Landesarbeitsgericht Hamm, 5 Sa 460/02

Die Klägerin begehrt die unbefristete Beschäftigung als Lehrerin beim beklagten L2xx.

Sie ist im Besitz der Lehramtsbefähigung für das Lehramt für die Primarstufe. Seit dem 17.08.1998 steht sie aufgrund mehrer befristeter Arbeitsverträge im Dienst des beklagten L4xxxx. Seit dem 29.06.2000 unterrichtete die Klägerin aufgrund befristeter Arbeitsverträge an der K8xxxxxx-von-G1xxx-Schule in W1xxxxx. Der letzte befristete Arbeitsvertrag wurde am 17.08.2001 für die Zeit vom 20.08.2001 zweckbefristet bis längstens zum 17.07.2002 geschlossen. Grund war die Vertretung der sich im Erziehungsurlaub befindenen Lehrkraft Frau W3xxxxxx. In dem Arbeitsvertrag hieß es u. a.:

". . . bis zur Wiederaufnahme der Tätigkeit der zu vertretenden Lehrkraft bzw. deren Ausscheiden aus dem Dienst, längstens jedoch bis zum 17.07.2002."

Sämtliche zuvor befristeten Verträge erfolgten wegen konkreten Vertretungsbedarfs. Der Personalrat für Lehrerinnen und Lehrer an Grund- und Hauptschulen stimmte der befristeten Einstellung der Klägerin am 16.08.2001 zu. Er war zuvor mit Schreiben des Schulamtes für den Kreis R2xxxxxxxxxxxx vom 05.07.2001 unter Beifügung des Entwurfs des Arbeitsvertrages informiert worden. Im Rahmen des schriftlichen Anhörungsschreibens an den Personalrat hieß es als Grund für den Unterrichtsausfall:

"Erziehungsurlaub vom 20.08.2001 bis 17.07.2002."

Als Beschäftigungszeitraum war angegeben:

"vom 20.08.2001 längstens bis zum 17.07.2002

(aber s. auch § 1 des Entwurfes des Arbeitsvertrages)."

Weiter heißt es in dem Anhörungsschreiben:

"Frau W3xxxxxx wurde Erziehungsurlaub bis zum 31.07.2002 gewährt. Da aber in der Zeit vom 18.07.2002 bis 28.08.2002 Ferien sind, wird wegen des Gebots der sparsamen Bewirtschaftung der Mittel nur eine Befristung bis zum 17.07.2002 ausgesprochen. Es wird davon ausgegangen, dass Frau W3xxxxxx am 01.08.2002 den Dienst wieder aufnehmen wird. Der Entwurf des Arbeitsvertrages ist als Anlage beigefügt."

Seit Oktober 1999 vereinbarte das beklagte L2xx sogenannte Vertretungspoolverträge. Im Gegensatz zu den sonstigen befristeten Verträgen zur Vertretung, insbesondere für Erziehungsurlaube, erfolgte die Beschäftigung nicht für einen konkreten Vertretungsbedarf. Die Poolkräfte wurden auch nicht nur an einer Schule eingesetzt. Es handelte sich vielmehr um eine Vertretungsreserve, die den kurzfristigen Ausfall von Lehrern durch Vertretung überbrücken. Sie wurden daher an ständig wechselnden Schulorten für kurzfristigen Vertretungsbedarf, in der Regel von weniger als vier Wochen, beschäftigt. Hierfür erhielten sie eine Pauschalvergütung als Fahrtkostenentschädigung in Höhe von 86,92 EUR bis 143,39 EUR.

Die Vertragsangebote zur Poolbeschäftigung wurden den Lehrern, die nicht im Listenverfahren eingestellt werden konnten, nach dem Ordnungsgruppensystem unterbreitet. Die Reihenfolge der Angebote richtete sich nach den Ordnungsgruppen (Examensnoten und Bonifizierungssystem). Den auf der Liste verbliebenen Lehrern mit der besten Ordnungsgruppe wurden die Angebote unterbreitet und erst bei Ablehnung den Lehren mit den nächstbesten Ordnungsgruppen. Die Absagequote für die Poolangebote war allerdings sehr hoch. Das beklagte L2xx unterbreitete der Klägerin mit Schreiben vom 11.07.2000 ein Angebot als Vertretungspoollehrkraft. Hierin hieß es unter anderem:

" . . .

Sofern Sie sich bereits in einem befristeten Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des L4xxxx NRW befinden (z. B. Geld-statt-Stelle, EZU-Vertrag), kann grundsätzlich kein anderes befristetes Beschäftigungsverhältnis geschlossen werden (z. B. Vertretungspool). Bitte teilen Sie dieses in der beigefügten Erklärung mit.

