T a t b e s t a n d

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten dem Kläger gegenüber erteilten Abmahnung vom 10.05.2000.

2

Die Beklagte betreibt in A ein Druckhaus. In dem Druckhaus wird die Tageszeitung B gedruckt. Die Beklagte beschäftigt cirka 80 Arbeitnehmer. Sie ist nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbands.

3

Der am 08.10.1957 geborene Kläger ist seit dem 01.05. 1992 bei der Beklagten als Drucker beschäftigt. Er ist Mitglied der lndustriegewerkschaft.

4

Unter dem 01.01.1982 schloss die Beklagte mit der Industriegewerkschaft Druck und Papier, Landesbezirk NRW, einen Firmentarifvertrag (BI. 15 f d.A.), in dem u.a Folgendes vereinbart wurde:

5

„Mit dem Tage der Unterschriftsleistung gelten für die gewerblichen Arbeitnehmer und Auszubildenden

6

1. 7

   der Manteltarifvertrag für die Druckindustrie im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vorn 12.04.1979 einschließlich der Vereinbarung bezüglich der Vertrauensleute der IG Druck und Papier vom 12.04.1979;

2. 8

   der Tarifvertrag über vermögenswirksame Leistungen vom 22.12.1970 in der Fassung vom 25.01.1980;

3. 9

   die Anhänge zum Manteltarifvertrag vorn 01.03.1980;

4. 10

   der Tarifvertrag zur Anwendung sozialer Härten bei Ratio-­ nalisierungsmaßnahmen vom 20.12.1967 mit der tarifver­ traglichen Vereinbarung vom 02.10.1969;

5. 11

   das Lohnabkommen für die Druckindustrie vom 01.04.1981;

6. 12

   Tarifvertrag über Einführung und Anwendung rechnerge­ steuerter Textsysteme vom 20.03.1978.

13

Für die kaufmännischen und technischen Angestellten und Auszubildenden gelten

14

1. 15

   der Manteltarifvertrag vom 25.01.1980;

2. 16

   der Tarifvertrag über vermögenswirksame Leistungen vom 22.12.1970 in der Fassung vom 25.01.1980;

3. 17

   der Tarifvertrag zur Abwendung sozialer Härte11 bei Ratio­ nalisierungsmaßnahmen vom 25.01. 1980;

4. 18

   der Gehaltstarifvertrag für Angestellte der Druckindustrie im Land Nordrhein-Westfalen vom 01.04.1981;

5. 19

   Tarifvertrag über Einführung und Anwendung rechnerge -­ steuerter Textsysteme vom 20.03.1978.

20

Bei fristgerechtem Auslaufen und Neuabschluss von Verträgen zwischen den Arbeitgeberverbänden der Druckindustrie und der IG Druck und Papier, die Inhalt dieses Firmentarifvertrages sind, wird der Inhalt der neu abgeschlossenen Tarifverträge unverzüglich übernommen.

21

Die Industriegewerkschaft Druck und Papier, Landesbezirk Nordrhein-Westfalen, verpflichtet sich , arbeitsrechtliche, sozi­alpolitische und betriebswirtschaftliche Informationen an den Vertragspartner weiterzugeben, soweit sie die aufgeführten Ta­rife betreffen .

22

Dieser Firmentarifvertrag tritt nach vollzogener Unterschrifts­ leistung der beiden Tarifvertragsparteien sofort in kraft.

23

Als Gesamtvertrag hat er eine Laufdauer auf unbestimmte Zeit und kann mit einer Vierteljahresfrist zum Jahresende gekündigt werden , erstmals zum 31. Dezember 1982

24

Mit sofortiger Wirkung endet dieser Vertrag, wenn sich die Fir­ ma C GmbH, A, einem Arbeitgeberverband anschließt, der mit der IG Druck und Papier entsprechende Tarifbindungen unterhält."

25

Dieser Tarifvertrag ist in der Folgezeit nicht gekündigt worden.

26

Im Rahmen von Verbandstarifauseinandersetzungen in den Jahren 1992, 1994 und 1998 führte die zuständige Gewerkschaft im Betrieb der Beklagten Streikmaßnahmen durch. Im Rahmen dieser Streikmaßnahmen forderte die Beklagte ihre Mitarbeiter durch persönliche Anschreiben u.a. auf, von den Streikmaßnahmen Abstand zu nehmen . Abmahnungen wurden nicht angedroht und auch nicht ausgesprochen. Es wurden auch keine gerichtlichen Auseinandersetzungen mit der streikführenden Gewerkschaft geführt.

