Landesarbeitsgericht Hamm, 7 Sa 1326/01

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte seiner Kostenbeteiligungspflicht aus der Tätigkeit als Chefarzt der radiologischen Klinik bzw. der Klinik für Strahlentherapie umfassend nachgekommen ist bzw. ob er von der Klägerin Zahlungen zurückfordern kann.

Der am 06.10.1932 geborene Beklagte war seit dem 01.04.1968 Chefarzt der radiologischen Klinik der Klägerin. Neben einem Gehalt in Anlehnung an die Besoldungsgruppe A 13 LBO NRW wurde ihm das Liquidationsrecht eingeräumt. In diesem Rahmen war er zur Kostenerstattung verpflichtet. Hierüber verhält sich die Zusatzvereinbarung zum Anstellungsvertrag vom 13.01.1968.

Im Verlaufe des Anstellungsverhältnisses hatte der Beklagte einen Kernspintomographen (0,5 Teslar) angeschafft. Hierfür hatte die Klägerin ein Darlehen zur Verfügung gestellt. Zum Betrieb dieses CT waren von der Klägerin Räume angemietet. Da auch andere Ärzte dieses CT für Untersuchungen bzw. Behandlungen einsetzten, war zwischen den Ärzten eine BGB-Gesellschaft gegründet. Über die gegenüber der Klägerin eingegangenen Verpflichtungen verhält sich der Aktenvermerk des damaligen stellvertretenden Kuratoriumsvorsitzenden D1. Trost vom 19.12.1984 (Blatt 260 und 261 d. A.). Zur gleichen Zeit stellten die Parteien Überlegungen dergestalt an, über die Klägerin als Ersatz für diesen CT einen neuen Kernspintomographen zur Verfügung stellen zu lassen. Dies erfolgte 1986. In diesem Zusammenhang trafen die Parteien unter dem 11.04.1986 die nachfolgende Vereinbarung:

1. Das Krankenhaus stellte einen Kernspintomographen sowie eine Digitale-Subraktions-Angiographie zur Verfügung.

1a. Der Arzt verpflichtet sich, sämtliche Arztkosten - ambulant und stationär - die durch die Inanspruchnahme des Kernspins anfallen, an das Krankenhaus abzuführen. Der rückzahlbare Betrag errechnet sich aus den angefallenen Kosten abzüglich der von der Regierung zur Verfügung gestellten Mittel.

1b. Die Rückzahlung der angefallenen Kosten für den CT in Höhe von 300.000,-- DM und des Linearbeschleunigers in Höhe von 600.000,-- DM erfolgt durch Herrn D1. B. mit 100.000,-- DM jährlich bis zum

2. Die Abrechnung des Kernspins mit der Krankenhausverwaltung und die Zahlung der Beträge erfolgt zum Schluss des Kalendervierteljahres.

In der so verabredeten Art und Weise wurde der Beklagte an den Kosten beteiligt. Am 23.12.1988 wies die Klägerin den Beklagten zusätzlich darauf hin, dass gemäß dem am 01.01.1988 in Kraft getretenem § 24 Ziffer 1 a KHG NW aus den Gebühren der liquidationsberechtigten Ärzte anteilige Abschreibungsbeträge anzusammeln seien. Diese, von der Klägerin als Substanzerhaltungspauschale bezeichneten Beträge seien auf der Grundlage dieser gesetzlichen Bestimmung bei der Beschaffung eines neuen Großgerätes anzurechnen. Dieses Schreiben hat insgesamt folgenden Wortlaut:

"unter Bezugnahme auf unsere Besprechung überreiche ich Ihnen in der Anlage für den Kernspintomographen eine Abrechnung für die Jahre 1986 und 1987, aus der Sie die Erlöse aus dem Arzthonorar entnehmen können. Nach Abzug der 20 %-igen Abgaben waren das für 1986 DM 87.440 und für 1987 DM 27.606. Nach § 24 Ziffer 1 a KHG NW sind für die Beschaffung medizinisch-technischer Großgeräte Einnahmen aus anteiligen Abschreibungsbeträgen aus den Gebühren der das Gerät nutzenden liquidationsberechtigten Ärzte für gesondert berechenbare stationäre und ambulante Leistungen anzusammeln. Nun ist das Gesetz zwar erst zum 01.01.1988 in Kraft getreten. Der Regierungspräsident in Arnsberg hat aber in dem Bewilligungsbescheid vom 12.09.1986 bereits die Auflage gemacht, entsprechende Beträge anzusammeln. Da wir davon ausgehen müssen, dass das Land bei der Finanzierung des nächsten Großgerätes die entsprechenden Beträge in Ansatz bringen wird, hätten 1986 bei einer Abschreibung von 10 % der Anschaffungskosten für ein halbes Jahr DM 103.800 und 1987 DM 299.300 angesammelt werden müssen. Zieht man diese Beträge von den oben genannten 80 % des Arzthonorars ab, würde sich für die Tilgung der von uns vorfinanzierten Differenz zwischen den Gesamtkosten von DM 5.372.536 und dem Landeszuschuss von DM 2.200.560 = 3.171.976 erst ein Betrag von 11.946 angesammelt haben. Da die Zahl der Behandlungen 1988 erheblich angestiegen ist, kann man davon ausgehen, dass für 1988 ein Betrag von mehreren 100.000 DM angesammelt werden kann. Sobald die Einnahmen für 1988 feststehen, werden wir Ihnen den für 1988 angesammelten Betrag mitteilen."

In diesem Zusammenhang richtete die Klägerin an den Beklagten unter dem 07.03.1990 ein weiteres Schreiben mit nachfolgendem Inhalt:

"unter Bezugnahme auf die gestrige Besprechung in Anwesenheit der Herren S4xxxxxxx und S5xxxxxxxxx möchten wir Ihnen die Abrechnung für den Kernspintomographen für die Jahre 1986 bis 1989 mitteilen:

Wir dürfen zunächst auf unser Schreiben vom 23.12.1988 Bezug nehmen. Aus der mit diesem Schreiben überreichten Zusammenstellung war zu entnehmen, dass für 1986 die Erlöse aus Arzthonorar nach Abzug der 20 %-igen Abgabe DM 87.440 und für 1987 DM 827.606 betrugen. Aufgrund der gestrigen Besprechung sollen hiervon für 1986 zur Zuführung der Substanzerhaltungspauschale gemäß § 24 KHG NW DM 50.000 und ab 1987 jeweils DM 100.000 abgezogen werden. Gemäß beigefügter Anlage beträgt das Arzthonorar für 1988 nach Abzug der 20 %-igen Abgabe DM 599.862. Hiervon sind DM 100.000 in Abzug zu bringen, so dass für die Verrechnung DM 499.862 zur Verfügung stehen. Für 1989 beträgt das Arzthonorar nach Abzug der 20 %-igen Abgabe und die DM 100.000 Zuführung an die Substanzerhaltungspauschale DM 499.860. Wie wir Ihnen mit Schreiben vom 23.12.1988 bereits mitgeteilt haben, beträgt die Differenz zwischen den Gesamtkosten für den Kernspintomographen einschließlich Baukosten von DM 5.372,536 und dem Landeszuschuss von DM 2.200.560 DM 3.171.976. Dieser Betrag ermäßigt sich für das Jahr 1986 um das verbleibende Arzthonorar um 37.440, für 1987 um DM 227.606, für 1988 um DM 499.862 und für das Jahr 1989 um DM 499.860, mithin insgesamt um DM 1.264.768 auf Stand Ende 1989 DM 1.907.208. Sollte das Arzthonorar für die folgenden Jahre in gleicher Höhe wie in den letzten beiden Jahren anfallen, kann davon ausgegangen werden, dass in spätestens vier Jahren der jetzt noch ausstehende Betrag von DM 1.907.208 getilgt ist. Zu Ihrer Kenntnisnahme möchten wir Ihnen mitteilen, dass wir allein für den Kernspintomographen für die Jahre 1986 bis 1989 für die Substanzerhaltungsrücklage nach § 24 KHG NW einen Betrag von DM 1.022.900 haben ansammeln müssen.