. . .

Eine eventuelle Ablehnung hat keinerlei Auswirkung auf die Lehrereinstellungsverfahren, die ein Dauerbeschäftigungsverhältnis begründen. Insoweit unterliegen Sie für den Fall der Ablehnung keiner Sperrfrist. Bei einer Zusage dieser Vertretungspoolstelle verbleiben Sie ebenso in den Lehrereinstellungsverfahren, die ein Dauerbeschäftigungsverhältnis begründen."

Die Klägerin nahm das Poolangebot nicht an. Mit Schreiben vom 13.12.2000 an die Lehrerinnen und Lehrer des Vertretungspools in Grundschulen teilte das beklagte L2xx (Ministerium für Schule, Wissenschaft und Forschung) mit, dass die Bedingungen für Vertretungspoolkräfte attraktiver gestaltet werden sollten. Alle Vertretungspoolkräfte, die sich in ihrer Tätigkeit bewährt hätten, könnten in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernommen werden. In den neugestalteten Arbeitsverträgen für Poolkräfte, die für längstens drei Jahre befristet waren, wurden folgende Regelungen unter anderem vereinbart:

- Zusage der Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis bei entsprechender Bewährung und bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen zu 3/4 der regelmäßigen Arbeitszeit. Einstellung in das Beamtenverhältnis mit der Möglichkeit der vollen Unterrichtsstundenzahl, spätestens nach Ablauf von insgesamt fünf Jahren unter Anrechnung der Beschäftigungszeit im Vertretungspool.

- Berechnung der Höchstaltersgrenze gemäß § 6 LVO (Laufbahnverordnung) auf der Grundlage der Einstellung in den Vertretungspool. Befreiung von der Rentenversicherungspflicht bei Erfüllung der laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen für eine Verbeamtung.

Poolkräfte, die zwischen dem 18.10.1999 und dem 31.07.2000 eingestellt worden waren, wurden bei Bewährung mit Wirkung vom 01.08.2001 in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernommen. Poolkräfte, die zwischen dem 01.08.2000 und dem 31.07.2001 eingestellt worden waren sollten mit Wirkung vom 01.08.2002 in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernommen werden. Dies sollte durch Ergänzungsverträge rechtlich abgesichert werden.

Mit der am 16.08.2001 beim Arbeitsgericht erhobenen Klage hat die Klägerin die Feststellung des unbefristeten Bestehens eines Arbeitsverhältnisses, hilfsweise die Abgabe einer Willenserklärung durch das beklagte L2xx auf Annahme des Angebots des Abschlusses eines unbefristeten Vertrages begehrt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die letzte Befristung des Arbeitsvertrages für die Zeit vom 20.08.2001 bis 17.07.2002 sei unwirksam. Entgegen § 21 Abs. 3 BErzGG sei die Befristung des Arbeitsvertrages nicht kalendermäßig bestimmt.

Darüber hinaus habe sie einen Anspruch auf Gleichstellung zu den befristet eingestellten Vertretungspoolkräften unter Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG. Art. 3 Abs. 1 GG sei verletzt, da das beklagte L2xx durch rechtswidrige Ungleichbehandlung nur den Vertretungspoolkräften die Zusage einer Dauerbeschäftigung unterbreitet habe. Ein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung sei nicht gegeben. Es gebe keine besondere Belastungen für Vertretungspoolkräfte. Für ihre Fahrereien seien sie aufgrund der Pauschalfahrtstreckenentschädigung ausreichend belohnt. Auch die normale Lehrkraft fahre an jedem Unterrichtstag von ihrem Wohnort 15 km zur Schule und wieder zurück. Dafür erhalte sie keine Fahrtkosten. Zudem würden die Poolkräfte nicht für Sekundärtätigkeiten wie Konferenzen, Klassenarbeiten, Zeugnisschreiben und Teilnahme an Klassenfahrten eingesetzt. Das Argument der Steigerung der Attraktivität sei auch deswegen nicht einschlägig, da die Zusagen auch den Poolkräften, die sich bereits im Vertretungspool befanden, unterbreitet worden seien.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht kraft Befristung mit Ablauf des 17.07.2002 enden wird.

2. das beklagte L2xx zu verurteilen, die Klägerin als vollbeschäftigte Lehrkraft bei Zahlung einer Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III über den 17.07.2002 hinaus weiterzubeschäftigen.