27

Anlässlich der Tarifverhandlungen, die im Jahre 2000 zwischen den Verbänden der Druckindustrie geführt wurden, rief die IG Medien auch die Arbeitnehmer der Beklagten im Betrieb in A zum Warnstreik auf. In dem Aufruf (BI. 114 cl./\ ) heißt es u.a.:

28

,,Der Geschäftsführende Hauptvorstand der Industriegewerk­ schaft Medien ruft die Beschäftigten in Betrieben der Druckin- dustrie aus Anlass der Tarifverhandlungen am 10. Mai 2000 zu befristeten Arbeitsniederlegungen am 09. oder 10. Mai 2000 auf!

29

Ziel ist der Neuabschluss des Lohntarifvertrages und der Ge­ haltstarifverträge mit spürbaren Einkommensverbesserungen und der Abschluss eines Tarifvertrages über die Altersteilzeit."

30

Die Beklagte wies ihre Beschäftigten am 09.05 .2000 in einem Aushang am Schwar ­ zen Brett (BI. 17 d.A.) auf die nach ihrer Auffassung bestehende Friedenspflicht hin . In dem Aushang heißt es u.a.:

31

,,D e r zu verhandelnde Tarifvertrag erstreckt sich nicht auf unse­ re Unternehmen, da sowohl Gebr. Lensing als auch Lensing ­ Wolff Druck nicht dem Bundesverband Druck angehören. Wir sind daher von den aktuell stattfindenden Tarifverhandlungen nicht berührt und haben auch keinerlei Kenntnis über den Ver­ handlungsstand. Zwischen den IG Medien und den Finnen Gebrüder D besteht vielmehr ein Firmentarifvertrag, der sich in ungekündigtem Zustand befindet. Bisher hat die Gewerkschaft keinen kontakt in dieser Sache zu uns aufgenommen; insbesondere hat sie keine Tarifforderungen gestellt. Es besteht daher Friedenspflicht.

32

Für den Fall einer Kündigung sind wir selbstverständlich bereit, in Gespräche mit der Gewerkschaft zum Abschluss eines neu­ en Tarifvertrages einzutreten.

33

Von Maßnahmen im Zusammenhang mit den Tarifverhandlun ­ gen zwischen IG Medien/Bundesverband Druck ist daher in un-

34

seren Betrieben aufgrund der bestehenden Friedenspflicht Ab­ stand zu nehmen. Rechtliche Konsequenzen in diesem Zu­ sammenhang bleiben vor behalten."

35

Der Kläger folgte gleichwohl dem Aufruf der IG Medien zum Warnstreik und legte in der Nachtschicht vom 09.05.2000 auf den 10.05.2000 in der Zeit von 22.00 bis 6.00 Uhr mit 18 weiteren Arbeitnehmern der Nachtschicht die Arbeit nieder. Die Beklagte erteilte daraufhin dem Kläger mit Schreiben vom 10.05.2000 eine Abmahnung , in der es u.a. heißt:

36

„Die Niederlegung der Arbeit erfolgte arbeitsrechtswidrig , weil es sich lediglich um einen sog. ,,Sympathiestreik " handelt , der zum Ziel hat, den Arbeitskampf zwischen den IG Medien und dem Bundesverband Druck e.V. zu unterstützen. Die Firma C ist nicht der richtige Adressat für einen Streik, weil die Firma nicht dem Bundesverband Druck angehört und somit keinen Einfluss auf die Tarifvertragsverhandlungen hat. Gerade aus diesem Grund sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung „Sympathiestreiks" grundsätzlich rechtswidrig . Bekanntlich besteht zwischen der Firma und den IG Medien ein eigenständiger Firmentarifvertrag, der sich nach wie vor in ungekündigtem Zustand befindet.

37

Auf die bestehende Rechtslage sind Sie im Vorfeld durch einen für jedermann einsehbaren Aushang an die gewerblichen Mit­ arbeiter/innen des Betriebs ausdrücklich aufmerksam gemacht worden, in dem auch auf mögliche rechtliche Konsequenzen für den Fall der Teilnahme an einem Streik hingewiesen wurde.

38

Ihr Fehlverhalten kann unter diesen Umständen nicht unbean­ standet bleiben. Wir weisen Sie mit Nachdruck darauf hin, dass Sie Ihren arbeitsrechtlichen Verpflichtungen nachkommen

39

müssen . Ansonsten müssen Sie bei weiterem Fehlverhalten mit der Kündigung Ihres Arbeitsplatzes rechnen ."