Ob sich der Beklagte mit der Zuführung der Substanzerhaltungspauschale zuvor ausdrücklich einverstanden erklärt hat, ist unter den Parteien umstritten. Sein jetziger Prozessbevollmächtigter hatte dem Beklagten am 17.03.1999 mitgeteilt, dass aus seiner Sicht die in Anspruch genommene zusätzliche Abgabe nicht gerechtfertigt sei. Die Klägerin hat unabhängig hiervon die Substanzerhaltungspauschale - wie angekündigt - jährlich einbehalten. Sie hat darüber hinaus die Arzthonorare gleichlautend zu den Schreiben vom 23.12.1988 sowie 07.03.1990 auf den Differenzbetrag verrechnet.

Nachdem die Klägerin ihre Absicht vorgetragen hatte, die radiologische Klinik in zwei selbständige Abteilungen "Röntgendiagnostik" und "Strahlentherapie u. Nuklearmedizin" aufzuteilen, verständigten sich die Parteien am 08.02.1994 auf einen Auflösungsvertrag zum 31.12.1996. Auf dieser Grundlage versprach die Klägerin dem Beklagten, die beabsichtigte Teilung der radiologischen Klinik solange zurückzustellen. Mit Ziffer 3 dieser Vereinbarung hielten die Parteien zusätzlich fest:

Die Parteien sind sich einig, dass etwaige noch bestehende Forderungen der Stiftung Katholisches Krankenhaus M2xxxxxxxxxxxx gegen Herrn P4xxxxxxx D1. B1xxx im Zusammenhang mit der Anschaffung eines Computertomographen, der Erstellung der Strahlentherapeutischen Abteilung (Linearbeschleuniger) vollständig ausgeglichen sind. Auf etwaige noch bestehende Restforderungen gegenüber Herrn P4xxxxxxx D1. B1xxx verzichtet die Katholische Stiftung M2xxxxxxxxxxxx hiermit. Ab 01.01.1994 verbleiben demnach Herrn P4xxxxxxx D1. B1xxx die liquidationsfähigen Einnahmen aus computertomographischen und nuklearmedizinischen sowie strahlenentherapeutischen Bereich ebenso wie die Einnahmen aus allen übrigen Leistungen, nach Abzug der nach gemäß § 5 des Anstellungsvertrages in Verbindung mit der Vereinbarung vom 13.01.1968 von Herrn P4xxxxxxx D1. B1xxx zu erstattenden Kosten. Die Einnahmen aus den kernspintomographischen Leistungen werden für die weitere Abzahlung des Gerätes verwandt. Ausgangsbasis für das Jahr 1993 ist ein noch zu tilgender Betrag von DM 1.087.727.

Entgegen dieser Vereinbarung schied der Beklagte nicht zu Ende 1996 endgültig aus. Ihm wurde vielmehr mit Wirkung zum 01.01.1997 die verantwortliche Leitung der Klinik für Strahlentherapie übertragen. Zuvor hatte ihm die Klägerin mit Schreiben vom 26.11.1996 "bestätigend" mitgeteilt, der Beklagte behalte weiterhin sein bisheriges Gehalt und das Liquidationsrecht. Als Ambulanzabgabe seien 30 % der Bruttoeinnahmen für Arzthonorare abzuführen. Vorweg habe er pauschal 40.000,00 DM der Substanzerhaltungspauschale zuzuführen (Blatt 188 d. A.). Nachdem der Beklagte die "eingeschränkte Klinikleitung" seit dem 01.01.1997 wahrgenommen hatte, widersprach er mit Schreiben vom 27.01.1997 der Anhebung der Ambulanzabgabe sowie der Substanzerhaltungspauschale. Trotz dieses Widerspruchs hat die Klägerin letztere von seinen Honorareinnahmen einbehalten. Als Ambulanzabgabe hat sie jedoch wie zuvor lediglich 20 % abgerechnet. Dies wurde bis zum endgültigen Ausscheiden des Beklagten aus den Diensten der Klägerin am 30.04.1998 nicht korrigiert.

Mit Mahnbescheid vom 12.08.1999 verlangt die Klägerin vom Beklagten restliche Ambulanzabgaben in Höhe von 199.380,11 DM nebst sogenannter Mahnkosten in Höhe von 4.131,80 DM. Nach erfolgtem Widerspruch des Beklagten und Verweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht Herne beansprucht die Klägerin vom Beklagten weitere 67.650,58 DM. Letzterer Betrag beschreibt die Differenz zwischen 20 %-iger und 30 %-iger Ambulanzabgabe. Zur Begründung hat sie die Auffassung vertreten, der Widerspruch des Beklagten vom 27.01.1997 sei unbeachtlich. Mit Aufnahme seiner Tätigkeit ab 01.01.1997 habe er die zuvor erörterten Vertragsbedingungen angenommen. Hierfür habe es keiner schriftlichen Bestätigung bedurft. Da die Abrechnungsgrundlage rechnerisch richtig sei, schulde der Beklagte ihr den letztlich eingeklagten Betrag. Darin enthalten sei auch die Substanzerhaltungspauschale. Ihrer Klageforderung stünden aufrechenbare Gegenansprüche des Beklagten nicht gegenüber. Sie habe mit dem Beklagten am 06.03.1990 rechtswirksam verabredet, rückwirkend ab 1986 für den in 1986 angeschafften Kernspintomographen die Substanzerhaltungspauschale gemäß § 24 KHG NW einzubehalten. Mit dieser Regelung habe sich der Beklagte in Kenntnis der gegenteiligen Bewertung seines Prozessbevollmächtigten ausdrücklich einverstanden erklärt. Dieses Einverständnis ließe sich nachweisen. Der Beklagte habe darüber hinaus am 27.10.1994 die Zusage gegeben, sich an der Aufrüstung des Kernspintomographen mit 150.000,00 DM zu beteiligen. Gemäß dieser getroffenen Abrede sei auch dieser Betrag mit Arzthonoraren verrechnet worden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 203.511,41 DM nebst 4 % Zinsen aus 148.740,63 DM seit dem 01.11.1998 und 4 % Zinsen aus 50.639,48 DM seit dem 17.02.1999 zu zahlen.