3. festzustellen, dass zwischen dem L2xx N2xxxxxxx-W4xxxxxxx und der Klägerin ein auf unbestimmte Zeit bestehendes Arbeitsverhältnis besteht, gemäß dem die Klägerin bis zum 31.07.2004 mit 3/4 der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III beschäftigt wird, gemäß dem die Klägerin auf Antrag ab dem 01.08.2004 mit voller Pflichtstundenzahl bei Zahlung einer vollen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III beschäftigt wird und gemäß dem die Klägerin zum 01.08.2004 in das Beamtenverhältnis eingestellt wird, sofern die beamtenrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen.

4. das beklagte L2xx zu verurteilen, die Klägerin bis zum 31.07.2004 mit 3/4 der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III zu beschäftigen, auf Antrag der Klägerin ab dem 01.08.2004 mit voller Pflichtstundenzahl bei Zahlung einer vollen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III zu beschäftigen und die Klägerin zum 01.08.2004 in das Beamtenverhältnis einzustellen, sofern die beamtenrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen.

hilfsweise,

das beklagten L2xx zu verurteilen, der Klägerin gegenüber folgende Willenserklärung abzugeben:

"Ich unterbreite der Klägerin ein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages, auf welchen der BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung finden, und in welchem weiter geregelt ist, dass die Klägerin bis zum 31.07.2004 mit 3/4 der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III beschäftigt wird, auf Antrag ab dem 01.08.2004 mit voller Pflichtstundenzahl bei Zahlung einer vollen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III beschäftigt wird, und in welchem weiter geregelt ist, dass die Klägerin zum 01.08.2004 in das Beamtenverhältnis eingestellt wird, sofern die beamtenrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen."

Hilfsweise:

"Ich unterbreite der Klägerin ein Angebot auf Abschluss eines bis zum 31.07.2003 befristeten Arbeitsvertrages, gemäß dem die Klägerin mit 3/4 der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III im Vertretungspool beschäftigt wird, auf welchen der BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung finden und in welchem weiter geregelt ist, dass die Klägerin bei Bewährung zum 01.08.2003 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis überführt wird, auf Antrag ab dem 01.08.2006 mit voller Pflichtstundenzahl bei Zahlung einer vollen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III beschäftigt wird, und in welchem weiter geregelt ist, dass die Klägerin ab dem 01.08.2006 in das Beamtenverhältnis eingestellt wird, sofern die beamtenrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen."

Das beklagte L2xx hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat die Auffassung vertreten, die vereinbarte Befristung sei wirksam. Die Klägerin könne sich auch nicht auf den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG berufen. Das beklagte L2xx sei verpflichtet, einen geordneten Schul- und Unterrichtsbetrieb sicherzustellen. Diesem Zweck diene der sogenannte Vertretungspool. Da dieser nicht sonderlich attraktiv sei, sei es zulässig, die mangelnde Attraktivität des Vertretungspools durch personalwirtschaftliche Maßnahmen zu steigern. Eine willkürliche Ungleichbehandlung anderer befristet eingestellter Lehrkräfte liege darin nicht.

Durch Urteil vom 19.02.2002 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die vereinbarte Befristung sei nach § 21 Abs. 1 BErzGG wirksam. Es liege auch kein Verstoß gegen § 21 Abs. 3 BErzGG vor. Die vereinbarte Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Wiederaufnahme der Tätigkeit durch die zu vertretene Person sei eine nach § 21 Abs. 3 3. Altern. BErzGG zulässige Zweckbefristung. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung mit dem Inhalt, ihr ein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Vertrages zu unterbreiten. Ein solcher Anspruch ergebe sich insbesondere nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG. Für einen solchen Anspruch müsste jede andere Entscheidung des beklagten L4xxxx als die, der Klägerin einen derartigen Vertrag anzubieten, ermessensfehlerhaft seien. Hiervon sei nicht auszugehen.

