung auf Zutritt zum Betrieb nicht stattgegeben werden. Es fehlt nämlich auch an einem glaubhaft gemachten Verfügungsgrund. Der Betriebsrat bzw. die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx hat nicht dargetan und schon gar nicht glaubhaft gemacht, welche konkreten Betriebsratsaufgaben am Tag des Anhörungstermins vor der Beschwerdekammer, dem 28.11.2003, anstehen und noch bis zum 30.11.2003 zu erledigen sind. Nach den Erörterungen im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer begehrte die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx allein Zugang zum Betrieb, um ihr Kündigungsschutzverfahren vorbereiten zu können. Besprechungen mit ihrem Anwalt kann die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx außerhalb des Betriebes des Arbeitgebers durchführen. Zur Vorbereitung des Kündigungsschutzverfahrens ist der Zutritt zum Betrieb nicht erforderlich, jedenfalls sind keine Anhaltspunkte dafür von der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx vorgetragen worden. Die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx hat auch nicht dargetan, welche Unterlagen, insbesondere welche Betriebsratsunterlagen, sie zur Vorbereitung des Kündigungsschutzverfahrens benötigt. Hinzu kommt, dass die Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx nach ihrem eigenen Vorbringen spätestens mit Ablauf des 30.11.2003 - zwei Tage nach dem Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer - ohnehin an der Ausübung eines etwaigen Betriebsratsamtes verhindert ist. Welche Betriebsratsaufgaben, die keinen Aufschub duldeten, noch unbedingt bis zum 30.11.2003 zu erledigen waren, wobei der 29. und 30.11.2003 ohnehin auf ein Wochenende fiel, ist weder vom Betriebsrat noch von der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx vorgetragen worden. Damit fehlte es an einem Verfügungsgrund im Sinne einer besonderen Eilbedürftigkeit, der Mitarbeiterin C1xxxxxxxxx den Zutritt zum Betriebsgelände noch am 28.11.2003 bzw. am Wochenende des 29./30.11.2003 zu gewähren.

III

Gegen diese Entscheidung findet die Rechtsbeschwerde nicht statt, § 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.

Schierbaum Hunke Taschner

/N.