Den Beklagten weiter zu verurteilen, an sie weitere 67.650,58 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 27.03.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

und im Wege der Wiederklage

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 90.619,89 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25.04.2000 zu zahlen.

Zur Begründung hat er zunächst die Auffassung vertreten, ab 1997 lediglich eine Ambulanzabgabe in Höhe von "weiterhin" 20 % der Bruttoeinnahmen zu schulden. Entgegen der Bewertung der Klägerin habe er sich zuvor mit Veränderungen der Vertragsgrundlage nicht einverstanden erklärt. Die Klägerin habe nicht etwa ein Gesprächsergebnis bestätigt. Das Schreiben vom 26.11.1996 habe erstmals abweichend zur vorausgehenden Abrede neue Forderungen aufgestellt. Diese habe er zu keiner Zeit akzeptiert. Im Übrigen wiederspräche eine derartige Handhabung § 11 Satz 2 des ursprünglichen Anstellungsvertrages vom 13.01.1968. Hiernach bedurften Abänderungen und Ergänzungen der Schriftform. Zudem habe er diesem Angebot der Klägerin rechtzeitig widersprochen. Aus den gleichen Gründen sei er nicht verpflichtet, für 1997 eine Substanzerhaltungspauschale zu zahlen. Da die Klägerin diesen Betrag ohne Rechtsgrund von den verdienten Arzthonoraren einbehalten habe, rechne er mit seinem Rückforderungsanspruch gegen die ursprüngliche Klageforderung auf. Die Aufrechnung erkläre er außerdem in Höhe von 150.020,00 DM. Entgegen der Annahme der Klägerin habe er zu keiner Zeit zugesichert, sich finanziell an der Aufrüstung des Computertomographen zu beteiligen. Die Klägerin habe folglich auch diesen, im Wege der Verrechnung einbehaltenen Betrag ohne Rechtsgrund erhalten. Schließlich erkläre er die Aufrechnung mit der seiner Meinung nach zu Unrecht einbehaltenen Substanzerhaltungspauschale laut Schreiben vom 07.03.1990 für die Jahre 1986 - 1988 in der Gesamthöhe von 250.000,00 DM. Auch diese Beträge habe die Klägerin ohne Rechtsgrund erhalten. Auf § 24 KHG NW könne sie sich nicht berufen. Diese Bestimmung beschreibe keine gesetzliche Verpflichtung des liquidationsberechtigten Abteilungsarztes. Entgegen ihren Behauptungen sei es zwischen den Parteien vor Abfassung dieses Schreibens auch nicht zu einem gleichlautenden Vertrag gekommen. Sein Einverständnis habe die Klägerin auch nicht erwartet. Schließlich habe sie ihm seit ihrem Schreiben vom 23.12.1988 eine gesetzliche Verpflichtung aufgezeigt. In der nachfolgenden Zeit habe er sich dieser Rechtsmeinung der Klägerin gebeugt, ohne zugleich sein ausdrückliches Einverständnis mit dieser Verrechnungsform erklärt zu haben. Schließlich sei die seitens der Klägerin behauptete Abrede nicht formwirksam zu Stande gekommen. Auch hierfür fehle das Formerfordernis des § 11 Satz 2 des Anstellungsvertrages.

Mit Urteil vom 26.06.2001 hat das Arbeitsgericht den Beklagten zur Zahlung von 203.511,41 DM nebst Zinsen verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage, aber auch die Widerklage des Beklagten abgewiesen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, die Klage sei lediglich in Höhe von 199.380,11 DM nebst Verzugsschaden begründet. Die Nachforderung in Höhe von 67.650,58 DM sei nicht mehr durchsetzbar. Diese Teilforderung sei verwirkt. Zwar habe der Beklagte durch sein Schweigen auch der Anhebung der Ambulanzabgabe von 20 % auf 30 % zugestimmt. Dennoch habe die Klägerin durch ihr Abrechnungsverhalten in ihm das Vertrauen erweckt, es dennoch - z. B. aufgrund seines Widerspruchs vom 27.01.1997 - bei der 20 %-igen Abgabe zu belassen. Hierauf habe er vertrauen dürfen, zumal die Klägerin wohl in Anbetracht seines Widerspruchs eine höhere Abgabe nicht vor 1999 in Anspruch genommen habe. Die Nachentrichtung einer erhöhten Ambulanzabgabe sei dem Beklagten jetzt nicht mehr zumutbar. Der durch den Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26.06.2001 (Blatt 186 d. Akten) als rechnerisch richtig anerkannte Abrechnungsbetrag in Höhe von 199.380,11 DM sei nicht durch Aufrechnung im Sinne der §§ 387, 389 BGB erloschen. Dem Beklagten stünden aufrechenbare Gegenansprüche nicht zu. Die Substanzerhaltungspauschale für 1997 in Höhe von 40.000,00 DM habe er an die Klägerin nicht ohne Rechtsgrund gezahlt. Dies beruhe eher auf einer vertraglichen Verpflichtung. Nach Aufhebung des ursprünglichen Anstellungsvertrages zum 31.12.1996 enthalte das Anschreiben der Klägerin vom 26.11.1996 neue Konditionen, die ihrer Meinung nach abgesprochen waren. Sollte hierdurch nicht ein Vertragsinhalt bestätigt worden sein, so enthalte dieses Schreiben zumindest ein Angebot für die weitere Zusammenarbeit, das der Beklagte durch widerspruchslose Aufnahme der geänderten Tätigkeit zum 01.01.1997 "zumindest stillschweigend" angenommen haben. Hierüber habe er die mit Schreiben vom 26.11.1996 festgehaltenen Vertragsbedingungen als Vertragsinhalt bestätigt. Sein erstmals am 27.01.1997 formulierter Widerspruch komme zu spät; dieser sei wirkungslos. Von diesem, mangels Formerfordernis formell wirksam zustande gekommenen Vertrag habe er sich nicht mehr einseitig lösen können. Sein Einverständnis zu diesem Vertrag habe er am 01.11.1998 auch nicht wirksam angefochten. Für eine arglistige Tauschung der Klägerin fehle jeglicher Anhaltspunkt. Dass der Beklagte glaubte, kraft Gesetzes zur Zahlung der Substanzerhaltungspauschale verpflichtet zu sein, beschreibe ebenso wenig einen Anfechtungsgrund. Im Übrigen sei ihm die gegenteilige Rechtsauffassung seines Prozessbevollmächtigten bekannt gewesen. Eine Täuschung im Sinne des § 123 BGB liege demzufolge nicht vor, solange ausschließlich eine andere Rechtsauffassung vertreten werde. Die vertraglich begründete Verpflichtung beschreibe auch keinen Verstoß gegen § 24 KHG NW. Der Beklagte rechne auch nicht mit Erfolg mit einem Gegenanspruch in Höhe von 250.000,00 DM auf. Die in den Jahren 1986 - 1988 geleistete Substanzerhaltungspauschale für den Kernspintomographen sei mit Rechtsgrund im Sinne des § 812 BGB geleistet worden. Über seine Zahlungspflicht hätten sich die Parteien ausdrücklich verständigt. Dem Beklagten sei zwar zuzugestehen, dass diese Vertragsänderung der Schriftform bedurft hätte. Dieses Formerfordernis sei jedoch von beiden Parteien stillschweigend formlos aufgehoben worden. Ein berufen auf die Formnichtigkeit sei dem Beklagten deshalb verwehrt. Eine Verständigung der Parteien über die Zahlung der Substanzerhaltungspauschale sei den Gesamtumständen zu entnehmen. Der Beklagte habe dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 07.03.1990 trotz Kenntnis der gegenteiligen Rechtsauffassung seines Parteivertreters zu § 24 KHG NW nicht widersprochen. Der Beklagte habe auch die fortlaufenden Abzüge nicht beanstandet. Die Klägerin habe deshalb davon ausgehen dürfen, dass er trotz geäußerter Vorbehalte mit dieser Handhabung einverstanden sei und auf eine nochmalige schriftliche Vereinbarung verzichtet. Seine Anfechtungserklärung sei einerseits verfristet. Ihr fehle andererseits der gesetzliche Anfechtungsgrund. Schließlich greife auch die weitere beabsichtigte Aufrechnung in Höhe von 150.000,00 DM nicht. Die Aufrüstungspauschale für den Kernspintomographen beruhe auf einer vertraglichen Absprache aus Oktober 1994. Mit der Hinnahme der Verrechnung habe er die Vertragsgrundlage bestätigt. Auf die fehlende Schriftform könne er sich demnach nicht mehr berufen.