Gegen das der Klägerin am 26.02.2002 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Klägerin am 21.03.2002 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Die Klägerin wiederholt im Wesentlichen ihre Rechtsausführungen erster Instanz. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, die dortige Befristung sei kalendermäßig nicht bestimmt und nicht bestimmbar. Das befristete Arbeitsverhältnis könne jederzeit vorzeitig enden, da die Wiederaufnahme der Tätigkeit bzw. das Ausscheiden der zu vertretenen Lehrkraft nicht feststehe. Weiterhin sei die Befristung wegen Verstoßes gegen das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsrecht unwirksam. Im Zustimmungsersuchen vom 05.07.2001 an den Personalrat würden, was die Dauer des Erziehungsurlaubs der Frau W3xxxxxx betrifft, unterschiedliche Angaben gemacht. Unter Ziffer 1 werde ausgeführt, dass Frau W3xxxxxx Erziehungsurlaub vom 28.08.2001 bis 17.07.2002 habe. Im letzten Absatz zu Ziffer 2 hingegen würde aufgeführt, dass Frau W3xxxxxx Erziehungsurlaub bis zum 31.07.2002 gewährt worden sei und davon ausgegangen werde, dass sie den Dienst am 01.08.2002 wieder aufnehmen werde. Es seien dem Personalrat daher unterschiedliche Daten mitgeteilt worden. Zudem würde ihm nicht die konkrete Beschäftigungsdauer mitgeteilt, sondern nur das Datum, bis zu welchem längstens beschäftigt werden solle. Auch werde bestritten, dass der Personalrat am 16.08.2001 getagt habe. Der Personalrat tage regelmäßig 14-tägig und zwar dienstags. Es müsse sich bei der erklärten Zustimmung vom 16.08.2001 daher um einen Alleingang der stellvertretenden Personalratsvorsitzenden gehandelt haben.

Sie habe auch einen Anspruch auf Gleichbehandlung und damit auch auf die Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses. Leistungskriterien könnten ihr nicht entgegengehalten werden. Das Bestenausleseverfahren habe sie bereits durchlaufen, ansonsten sei ihr nicht am 11.07.2000 das Einstellungsangebot für den Vertretungspool unterbreitet worden. Die Ungleichbehandlung der Klägerin sei auch nicht durch mangelnde Attraktivität gerechtfertigt. Anreize könne man für neu einzustellende Lehrkräfte, nicht für Lehrkräfte, die bereits im Schuldienst stünden, schaffen.

Zumindest habe sie aber einen Schadensersatzanspruch, da die Bezirksregierung beim Einstellungsangebot für den Pool fälschlicherweise mitgeteilt habe, eine Ablehnung habe keinerlei Auswirkungen auf die Lehrereinstellungsverfahren.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil das Arbeitsgerichts Herne vom 19.02.2002 - AZ.: 3 Ca 2876/01 - abzuändern und im Übrigen nach den Schlussanträgen in erster Instanz zu erkennen.

Das beklagte L2xx beantragt,

die Berufung der Klägerin kostenpflichtig zurückzuweisen.

Es wiederholt seine Auffassung, dass die Befristung sich mit den Vorgaben des § 21 Abs. 3 BErzGG decke. Die Personalvertretung sei auch umfassend über die konkret beabsichtigte Befristungsdauer informiert worden. Es seien auch keine unterschiedlichen Angaben über die konkret beabsichtigte Befristungsdauer mitgeteilt worden. Das Befristungsdatum vom 17.07.2002 und das Datum des gewährten Erziehungsurlaubs bis zum 31.07.2002 unterscheide sich deshalb, weil in der Zeit vom 18.07.2002 bis 28.08.2002 Ferien gewesen seien. Der Personalrat habe am 16.08.2001 zwischen 10.00 Uhr und 14.00 Uhr getagt, das beklagte L2xx überreicht hierzu einen Auszug aus dem Sitzungsprotokoll des Personalrats vom 16.08.2001 (Bl. 147 f. d. A.).

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Einstellung in den öffentlichen Dienst aus Art. 33 Abs. 2 GG. Dieser setzte voraus, dass nach den Verhältnissen des Einzelfalles jede andere Entscheidung als die Einstellung des Bewerbers rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft wäre und mithin die Einstellung die einzige rechtmäßige Entscheidung der Behörde über die Bewerbung sei. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor.

Im Übrigen wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG) und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517, 520 Abs. 2 ZPO).

II.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

1. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 17.07.2002 mit Vertrag vom 17.08.2001 ist entgegen der Auffassung der Klägerin wirksam. Eine Unwirksamkeit dieser Befristung ergibt sich nicht aus individualrechtlichen Schutzvorschriften.

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Befristung nach § 21 Abs. 1 BErzGG gerechtfertigt. Danach liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses unter anderem vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für Zeiten eines Erziehungsurlaubs oder für Teile davon eingestellt wird. § 21 Abs. 1 BErzGG bestimmt damit unter anderem für den Fall des Erziehungsurlaubs den bereits nach den allgemeinen Grundsätzen der Befristungskontrolle anerkannten Sachgrund der Vertretung und hat insoweit bestätigende und klarstellende Bedeutung (BAG, Urteil vom 27.09.2000 - 7 AZR 412/99 -, AP Nr. 1 zu § 61 LPVG Brandenburg). Unstreitig war die Befristung zur Vertretung der sich im Erziehungsurlaub befindenden Lehrkraft Frau W3xxxxxx vorgesehen und vereinbart.