40

Von den Warnstreiks betroffen wurde auch die Firma C E GmbH & Co. KG in E. Anlässlich von Arbeitsniederlegungen in dem Betrieb in E wurden keine Abmahnungen ausgesprochen. Es kam zu einem Schadensersatzrechtsstreit zwischen der Firma C E GmbH & Co. kG und der Industriegewerkschaft Medien-Druck, Papier , Publizistik und Kunst (ArbG Münster 4 Ca 1288/00) .

41

In der Sitzung vom 10.05.2000 einigten sich die IG Medien und der Bundesverb and Druck und Medien. Das Ergebnis der Sitzung wurde in dem Sitzungsprotokoll vom

42

11.05.2000 (BI. 41 f d.A.) festgehalten , so auch das Maßregelungsverbot in ziffer VI. 1., in dem Folgendes geregelt wurde:

43

,,Jede Maßregelung von Beschäftigten aus Anlass oder im Zu­ sammenhang mit der Tarifbewegung in der deutschen Druckin­ dustrie 2000 unterbleibt oder wird rückgängig gemacht, falls sie erfolgt ist."

44

Die vorliegende Klage hat der Kläger am 10.07 .2000 erhoben.

45

Der Kläger hat vorgetragen:

46

Es habe sich bei der Arbeitsniederlegung um einen zulässigen Solidaritätsstreik ge-­ handelt. Die Beklagte sei an die jeweils bestehenden Flächentarifverträge gebun-­ den, da bei ihr Firmentarifverträge als Anerkennungstarifverträge bestünden und das Unternehmen der Beklagten deshalb tarifgebunden sei.

47

Die Abmahnung verstoße gegen das Maßregelungsverbot, das zwischen den Tarif­vertragsparteien am 11.05.2000 vereinbart worden sei.

48

Er habe davon ausgehen müssen , dass die Arbeitsniederlegung rechtmäßig gewesen sei. Er sei von dem im Betrieb der Beklagten gewählten Betriebsrat zuvor dar über informiert worden , dass es sich um einen rechtmäßigen Warnstreik handele.

49

Die Industriegewerkschaft Medien habe auf Befragen des Betriebsrats mitgeteilt, dass der Warnstreik in Ansehung des Aushangs vom 09.05.2000 zulässig sei.

50

Der Kläger hat beantragt,

51

die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 10.05.2000 zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.

52

Die Beklagte hat beantragt ,

53

die Klage abzuweisen.

54

Die Beklagte hat vorgetragen:

55

Bei der Arbeitsniederlegung handele es sich um einen rechts widrig en Sympathie ­ streik, der zudem gegen die tarifliche Friedenspflicht verstoße; angesichts des Aus -­ hangs vom 09.05.2000 habe der Kläger nicht auf die Rechtmäßigkeit des Arbeits ­ Kampfes vertrauen dürfen; das Maßregelungsverbot in der Protokollerklärung vom

56

11.0 5.2000 entfalte keine Wirkung, da ihm nicht die Qualität eines Tarifvertrags zu­ komme.

57

Durch Urteil vom 12.1 2.2000 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt. Den Streitwert hat es auf 7.500 ,-­ DM festgesetzt.

58

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt:

59

Die Abmahnung sei wirksam. Die Arbeitsniederlegung sei arbeitskampfrechtlich un zulässig, es habe sich um einen Sympathiestreik gehandelt, der regelmäßig unzulässig sei. Eine der von der Rechtsprechung anerkannte Ausnahmen habe nicht vorgelegen . Auch ein Rechtsirrtum führe nicht zur Unwirksamkeit der Abmahnung, da es bei einer Abmahnung auf Verschulden nicht ankomme. Das Maßregelungsverbot der Vereinbarung vom 11.05.2000 sei für das Unternehmen der Beklagten nicht wirksam geworden. Es liege auch kein Verstoß gegen den Grundsatz der Ver ­ hältnismäßigkeit und den Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Des Weiteren sei der Ausspruch der Abmahnung nicht treuwidrig.

60

Gegen dieses ihm am 07.02.2001 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil hat der Kläger am 15.02.2001 Berufung eingelegt und diese am 15.02.2001 begründet.

61

Der Kläger greift das arbeitsgerichtliche Urteil insgesamt an. Er stutzt das Rechtsmittel maßgeblich auf den erstinstanzlichen Vortrag .

62

Der Kläger beantragt,

63

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 12.12.2000 - 2 Ca 3482/00 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 10.05.2000 aus seiner Personalakte zu entfernen.

64

Die Beklagte beantragt,

65

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 12.12 2000 - 6 Ca 3482/00 - zurückzuweisen.

66

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

67

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung verwiesen.