Die Wiederklage des Beklagten sei aus den gleichen Gründen unbegründet.

Gegen dieses, ihm am 06.08.2001 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen Einzelheiten in Bezug genommene Urteil, hat der Beklagte am 05.09.2001 Berufung eingelegt, die nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 05.11.2001 an diesem Tage begründet worden ist.

Der Beklagte greift das angefochtene Urteil in vollem Umfang an. Zur Begründung trägt er u. a. vor, seine Aufrechnungserklärung sei zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Dies betreffe zunächst die Substanzerhaltungspauschale 1997 für den Linearbeschleuniger in Höhe von 40.000,00 DM. Hierfür fehle jegliche vertragliche Grundlage. Entgegen vorausgehender Bewertung hätten sich die Parteien spätestens im März und nicht erst im November 1996 darüber verständigt, dass ihm vorübergehend für 1997 die verantwortliche Leitung der Klinik für Strahlentherapie im Rahmen bestehender Vertragsbedingungen übertragen werde. Das Schreiben der Klägerin vom 26.11.1996 sei deshalb als ergänzendes Vertragsangebot zu werten, das er nicht angenommen habe. Deshalb entbehre die Zahlung der Substanzerhaltungspauschale jeglicher Rechtsgrundlage. Die für 1986 - 1988 einbehaltene Substanzerhaltungspauschale für den Kernspintomographen in Höhe von 250.000,00 DM entbehre in gleicher Form einer Rechtsgrundlage. Entgegen der vorausgehenden rechtlichen Bewertung nehme das Schreiben der Klägerin vom 07.03.1990 nicht etwa Bezug auf den Inhalt vorausgehender Unterredungen, gegebenenfalls erzielter Verständigungen der Parteien. Dieses Schreiben weise lediglich eine Abrechnung auf, die keinerlei rechtliche Wirkung erzielen könne. Hinzu komme, dass die Klägerin auf ihr früheres Schreiben vom 23.12.1988 verweise. Mit diesem Schreiben habe sie unter Hinweis auf § 24 KHG NW auf eine zwingende gesetzliche Verpflichtung und nicht etwa auf einen Antrag zum Abschluss eines Vertrages hingewiesen. Dieser angeblichen gesetzlichen Verpflichtung habe er sich lediglich gebeugt. Er habe keine hiervon losgelöste Zustimmung erklärt. Er habe sich nicht unabhängig von einer gesetzlichen Verpflichtung gebunden. Da § 24 KHG NW nicht Rechtsgrundlage sei, fehle jeglicher Rechtsgrund. Ergänzend hierzu meint der Beklagte erstmals im Berufungsrechtszug, gegen die Klägerin einen Anspruch auf Überschussbeteiligung aus einer aufgelösten BGB Gesellschaft zu haben. Zur Begründung trägt er vor, aus Anlass der Ersatzbeschaffung des Kernspintomographen, für den eine BGB Gesellschaft bestanden habe, deren Mitgesellschafter er gewesen sei, sei diese Gesellschaft zwischen den Parteien fortgesetzt worden. Nachdem Ende 1996 die Verbindlichkeiten aus der Anschaffung dieses Kernspintomographen getilgt gewesen seien, stünden ihm nunmehr 50 % des Verkehrswertes zu, den er mit mindestens 1,2 Millionen DM beziffere. Mit diesem Auseinandersetzungsanspruch in Höhe von 600.000,00 DM rechne er gegen die Klageforderung auf. Dies ist mit Schriftsatz vom 05.11.2001 geschehen. Darüber hinaus habe er Anspruch auf den hälftigen Erlös. Dieses Großgerät sei bis Anfang 2001 genutzt worden.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und die Klägerin im Wege der Wiederklage zu verurteilen,

an ihn 90.619,89 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25.04.2000 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen

und im Wege der Anschlussberufung

das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, als die Klage abgewiesen wurde und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 67.650,58 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 27.03.1999 zu zahlen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit der Klage stattgegeben und die Wiederklage abgewiesen wurde. Sie bezweifelt die Gründung einer BGB Gesellschaft zwischen den Parteien im Zusammenhang mit der Beschaffung des Kernspintomographen im Kalenderjahr 1986. Hierzu vertritt sie zum einen die Auffassung, dass neben dem Anstellungsverhältnis die Begründung einer BGB Gesellschaft undenkbar sei. Zum anderen widerspreche ihrer Meinung nach die Mitfinanzierung des Landes NRW durch den Landeszuschuss das Entstehen einer BGB Gesellschaft. Die vom Beklagten versprochene Kostenbeteiligung habe ihre Rechtsgrundlage ausschließlich in seiner privaten Nutzung dieses Großgerätes.

Das angefochtene Urteil greift sie ihrerseits insoweit an, als ihre Klageerweitung abgewiesen wurde. Zur Begründung trägt sie vor, entgegen der vorausgehenden Bewertung habe sie die Durchsetzung einer 30 %-igen Ambulanzabgabe nicht verwirkt. Die Abrechnung in tatsächlich verabredeter Höhe sei versehentlich unterblieben, zumal in 1997 auch noch Ambulanzabgaben aufgrund früherer Rechtsgrunde zu berechnen waren. Schon deshalb sei für den Beklagten kein Vertrauen begründet worden, trotz vertraglicher Abrede auf die 10 %-ige Differenz gänzlich verzichten zu wollen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.

Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst beigefügter Anlagen Bezug genommen.