b) Die Befristungsvereinbarung ist auch nicht deswegen unwirksam, weil mit der Zeitbefristung eine Zweckbefristung auf den Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Tätigkeit der zu vertretenden Lehrkraft, bzw. deren Ausscheiden aus dem Dienst vereinbart wurde. Eine solche Doppelbefristung unter Verknüpfung einer Zweckbefristung mit einer Zeitbefristung ist grundsätzlich zulässig (BAG, Urteil vom 21.04.1993 - 7 AZR 388/92 -, AP Nr. 148 zu § 620 BGB befristeter Arbeitsvertrag). Im Übrigen hat eine etwaige Unwirksamkeit der Zweckbefristung auf die zugleich vereinbarte Zeitbefristung keinen Einfluss. Die Unwirksamkeit bewirkt nur, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits aufgrund der etwaigen früheren Zweckerfüllung endet, sondern bis zum Auflauf der vorgesehenen Höchstfrist fortbesteht (BAG, Urteil vom 10.06.1992 - 7 AZR 346/91 -, EzA § 620 BGB Nr. 116). Zudem ist die vereinbarte Zweckbestimmung nach der ab dem 01.10.1996 geltenden Fassung des § 21 Abs. 3 BErzGG ausreichend bestimmbar. Nach der zweiten Alternative des § 21 Abs. 3 BErzGG ist die Zweckbefristung ausdrücklich zugelassen, wenn sich die Befristungsdauer der Ersatzkraft den in § 21 Abs. 1 und 2 BErzGG angeführten Zwecken entnehmen lässt. Dem Arbeitgeber soll damit das Risiko genommen werden, bei einer nur kalendermäßig zugelassenen Befristung, die befristet eingestellte Ersatzkraft infolge des ungewissen Termins vom Elternzeit-Ende über den Vertretungsbedarf hinaus beschäftigen zu müssen (vgl. auch KR-Lipke, 6. Aufl., § 21 BErzGG RdNr. 17 b).

c) Die vereinbarte Befristung ist auch nicht wegen fehlerhafter Personalratsbeteiligung gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 66 Abs. 1 LPVG NW unwirksam. Nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW sind Befristungsabreden zwingend mitbestimmungspflichtig. Die Beachtung dieses Mitbestimmungsrechts der Personalvertretung ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Befristungsvereinbarung.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es unbeachtlich, ob der Personalrat am 16.08.2001 getagt hat. Dabei ist es schon fraglich, ob sich die Klägerin mit einem einfachen Bestreiten begnügen darf. Das beklagte L2xx hat einen Auszug aus dem Sitzungsprotokoll der Personalratssitzung vom 16.08.2001 vorgelegt. Die Klägerin hat die Richtigkeit dieser Urkunde nicht bestritten.