68

Die Akten der Parallelrechtsstreitigkeiten 18 Sa 1981/00 , 18 Sa 145/01, 18 Sa 138/01, 18 Sa 359/01 , 18 Sa 360/01 , 18 Sa 361/01, 18 Sa 426/01, 18 Sa 439/01, 18 Sa 1067/01 und 18 Sa 1068/01 waren zu lnformationszewecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung .

69

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

70

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

71

Wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, ist die zulässige Klage nicht begründet.

72

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vo111 10.05. 2000 aus der Personalakte .

73

1. 74

   Ein Arbeitnehmer kann von seinem Arbeitgeber in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Beseitigung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung ver­ langen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 30.05.1996 - 6 AZR 537/95 - AP Nr. 2 zu § 5-1 ·1 BGB Nebentätigkeit; BAG, Urteil vom 31.0 8.1 994 - 4 AZR 893/93 -AP Nr. 98 zu

75

§ 37 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 05.08 .1992 - 5 AZR 531/91 - AP Nr. 8 zu § 611 BGB Abmahnung ; BAG, Urteil vom 15.07.1992 - 7 AZR 466 /91 - AP Nr 9 zu § 611 BGB Abmahnung).

76

1. Bei der Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertraglichen Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rüge - bzw. Dokum entationsfunktion; vgl. z.B. BAG, Urteil vo111 26.01.1995 - 2 AZR 649/94 --- AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung) . Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragsgetreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individual rechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion; vgl. z.B. BAG, Urteil vom 10. -11. 1993 - 7 AZR 682/92 - AP Nr. 4 zu§ 78 BetrVG 1972).

77

2. 78

   Bei dem Schreiben vom 10.05.2000 handelt es sich um eine solche Abmahnung im Rechtssinne.

79

Die Beklagte hat in einer für den Kläger deutlich erkennbaren Weise sein Fehlen in der Nachtschicht vom 09.05. auf den 10.05.2000 beanstande t (Rüge- bzw . Doku-­ mentationsfunktion). Auch dem Erfordernis der Warnfunktion ist durch die Androhung einer Kündigung für den Wiederholungsfall Genüge getan

80

2. 81

   Die Abmahnung vom 10.05.2000 ist wirksam.

82

1. Eine missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persön ­ lichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen , wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist (vgl. z B BAG, Urteil vom 30_ 05.1996 - 6 ZR 537/95 - AP Nr. 2 zu § 611 BGB Nebentätigkeit), sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 27.11_ 1985 - 5 AZR 101/84 ·- AP Nr_ 93 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht) , der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt wird (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 13.11.1991 - 5 AZR 94/91 - AP Nr. 7 zu § 611 BGB Ab-­ mahnung; BAG, Urteil vorn 10.1-1 .1993 - 7 AZR 682/92 - AP Nr. 4 zu § 78 BetrVG 1972; BAG , Urteil vom 31.08.1994 - 7 AZR 893/93 - AP Nr. 98 zu § 37 Betr \/ G 1972) oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Ab mahnung in der Personalakte mehr besteht (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 14.12 1994 - 5 AZR 137/94 - AP Nr. 15 zu§ 611 BGB Abmahnung).

83

Soweit dem Arbeitnehmer eine Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflicht en, wie im vorliegenden Fall, vorgeworfen wird, kommt es nicht darauf an, ob dieser Pflicht­ verstoß dem Arbeitnehmer subjektiv vorwerfbar ist; es reicht aus, wenn der Arbeitgeber einen objektiven Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten rügt (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 07.09.1988 - 5 AZR 625/87- - AP Nr. 2 zu § 611 BGB Abmahnung; BAG, Urteil vom 10.01.1992 -- 7 /\ ZR ·1 94/91 - AP Nr. 8 zu § 37 BetrVG 1972). Eine solche Rüge ist jedoch nicht nur ungerechtfertigt, wenn sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, sondern auch dann, wenn sie auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (vgl. z.B. BAG , Urteil vom 30.05.1996 - 6 AZR 537/95 - AP Nr. 2 zu§ 611 BGB Nebentätigkeit).

84

2. 85

   Nach diesen Grundsätzen ist die Abmahnung vom- 10.05.2000 nicht zu beanstanden, wie das Arbeitsgericht richtig gesehen hat. Der Kläger hat gegen seine vertragliche Verpflichtung zur Arbeitsleistung , die sich aus dem Arbeitsvertrag ergibt, verstoßen, als er in der Nachtschicht vorn 09.05. auf den 10.05.2000 die Arbeit niederlegte und an dem Warnstreik teilnahm.