Nachdem die Klägerin den am 22.01.2002 protokollierten Widerrufsvergleich rechtzeitig widerrufen hat trägt sie mit Schriftsatz vom 04.02.2002 ergänzend vor, die Substanzerhaltungspauschale 1997 betreffe den in der Klinik der Beklagten weiterhin eingesetzten Liniearbeschleuniger. Mit ihrer vertraglichen Regelung hätten die Parteien den zuvor auf dieses Großgerät entfallenden Anteil der ab 1986 in Anspruch genommenen Substanzerhaltungspauschale fortgeschrieben.

Der Beklagte entgegnet hierauf mit Schriftsatz vom 28.02.2002, die Klägerin gebe der ab 1986 geforderten Substanzerhaltungspauschale nach Beendigung beider Instanzen eine andere Rechtsgrundlage. Die mit Abrechnung vom 07.03.1990 aufgeführte Pauschalzahlung von jährlich 100.000,00 DM habe sich ausschließlich auf den Kernspintomographen bezogen. Der vom Beklagten nicht mitbenutzte Liniearbeschleuniger habe hierbei keine Rolle gespielt. Eine entsprechende Vereinbarung sei für 1997 auch nicht zustande gekommen. Er habe für die Klägerin erkennbar dem Vertragsangebot vom 27.11.1996 nicht rechtzeitig vor Jahresbeginn wiedersprechen können. Nach einem Amerikaaufenthalt und anschließendem Urlaub sei er erst am 19.12.1996 in die Klinik zurückgekehrt und habe in der umfänglichen Post das für ihn überraschende Schreiben vom 26.11.1996 nicht sofort erkennen können. Aus diesem Grunde habe er am 27.01.1997 noch rechtzeitig widersprochen.

Entscheidungsgründe

Die nach der Beschwer statthafte (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- sowie fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 4, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 518, 519 Abs. 3 ZPO) hat keinen Erfolg. Die gemäß § 521 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG statthafte Anschlussberufung der Klägerin ist ebenso erfolglos.

Der Beklagte schuldet der Klägerin eine Kostenbeteiligung in Höhe von 199.380,11 DM gemäß § 611 BGB in Verbindung mit der Kostenerstattungsabrede für die ambulante Tätigkeit in der Klinik für Strahlentherapie aus dem Zeitraum Januar 1997 - April 1998 nebst Zinsen. Er schuldet der Klägerin darüber hinaus aus dem Gesichtspunkt des Verzuges die Kostenerstattung gemäß Kostennote vom 12.08.1999 in Höhe von 4.131,30 DM (§§ 286, 287 BGB). Ein weitergehender Anspruch steht der Klägerin nicht zu. Die Parteien haben zwar mit Wirkung vom 01.01.1997 eine Ambulanzabgabe in Höhe von 30 % der Bruttoliquidationserlöse verabredet. Entgegen der vom Beklagten auch im Berufungsrechtszug vertretenen Rechtsauffassung, hat die Klägerin erstmals am 26.11.1996 den Vertragsinhalt für die verantwortliche Leitung der aus der früheren radiologischen Klinik abgetrennten Klinik für Strahlentherapie beschrieben. Eine Verständigung über zum 01.01.1997 vorzunehmende Vertragsänderungen ist zuvor nicht zustande gekommen. Zwischen den Parteien mag grundlegendes Einvernehmen bestanden haben, dass der Beklagte nach Verselbständigung der Röntgendiagnostik zum 01.01.1997 und Berufung eines verantwortlichen Abteilungsarztes gemäß § 36 Abs. 1 KHG NW vorübergehend die verantwortliche Leitung der Klinik für Strahlentherapie übernimmt. Zu weiteren Abreden war es jedoch noch nicht gekommen. Dies war auch nicht erforderlich, zumal die Parteien auf der Basis des zum 31.12.1996 aufgehobenen Anstellungsvertrages vom 13.01.1968 zusammen arbeiteten. Dieses Vertragsangebot hat der Beklagte mit Aufnahme der Tätigkeit in der Klinik für Strahlentherapie am 01.01.1997 angenommen. Er hat dem unterbreiteten Vertragsinhalt nicht rechtzeitig widersprochen. Dieses Ergebnis hat das angefochtene Urteil überzeugend herausgearbeitet. Die vom Beklagten mit der Berufungsbegründung vorgetragenen Bedenken greifen zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer nicht. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung versucht der Beklagte zwar anzudeuten, er habe gar keine Möglichkeit gehabt, diesem Vertragsangebot rechtzeitig zu widersprechen bzw. diesem mit einem eigenständigen Angebot entgegenzutreten. Dieser erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragene, von der Klägerin bestrittene Sachverhalt ist nicht dazu geeignet, eine andere Bewertung vorzunehmen. Sollte der Beklagte tatsächlich nach dem Auslandsaufenthalt sowie dem sich anschließenden Urlaub noch vor Weihnachten 1996 in die Klinik zurückgekehrt sein, so hatte er genügend Zeit, um das Vertragsangebot der Kläger zu durchdenken und Änderungsvorschläge zu unterbreiten. Für ihn mag zu diesem Zeitpunkt eine Fülle Post vorgelegen haben. Dennoch konnte von ihm als leitendem Abteilungsarzt erwartet werden, dass er sich zunächst einen Überblick über die vorhandene Post verschafft. Hierbei hätte ihm das Vertragsangebot der Klägerin auffallen müssen. Er hätte noch rechtzeitig Rechtsrat einholen können bzw. seine Vorstellungen aufgrund des früheren Beratungsergebnisses unterbreiten können. Mit der Aufnahme der geänderten Tätigkeit am 01.01.1997 gibt er der Klägerin zu verstehen, dass dieser Tätigkeit die mit Schreiben vom 26.11.1996 vorgetragenen Bedingungen zugrund liegen. Die erkennende Berufungskammer hat keinen Anlass dazu anzunehmen, dass er erstmals kurze Zeit vor seinem Widerspruch vom 27.01.1997 Kenntnis von diesem Schreiben und dessen Inhalt erhalten hat. Es besteht auch kein Anlass anzunehmen, dass dieses Schreiben einen für ihn überraschenden Inhalt aufweist. Parallel zur Bewertung des BAG bei sofort feststellbaren, negativen Änderungen im Vertragsverhältnis (Urteil vom 01.08.2001 - 4 AZR 129/00 - AP Nr. 20 zu § 157 BGB) war der Beklagte gehalten, vor dem 01.01.1997 dem Ansinnen der Klägerin zu widersprechen, die Ambulanzabgabe auf 30 % der Bruttoliquidationserlöse festzusetzen. Mit der Aufnahme seiner Tätigkeit in der Klinik für Strahlentherapie hat er der Klägerin signalisiert, dass er mit diesem Angebot für die befristete Beschäftigung einverstanden ist. Dieser Bewertung steht § 11 Abs. 2 des Anstellungsvertrages vom 13.01.1968 nicht entgegen. Denn dieser Vertrag war einvernehmlich am 08.02.1994 zum 31.12.1996 aufgehoben worden. Vertragliche Abreden für die Zeit nach dem 31.12.1996 unterfielen dementsprechend nicht mehr dem hier verankerten Schriftformerfordernis. Da das BGB noch kein Formerfordernis für die Begründung eines Vertragsverhältnisses vorschreibt, enthält spätestens die Aufnahme der geänderten Tätigkeit eine schlüssige Willenserklärung. Die Annahmeerklärung war zu diesem Zeitpunkt auch noch möglich. Der Antrag der Klägerin war noch nicht erloschen (§§ 147 Abs. 2, 151 Abs. 1 und 2 BGB). Diese Annahme wird be-