Jedenfalls stellen Verfahrensverstöße im Bereich des Personalrats grundsätzlich keine Verletzung des Mitbestimmungsrechts durch die Dienststelle dar. Die Tätigkeit des Personalrats unterliegt weder den Weisungen noch der Rechtsaufsicht des Dienststellenleiters. Etwas anderes kann ausnahmsweise nur dann gelten, wenn der Verfahrensverstoß des Personalrats für den Dienststellenleiter offenkundig war (Lorenzen/Gerhold, BPersVG, 4. Aufl., § 69 RdNr. 10 m. w. N.). Den Dienststellenleiter trifft nicht die Rechtpflicht, einen Beschluss des Personalrats auf seine formelle Ordnungsmäßigkeit hin zu überprüfen, bzw. zu überprüfen, ob der Mitteilung des Personalratsvorsitzenden ein entsprechender wirksamer Beschluss des Personalrates zugrunde liegt. Mängel, die im Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Personalrats liegen, wirken sich nicht zulasten des Arbeitgebers aus (vgl. BAG, Urteil vom 03.02.1982 - 7 AZR 907/79 -, AP Nr. 1 zu § 72 BPersVG). Ein etwaig fehlender Beschluss des Personalrates vom 16.08.2001 war auch nicht offensichtlich. Allein die Tatsache, dass der Personalrat regelmäßig dienstags tagt, beinhaltet für die Dienststelle nicht berechtigte Zweifel, dass ausnahmsweise nicht auch an einem anderen Tag eine Personalratssitzung stattfinden kann.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Personalrat durch die Dienststelle auch nicht fehlerhaft informiert worden. Die Zustimmung des Personalrats betrifft dabei die ihm mitgeteilten Angaben zur Befristungsdauer und zum Befristungsgrund. Auf einen dem Personalrat nicht mitgeteilten Befristungsgrund kann der Arbeitgeber eine Befristung nicht stützen. Er ist allerdings nicht verpflichtet unaufgefordert gegenüber dem Personalrat das Vorliegen des mitgeteilten Sachgrundes im Einzelnen zu begründen. Eine typologisierende Bezeichnung des Befristungsgrundes genügt vielmehr (BAG, Urteil vom 27.09.2000 - 7 AZR 412/99 -; a. a. O.). Dabei setzt die Unwirksamkeit der Befristung nicht notwendig eine insgesamt unterbliebene Personalratsanhörung voraus. Sie tritt auch bei fehlerhafter Anhörung des Personalrates ein (BAG, Urteil vom 13.04.1994 - 7 AZR 651/93 - AP Nr. 9 zu § 72 LPVG NW). Eine solche fehlerhafte Beteiligung kann sich auch aus einer unrichtigen Angabe der Befristungsdauer ergeben. Befristungsdauer und Befristungsgrund stehen insoweit in einem engen sachlichen Zusammenhang. Der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechtes gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. LPVG NW gebietet auch die richtige Mitteilung an den Personalrat zur Befristungsdauer. Nur dann kann der Personalrat prüfen, ob die beabsichtigte Befristung nach den Grundsätzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle wirksam ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Personalrat hinsichtlich der Befristungsdauer nicht unrichtig informiert worden. Hinsichtlich der Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses teilte das beklagte L2xx unter Ziffer 2 des Schreibens an den Personalrat mit, dass der Beschäftigungszeitraum am 20.08.2001 beginne und längstens bis zum 17.07.2002 andauere. Damit war für den Personalrat eindeutig erkennbar, dass die Beschäftigung spätestens am 17.07.2002 enden soll. Mit dem gleichzeitigen Hinweis auf § 1 des Entwurfs des beigefügten Zusatzvertrages wurde dem Personalrat auch gleichzeitig die Zweckbefristung mitgeteilt. Wie das Arbeitsgericht zu Recht angenommen hat, ist die Personalratsbeteiligung nicht deshalb fehlerhaft, weil im Hinblick auf den zweckbestimmten Teil eine kalendermäßig bestimmte Beendigung des Arbeitsvertrages nicht angegeben wurde. Da bei der Zweckbefristung des § 21 Abs. 3 2. Alternative BErzGG eine solche kalendermäßige Bestimmung nicht notwendig ist, sondern durch die Gesetzesänderung ab dem 01.10.1996 hierauf sogar verzichtet wird, ist es dann notwendigerweise auch ausreichend, dem Personalrat die Zweckbefristung im gesetzlich zulässigen Rahmen mitzuteilen.

2. Die Klägerin hat darüber hinaus auch aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 3 GG keinen Anspruch auf Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses bzw. auf Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses.

Soweit sie sich auf die Gleichbehandlung mit den Vertretungspoolkräften beruft, ist diesen nach Abschluss des befristeten Poolvertretungsvertrages eine unbefristete Dauerbeschäftigung zugesagt worden. Da sich die Klägerin zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in einem zum 17.07.2002 befristeten Arbeitsverhältnis befunden hat, müsste der richtige Klageantrag wohl auf die Abgabe entsprechender Willenserklärung des beklagten L4xxxx gerichtet sein, der eine Gleichstellung der Klägerin mit den Vertretungspoolkräften gewährleistet. Im Hinblick auf die begehrte Dauerbeschäftigung wäre dies das Angebot des beklagten L4xxxx auf Aufhebung der an sich wirksamen Befristungsvereinbarung zum 17.07.2002. Dasselbe gilt für die Hilfsanträge der Klägerin, gerichtet auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines Dauerbeschäftigungsverhältnisses. Die Klägerin hat sich zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in einem zum 17.07.2002 befristeten Arbeitsverhältnis befunden. Es bedarf daher nicht des Abschlusses eines weiteren Arbeitsvertrages. Das mit gerichtlicher Hilfe erzwungene Angebot des beklagten L4xxxx auf einvernehmliche Aufhebung der Befristungsvereinbarung, würde ebenso ein Dauerbeschäftigungsverhältnis begründen. Letztendlich kommt es auf den richtigen Klageantrag jedoch nicht an, da der Klägerin nach keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Begründung eines Dauerbeschäftigungsverhältnisses mit dem beklagten L2xx zusteht.

a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 3 GG.