stärkt durch den Hinweis des Beklagten außerhalb der mündlichen Verhandlung, dem stellvertretenden Kuratoriumsvorsitzenden D1. Trost sei seine Abwesenheit bekannt gewesen. Zugunsten des Beklagten greift auch nicht § 625 BGB. Die Klägerin hat einer Fortsetzung des vorausgehenden Vertragsverhältnisses über den 31.12.1996 hinausgehend rechtzeitig widersprochen. Sein eigener Widerspruch vom 27.01.1997 ist rechtlich unbeachtlich. Mit seinem Widerspruch hat der Beklagte der Klägerin ausschließlich ein geändertes Angebot im Sinne des § 145 BGB unterbreitet, das diese nicht ausdrücklich angenommen hat.

Dennoch ist es der Klägerin verwehrt, die Ambulanzabgabe uneingeschränkt in Höhe von 30 % nachträglich durchzusetzen. Mit dem angefochtenen Urteil stimmt die erkennende Berufungskammer in der Bewertung überein, dass der zuvor noch nicht in Anspruch genommene Anteil von 10 % verwirkt ist. Obwohl sich der Beklagte verpflichtet hatte, ab 01.01.1997 eine 30 % Ambulanzabgabe zu zahlen, hat die Klägerin "weiterhin" nur 20 % abgerechnet. Diese Abrechnungsgrundlage hat sie bis zum 21.10.1998 - also auch noch nach endgültiger Beendigung der Vertragsbeziehungen - beibehalten. Erstmals am 16.03.1999 besinnt sich die Klägerin auf ihr Schreiben vom 26.11.1996 und verlangt rückwirkend zum 01.01.1997 die Kostenbeteiligung in Höhe einer 30 %-igen Ambulanzabgabe. Dies ist ihr jetzt verwehrt. Der Klägerin war spätestens seit Ende Januar 1997 bekannt, dass der Beklagte erhebliche Bedenken gegen die Anhebung der Ambulanzabgabe für die restliche vertragliche Zusammenarbeit vorgetragen hatte. Obwohl sie seinen Widerruf nicht ausdrücklich beantwortet, berechnet sie während der gesamten weiteren Zusammenarbeit lediglich eine 20 %-ige Ambulanzabgabe. Dieser Vorgehensweise durfte der Beklagte entnehmen, dass die Klägerin insoweit seine Bedenken teilt und die Kostenbeteiligung für die Ambulanz auf 20 % reduziert (§ 151 Satz 1 BGB). Dieser Erklärungsgehalt musste sich dem Beklagten aufdrängen, zumal die Klägerin den weiteren Vertragsinhalt - die am 27.01.1997 ebenfalls beanstandete Substanzerhaltungspauschale von insgesamt 40.000,00 DM - in vollem Umfang trotz Widerspruchs des Beklagten in Anspruch genommen hat. Beansprucht sie erstmals zwei Jahre nach Kenntnis der vom Beklagten geäußerten Bedenken, die uneingeschränkte Einhaltung der übernommenen vertraglichen Verpflichtung, so handelt sie illoyal. Der Beklagte durfte zuvor darauf vertrauen, dass eine solche Differenzforderung nicht mehr gestellt wird. Ihm ist es jetzt, ein Jahr nach Beendigung aller Vertragsbeziehungen, nicht mehr zumutbar, diese ergänzende Forderung zu erfüllen (zur Verwirkung: BAG Urteile vom 25.04.2001 - 5 AZR 497/99 - NZA 2001, 966; vom 15.03.2000 - 10 AZR 101/99 - Der Betrieb 2000, 1621 = NZA 2000, 1004: II B. 2. b der Gründe und vom 15.09.1992 - 3 AZR 438/91 - AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 39).

II.

Diese Forderung ist nicht durch Aufrechnungserklärungen des Beklagten erloschen (§§ 387, 389 BGB).

1. Der Beklagte hat die Substanzerhaltungspauschale 1997 nicht ohne Rechtsgrund gezahlt. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 BGB besteht nicht und führt deshalb nicht zur Reduzierung der Klageforderung. Unabhängig von der zwischen den Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung geführten Diskussion, für welches Großgerät der Kläger als Leiter der Klinik für Strahlentherapie eine Substanzerhaltungspauschale in Höhe von insgesamt 40.000,00 DM zahlen sollte, beruht diese Zahlung auf vertraglicher Rechtsgrundlage. Das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages auch mit diesem Inhalt wurde unter I. beschrieben. Mit dem Vertragsangebot vom 26.11.1996 hat die Klägerin außerhalb des ursprünglichen Anstellungsvertrages vom 13.01.1968 den Beklagten neben der "Anhebung der Ambulanzabgabe" zur weiteren ergänzenden Beitragsleistung für eine spätere Wiederbeschaffung des in der Strahlentherapie eingesetzten Großgerätes - wohl Linearbeschleuniger - verpflichten wollen. Dieses Angebot hat der Beklagte formlos wirksam mit Aufnahme seiner Tätigkeit angenommen (§§ 151 Abs. 1 und 2, 157 Abs. 2 BGB). Auf diese Substanzerhaltungspauschale hat die Klägerin nicht wieder verzichtet. Bezüglich dieses Vertragsbestandteils hat sie den Widerspruch des Beklagten vom 27.01.1997 nicht beachtet. Sie hat vielmehr die gesamte Substanzerhaltungspauschale einbehalten. Insoweit ist sie nicht auf das neuerliche Angebot des Beklagten zur Abänderung des Vertragsinhalts eingegangen. Die Anfechtungserklärung des Beklagten vom 01.11.1998 geht ins Leere. Der Beklagte trägt nicht vor, worüber er sich geirrt hat. Eine mögliche persönliche Überzeugung, kraft Gesetzes hierzu verpflichtet zu sein, vermittelt keinen Anfechtungsgrund im Sinne des § 119 BGB. Im Übrigen wäre dieses Anfechtungsrecht verwirkt. Von einer arglistigen Täuschung seitens der Klägerin im Sinne des § 123 BGB kann keine Rede sein; erst recht nicht von einer widerrechtlichen Drohung. Der Beklagte mag zwar für sich einen Zwang erkannt zu haben, sich hierauf einzulassen, zumal er noch nicht zum 31.12.1996 endgültig aus den Vertragsbeziehungen zur Klägerin ausscheiden wollte. Ein solcher Zwang erfüllt jedoch nicht den Tatbestand des § 123 BGB. Im Übrigen war ihm seit 1989 bekannt, dass er laut Rechtsauffassung seines Prozessbevollmächtigten zur Leistung einer derartigen Substanzerhaltungspauschale außerhalb der zuvor vertraglich geregelten Kostenbeteiligung nicht über § 24 KHG NW verpflichtet werden konnte. Die so eingegangene vertragliche Verpflichtung verstößt auch nicht gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB. § 24 KHG NW in der Fassung vom 01.01.1988 verbietet eine derartige Rücklagenbildung für die Wiederbeschaffung medizinisch technischer Großgeräte wie Kernspintomographen und Linearbeschleuniger nicht. Zwar verpflichtet das Gesetz primär die Klägerin als Krankenhausträgerin, anteilige Abschreibungsbeträge aus den gesondert berechenbaren ambulanten und stationären Leistungen liquidationsberechtigter Ärzte gesondert zu erfassen, zu vereinnahmen und gesondert auszuweisen. Es untersagt dem Krankenhausträger jedoch nicht, die liquidationsberechtigten Ärzte an den auszuweisenden Abschreibungsbeträgen zu beteiligen. Mit dieser Inanspruchnahme verpflichtet die Klägerin den liquidationsberechtigten Arzt neben der reinen Kostenerstattung zum zusätzlichen Vorteilsausgleich. Diesen Vorteil erhält der liquidationsberechtigte Arzt mit der privaten Nutzung der Großgeräte im Rahmen seiner Privatliquidation. Dieser Vorteilsausgleich kann durch besondere vertragliche Regelung erfasst werden (vgl. hierzu Pant, Krankenhausgesetz NRW, 1988 Seite 125). Letztere wird durch die wirksam zustande gekommene vertragliche Abrede beschrieben.