aa) Die Berufungskammer folgt zunächst der Auffassung der Klägerin, dass die Einstellungspraxis des beklagten L4xxxx, soweit sie Vertretungspoolkräfte für die Begründung von Dauerbeschäftigungsverhältnisses bevorzugt, rechtswidrig ist. Die Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin jedoch nicht aus Art. 3 Abs. 2 GG, sondern aus Art. 33 Abs. 2 GG. Danach hat im Bereich des öffentlichen Dienstes jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dieser Anspruch gilt für den gesamten öffentlichen Dienst und bezieht auch die Tätigkeit als angestellter Lehrer bei einer öffentlichen Schule ein (BAG Urteil vom 31.03.1976 - 5 AZR 104/74 - AP Nr. 2 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Aus Art. 33 Abs. 2 GG leitet sich daher für jeden Bewerber um ein öffentliches Amt in diesem weiten Sinne das Recht ab, bei seiner Bewerbung allein nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Voraussetzungen beurteilt zu werden. Hiergegen hat das beklagte L2xx verstoßen, indem es die Vertretungspoolkräfte, unabhängig von dem sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Prinzip der Bestenauslese, gegenüber den sonstigen Bewerbern bei der Einstellung in ein Dauerbeschäftigungsverhältnisse bevorzugt. Entgegen der Auffassung beider Parteien ist die Prüfung der Rechtmäßigkeit dieser Bevorzugung nicht an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob ein sachlicher Grund die Besserstellung der Vertretungspoolkräfte wegen der besonderen Belastungen ihrer Tätigkeit rechtfertigt. Art. 33 Abs. 2 GG konkretisiert den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. BAG Urteil vom 18.09.2001 - 9 AZR 410/00 - NZA 2002, 271 ff.). Art. 33 Abs. 2 GG verbietet daher nach seinem Regelungsinhalt schon die Ungleichbehandlung (BVerwG Urteil vom 07.12.1994 - 6 P 35/92 - AP § 2 SR 2 y Nr. 13 BAT). Ein Bewerber kann daher grundsätzlich nur verlangen, dass seine Einstellungsbewerbung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geprüft wird und nicht nach den in Art. 3 GG missbilligten Merkmalen differenziert wird (LAG Hamm, Urteil vom 11.06.1999 - 5 Sa 1940/98 - nicht amtlich veröffentlicht). Verstößt damit die Ablehnung einer Bewerbung nicht gegen die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG, ist der Bewerber im Sinne des Gesetzes nicht ungerechtfertigt benachteiligt. Für eine weitergehendere Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist deswegen kein Raum mehr (BAG Urteil vom 04.02.1981 - 4 AZR 967/78 - AP Nr. 45 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). Der öffentliche Arbeitgeber hat seiner Auswahlentscheidung die Merkmale der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zugrunde zu legen. Diese Bindung an objektivierbare Kriterien sowie ihre gerichtliche Nachprüfbarkeit gewährleistet daher einen gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt sowie den Schutz vor willkürlicher Schlechterstellung.

Das beklagte L2xx hat gegen diesen Grundsatz der Bestenauslese verstoßen. Die Bereitschaft der Vertretungspoolkräfte, für eine befristete Zeit besondere Belastungen auf sich zu nehmen, stellt kein nach Art. 33 Abs. 2 GG gerechtfertigtes Abgrenzungskriterium dar. Die Eignung für ein Amt erfasst die ganze Persönlichkeit des Bewerbers und schließt die Befähigung und fachliche Leistung schon ein. Sie stellt auf seine Veranlagung ab, das heißt auf seine körperliche Leistungsfähigkeit, Intelligenz, Willensstärke und charakterliche Ausprägung wie Zuverlässigkeit, Arbeitsfreude, Kooperationsbereitschaft usw. Die Befähigung ist speziell auf die in Aussicht genommene Tätigkeit bezogen. Sie ist vorhanden, wenn die fachlichen Voraussetzungen für die Ausübung der Tätigkeit vorliegen, deren Nachweis in erster Linie durch Ablegung entsprechender Prüfungen erbracht wird. Sie umfasst das allgemeine fachliche Wissen unter Einschluss des Erfahrungswissens, das den Bewerber befähigt, die wahrzunehmenden Aufgaben zu erfüllen (LAG Hamm Urteil vom 03.08.2001 - 5 Sa 136/01 - nicht amtlich veröffentlicht). Aus der Tätigkeit als Vertretungspoolkraft lassen sich im Hinblick auf diese Merkmale keine besonderen Eigenschaften des Bewerbers herleiten, die eine bessere Eignung der Poolkräfte bei der Einstellung für Dauerarbeitsplätze begründen könnte. Im Gegenteil ist das Erfahrungswissen der Poolkräfte insoweit eingeschränkt, als die zum Aufgabenbereich des Lehrers gehörenden Zusatztätigkeiten, wie Teilnahme an Klassenfahrten, Konferenzen, Elternsprechtagen und Zeugnisbeurteilungen von ihnen nicht vorgenommen wurden.

Das Prinzip der Bestenauslese ist auch nicht deswegen gewahrt, weil das beklagte L2xx die Angebote auf Abschluss eines Vertretungspoolvertrages nach der Reihenfolge der Ordnungsgruppen beginnend mit den besten Ordnungsgruppen unterbreitet hatte. Maßgeblich für die Auswahl zum Zugang eines öffentlichen Amtes ist vorliegend nicht der Beginn des Poolvertrages, sondern der Beginn des Dauerbeschäftigungsverhältnisses. Insoweit ist nach der Einstellungspraxis des beklagten L4xxxx eine Auswahlentscheidung allein nach den Leistungskriterien nicht mehr gewährleistet.

bb) Der Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG begründet jedoch keinen Anspruch der Klägerin auf unbefristete Beschäftigung beim beklagten L2xx. Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts kann sich ein Anspruch auf Einstellung in den Schuldienst zwar auch aus der unmittelbar anzuwendenden Norm des Art. 33 Abs. 2 GG ergeben. Ein solcher Einstellungsanspruch ist jedoch nur unter besonderen Umständen anzunehmen, nämlich dann, wenn sich nach den Verhältnissen des Einzelfalles jede andere Entscheidung als die Einstellung dieses Bewerbers als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft und mithin die Einstellung als einzig rechtmäßige Entscheidung der Behörde über eine Bewerbung darstellt (BAG, Urteil vom 23.03.1983 - 7 AZR 80/81 - nicht amtlich veröffentlicht; BAG Urteil vom 31.03.1976 - 5 AZR 104/74 - AP Nr. 2 zu Art 33 Abs. 2 GG). Der Bewerber kann daher im Regelfall nur verlangen, dass ein auf verfassungswidrige Gesichtspunkte gestützten Ablehnungsbescheid aufgehoben wird. Er darf nur so gestellt werden, wie er stünde, wenn die Einstellungsbehörde von Anfang an die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gewahrt hätte (BAG, Urteil vom 31.03.1976 - 5 AZR 104/74 - a.a.O.). Im vorliegenden Fall handelt es sich zwar nicht im engeren Sinne um eine Konkurrentenklage, da sich die Klägerin nicht im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens um eine Daueranstellung als Lehrerin beworben hat. Aus Art. 33 Abs. 2 GG ist jedoch das allgemeine Prinzip herzuleiten, dass die Berufung auf den Verstoß gegen das Prinzip der Bestenauslese bzw. der Geltentmachung des Rechts auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt im Rahmen einer Konkurrenzsituation nur dann zu einem Einstellungsanspruch führen kann, wenn dies nach den Leistungskriterien die einzig richtige Auswahlentscheidung wäre. Jede andere Betrachtungsweise würde das Gericht zwingen, die rechtswidrige Bevorzugung eines Teils der Lehrer fortzusetzen. Die Verurteilung des beklagten L4xxxx zur Begründung eines Dauerbeschäftigungsverhältnisses mit der Klägerin unabhängig vom Prinzip der Bestenauslese würde die anderen besser geeigneten Bewerber rechtswidrig benachteiligen. Zu einem rechtswidrigen Verhalten kann das beklagte L2xx auch gerichtlich nicht gezwungen werden. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur die jeweiligen Bewerber schützen, sondern auch die Funktionsfähigkeit des Staates gewährleisten soll. Hierzu ist es aber erforderlich, möglichst die am besten geeigneten und qualifiziertesten Bewerber einzustellen.

b) Aus den oben genannten Gründen kommt auch kein Schadenersatzanspruch der Klägerin gerichtet auf die Begründung eines Dauerbeschäftigungsverhältnis in Betracht. Es kann daher dahinstehen, ob sich dieser Anspruch dem Grunde nach aus einer irreführenden Beratung der Klägerin im Zusammenhang mit dem Angebot auf Abschluss eines Poolvertrages ergibt oder aber das beklagte L2xx verpflichtet gewesen wäre, der Klägerin mit der Besserstellung der Vertretungspoolkräfte ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten. Es fehlt hier bereits an der Kausalität für einen entsprechenden Schaden. Die unterbliebene Dauereinstellung kann durch ein Fehlverhalten des beklagten L4xxxx nur dann kausal verursacht sein, wenn die Einstellung unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 3 GG die einzig richtige Entscheidung gewesen wäre. Die behauptet die Klägerin jedoch nicht.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.

Die Berufungskammer hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Krasshöfer

Vogel

Kretzschmar