2. Der Beklagte hat auch die Substanzerhaltungspauschale für den Kernspintomographen in den Jahren 1986 bis 1988 nicht ohne Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 BGB geleistet. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, der die Klageforderung in dieser Höhe reduzieren könnte, besteht folglich nicht. Auch diese Einbehaltung beruht auf einer vertraglichen Grundlage. Die Begründung des angefochtenen Urteils ist zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer auch in diesem Punkte nicht zu beanstanden. Dies bezieht sich insbesondere auf die stillschweigend erfolgte Abänderung des § 11 Satz 2 des Anstellungsvertrages vom 13.01.1968. Die hierzu gemachten Ausführungen sind von der höchst richterlichen Rechtsprechung des BAG sowie BGH gedeckt. Dass sich der Beklagte nicht nur dem Druck der Klägerin gebeugt hat bzw. ausschließlich ihrem Diktat gefolgt ist, zeigt Abschnitt 3 des Aufhebungsvertrages vom 08.02.1994 auf. Hiermit bestätigen sich beide Parteien gegenseitig, dass die ausgetauschten Leistungen bei dem jeweiligen Vertragspartner verbleiben dürfen. Sollte tatsächlich zuvor eine Verpflichtung des Beklagte auf der Grundlage des § 24 KHG NW nicht formwirksam begründet gewesen sein bzw. sollte der Beklagte - seinem Vorbringen folgend - gar keine Willenserklärung abgegeben haben, so hat er mit seiner Unterschrift unter den Vertrag vom 08.02.1994 dieses möglicherweise formwidrige Rechtsgeschäft bestätigt und damit als rechtsgültig bekräftigt. Dies folgt aus dem Grundgedanken des § 144 BGB. Mit seiner Unterschrift hätte er zumindest für die Klägerin erstmals einen eigenständigen Rechtsgrund für das Behalten der jahrelang verrechneten Substanzerhaltungspauschale geschaffen. Die Aufrechnungserklärung in Höhe von 250.000,00 DM geht damit auch ins Leere. Die Anfechtungserklärung bewirkt nicht die Nichtigkeit seiner, letztendlich am 08.02.1994 abgegebenen Willenserklärung.

3. Die weitere Aufrechnungserklärung mit der 1994 gezahlten Aufrüstungspauschale für den Kernspintomographen in Höhe von 150.000,00 DM verfolgt der Beklagte im Berufungsrechtszug nicht weiter.

4. Die Aufrechnungserklärung vom 05.11.2001 führt nicht zum Erlöschen der Klageforderung. Die Klägerin schuldet dem Beklagten nicht 600.000,00 DM als hälftigem Verkehrswert des Kernspintomographen, bezogen auf den 31.12.1996. Die Klägerin schuldet dem Beklagten auch nicht eine Überschussbeteiligung aus der Nutzungszeit Januar 1997 - Januar 2001. Dem Beklagten steht gegen die Klägerin kein Auseinandersetzungsanspruch gemäß den §§ 726, 730, 731, 734 BGB zu.

a) Entgegen den Rechtsvorstellungen des Beklagten haben die Parteien zur Anschaffung und für den Betrieb des Kernspintomographen im Kalenderjahr 1986 keine BGB-Gesellschaft gegründet, die mit der Neubeschaffung eines Kernspintomographen und gleichzeitiger Stilllegung dieses medizinischen Großgerätes im Kalenderjahr 2001 beendet worden ist. Laut Vereinbarung der Parteien vom 01.04.1986 hat die Klägerin einen Kernspintomographen sowie eine Digitale-Subtraktions-Angiographie angeschafft und der radiologischen Klinik zur Patientenversorgung zur Verfügung gestellt. Entsprechend dieser Vereinbarung hat die Klägerin dieses medizinische Großgerät im Interesse der radiologischen Klinik erworben. Für die Beschaffung dieses Großgeräts hat sie einen Zuschuss des Landes NRW erhalten. Hierdurch haben die Parteien kein gemeinschaftliches Eigentum an dem Kernspintomographen begründet. Der Beklagte sollte auch in keiner Form am wirtschaftlichen Nutzen im Sinne der §§ 705 ff. BGB beteiligt werden. Eine derartige Rechtsform würde im Übrigen dem Betrieb eines Krankenhauses im Rahmen des KHG NW widersprechen. Ein Krankenhaus bietet auf der Grundlage des KHG NW der Bevölkerung des Einzugsbereichs im Rahmen des Krankenhausbedarfsplans die fachärztliche Versorgung an. Zur Unterstützung dieses gesetzlichen Auftrags beschäftigt ein Krankenhaus im Rahmen von Arbeitsverträgen ärztliches und pflegerisches Personal. Um Krankenhausabteilungen fachkompetent führen zu können und Leistungen lege artis zuzusichern, sieht das KHG NW die Anstellung weisungsungebundener Abteilungsärzte vor (§ 36 KHG NW). Auch die Beschäftigung der Abteilungsärzte im Sinne des § 36 Abs. 1 KHG NW erfolgt auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages. Beschafft ein Krankenhaus im Rahmen des medizinischen Fortschritts neue Geräte - einschließlich sogenannter medizinischer Großanlagen - im Benehmen mit dem Abteilungsarzt oder sogar auf sein Verlangen hin, so erwirbt ausschließlich das Krankenhaus Eigentum an diesen medizinischen Geräten. Im Rahmen seines Anstellungsvertrages ermöglicht ein Krankenhaus dem liquidationsberechtigten leitenden Abteilungsarzt für die Kassen- und Privatambulanz, für die Kosiliararzttätigkeit und für die stationäre Behandlung sogenannter Wahlleistungspatienten die Nutzung dieser Geräte zum Wohle der Patienten. Das Krankenhaus kommt damit seiner Verpflichtung nach, dem gesetzlichen Versorgungsauftrag entsprechend dem medizinischen Fortschritt gerecht zu werden. Dieser Beschaffungsakt beschreibt nicht die Gründung einer BGB-Gesellschaft für den gemeinschaftlichen Betrieb z. B. eines medizinischen Großgerätes im Sinne des § 705 BGB. Leitender Abteilungsarzt und Krankenhausträger lösen sich in diesem Zusammenhang nicht von dem grundlegenden Anstellungsvertrag. Sie verabreden nicht etwa außerhalb des vom leitenden Abteilungsarzt geschuldeten Aufgabengebietes, die Patientenversorgung mittels medizinischem Großgerät als gemeinsamen Zweck. Vielmehr setzt der leitende Abteilungsarzt im Rahmen der Patientenversorgung die innerhalb des Investitionshaushalts des Krankenhauses beschafften Gerätschaften ein. Obwohl der leitende Abteilungsarzt nicht nur im Rahmen der Privatliquidation gegenüber Wahlleistungspatienten sondern auch bei der erlaubten Kassenambulanz, erst recht bei der Privatambulanz eine als Nebentätigkeit erlaubte selbständige Tätigkeit ausübt, ist die Nutzung der medizinischen Geräte nicht als Betätigung im Rahmen einer zwischen dem Krankenhausträger und ihm gegründeten BGB-Gesellschaft zu bewerten. Die Patientenversorgung ist zwar ein gemeinsamer Zweck dieser Vertragsparteien. Dieser ist jedoch nicht losgelöst von dem Betrieb des Krankenhauses im Sinne des § 1 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 18 KHG NW. Die Krankenversorgung wird vom Landesgesetzgeber als öffentliche Aufgabe des Landes im Rahmen des Krankenhausplanes definiert, die den im Krankenhausplan benannten Krankenhäusern übertragen ist.

b) Von diesem Grundsatz haben sich die Parteien nicht durch die Vereinbarung vom 11.04.1986 gelöst. Sie haben nicht eine zuvor zwischen Ärzten gegründete BGB-Gesellschaft - ohne Beteiligung der Klägerin - fortgesetzt. Diese BGB-Gesellschaft bezog sich ausschließlich auf den Vorgänger - Kernspintomographen mit 0,5 Tesla. Diese Gesellschaft war nicht zwischen den Parteien abgeschlossen worden. Gesellschafter waren ausschließlich Ärzte. Diese Gesellschaft bezog sich auf den vom Beklagten privat betriebenen Kernspintomographen. Die Klägerin hat dieser Gesellschaft lediglich geeignete Räume vermietet, für die ein Mietzins zu entrichten war. Die Klägerin war an diesen Rechtsbeziehungen nicht beteiligt, zumal sie noch nicht als geeigneter Schwerpunkt im Sinne des § 15 KHG NW anerkannt war. Nachdem dieses Gerät 1986 durch den von der Klägerin beschafften neuen Kernspintomographen abgelöst wurde, galt als Vertragsgrundlage für die Parteien der zwischen ihnen bestehende Anstellungsvertrag uneingeschränkt. Die Erläuterungen des damals stellvertretenden Kuratoriumsvorsitzenden D1. Trost im Aktenvermerk vom 19.12.1984 beinhaltet keine andere rechtliche Bewertung. Es verbleibt folglich bei der rechtlichen Einschätzung, dass die Klägerin auf der Grundlage der Abrede vom 11.04.1986 unter Inanspruchnahme eines Landeszuschusses einen Kernspintomographen erworben hat, der im Rahmen des KHG NW und des Anstellungsvertrages mit dem Beklagten der Patientenversorgung zugeführt wurde.

c) Der Beklagte ist auch nicht deshalb zwischenzeitlich Miteigentümer dieses Kernspintomographen geworden, weil er die aus Eigenmitteln aufgebrachten Investition an die Klägerin zurückgezahlt hat. Es ist zwar ungewöhnlich, dass der liquidationsberechtigte Arzt neben der Kostenerstattung gemäß Zusatzvereinbarung zum Anstellungsvertrag und einer durch § 24 KHG NW im Rahmen des Vorteilsausgleichs erlaubten Substanzerhaltungspauschale zusätzlich die mit dem Einsatz des medizinischen Großgerätes verdienten Arzthonorare solange an das Krankenhaus abführt, bis der Eigenanteil des Krankenhauses beglichen ist. Dass der Beklagte die anfänglich beschriebene Differenz in Höhe von 3.171.976,00 DM durch verdiente Arzthonorare gezahlt hat, bestätigen die Schreiben der Klägerin vom 07.03.1990, 08.04.1993 und 12.08.1997. Dennoch ist der Beklagte nicht Miteigentümer dieses Kernspintomographen geworden. Zu seinen Gunsten greifen nicht die Grundsätze des § 455 BGB a. F. (§ 449 BGB n. F.). Die Übertragung eines Eigentumsanteils an diesem Großgerät an den Beklagten war unabhängig von der eingegangenen Verpflichtung, den Eigenanteil der Klägerin im Wege der Verrechnung mit Arzthonoraren zurückzuzahlen, nicht gewollt. Dieses vom Kläger beschriebene Ziel widerspricht auch den Grundlagen des KHG NW. Diese ungewöhnliche Form der Kostenbeteiligung ist noch über die mögliche private Nutzung des leitenden Abteilungsarztes zu rechtfertigen. Der Krankenhausträger investiert. Er muss Eigenmittel verwenden oder Fremdmittel beschaffen, um ein solches medizinische Großgerät zum Nutzen der Patientenversorgung einsetzen zu können. Der Krankenhausträger trägt die Zinslast. Er muss zudem die Abschreibungspauschale bilden, die für ein derartiges Großgerät weit mehr als 1.000.000,00 DM beträgt. Obwohl der Beklagte als leitender Abteilungsarzt extensiv an dieser Kostenlast beteiligt wurde, verbleibt es bei dem vom KHG NW beschriebenen Grundsatz, dass der Krankenhausträger Eigentümer dieses medizinischen Großgerätes wird und das Eigentum uneingeschränkt behält, sich das Eigentum nicht mit dem leitenden Abteilungsarzt teilen muss. Dann ist die Klägerin auch nicht verpflichtet, den Beklagten an den Erlösen aus der weiteren Nutzung dieses medizinischen Großgerätes zu beteiligen. Aus den gleichen Gründen steht dem Beklagten kein anteiliger Verkehrswert, bezogen auf den 31.12.1996 zu.

III.

Die Widerklage ist nicht begründet. Die Klägerin ist nicht zu seinen Lasten ungerechtfertigt bereichert (§ 812 Abs. 1 BGB). Da die Widerklage nur Erfolg haben konnte, sobald ihm die schon zur Aufrechnung gestellten Rückzahlungsansprüche sowie Forderungen zustehen, wird auf die Ausführungen zu II. verwiesen.

IV.

Die Berufung und Anschlussberufung hatten keinen Erfolg; sie waren jeweils mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Revision wurde nicht ausdrücklich zugelassen, zumal der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Schulte

Falz

Rüffer