86

1. 87

   Die Arbeitsniederlegung des Klägers in der Nachtschicht vorn 09.05. auf den 10.05.2000 in der Zeit von 22.00 bis 6.00 Uhr war arbeitskampfrechtlich nicht zulässig.

88

Das Berufungsgericht teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts , dass es sich um ei­ nen nicht privilegierten Unterstützungsstreik handelt.

89

1. 90

   Ziel des gegen die Beklagte gerichteten Streiks der IG Medien war nicht die Erzwingung des Abschlusses eines neuen Firmentarifvertrags. Der Firmentarifvertrag vorn 01.01.1982 bestand ungekündigt fort.

91

Nach dem Aufruf zum Warnstreik des geschäftsführenden Hauptvorstands der Industriegewerkschaft Medien war Ziel der befristeten Arbeitsniederlegungen der Neuabschluss des Lohntarifvertrags und der Gehaltstarifverträge sowie der Abschluss eines Tarifvertrags über Altersteilzeit. Die angestrebten Neuabschlüsse von Tarifverträgen bezogen sich nicht auf mit der Beklagten geschlossene Firmentarifverträge, sondern auf Verbandstarifverträge, auf deren Abschluss die Beklagte als Nichtmitglied in einem Arbeitgeberverband keinen unmittelbaren Einfluss hatte. In der Tarifauseinandersetzung zwischen den Verbänden war die Beklagte als Nichtmitglied eines Arbeitgeberverbands Außenseiter und nicht der soziale Gegenspieler der IG Medien.

92

Die streikführende Gewerkschaft hatte der Beklagten gegenüber zuvor keine von dem geltenden Firmentarifvertrag abweichenden Forderungen erhoben. Sie hat auch auf andere Weise nicht zu erkennen gegeben, dass sie einzelne Bestimmungen dieses Tarifvertrags ändern bzw. Verhandlungen über die Änderung des Firmentarifvertrags aufnehmen will.

93

Wenn dennoch die Industriegewerkschaft Medien zum Warnstreik auch im Betrieb der Beklagten , eines Arbeitgeberaußenseiters, aufruft, so kann unter Zugrundedele­gung des Wortlauts des Aufrufs Kampfziel dieses Warnstreiks allein die Unterstützung des Verbandstarifkonflikts sein.

94

Solche Unterstützungsstreiks werden als Sympathie -/Solidaritätsstreiks bezeichnet.

95

2. 96

   Das Berufungsgericht folgt der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts und der herrschenden Meinung in der Literatur, dass uneigennützige Sympathiearbeits­ kämpfe, die zur Unterstützung fremder Tarifkonflikte geführt werden, in der Regel unzulässig sind (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 05.03.1 985 - 1 AZR 468/83 - AP Nr. 85 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BAG , Urteil vom 12.01.1 988 - 1 AZR 219/86 -- AP lr. 90 zu Art. 9 GG Arbeitskampf ; Löwisch/Rieble in Löwisch, Arbeitskampf und Schlich­ tungsrecht 1997, 171 1 Rz. 45f; Rüthers in Brox/R C1th ers, Arbeitskampfrecht, 2. Auf­ lage, Rz. 142 ff; MünchArbR/Otto, 2. Aufl., § 286, Rz. 39 bis 52; RC1thers/B erghaus , Anm. zum Urteil des BAG vom 12.01.1988, AP Nr. 90 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Lieb, Anm. zum Urteil des BAG vom 05.03-. 1 985 in SAE 1986, 60 , 65 f: Scholz/konzern, Die Aussperrung im System von Arbeitsverfassung und kollektivem Arbeitsrecht, 1980; Seiter , Streikrecht und Aussperrungsrecht, 1975, S. 502 ff; Preis, Anm. zum Urteil des BAG vom 12.0 1.1988 in EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 73 unter II c); a. A. Bieback in Däubler, Arbeitskampfrecht , 2. Aufl., Rn. 372; Plander in AuR 1986, 193, 19 4, 198; Plander, ZTR 1989, 135, Wohlgernuth , Aul 1980, 33, 35 ff; Ferdinand/Walter, ZTR 1988, 451 , 454).

97

aa) Die Funktion des Arbeitskampfs bestimmt die Grenzen seiner Zulässigkeit. Der Arbeitskampf ist wegen seiner Hilfsfunktion für die Tarifautonomie gewährleistet und zulässig (Art. 9 Abs. 3 GG). Er dient dem Ausgleich sonst nicht lösbarer Interessenkonflikte. Er ist ein Hilfsinstrument zur Sicherung der Tarifautonomie. Deshalb darf er auch nur als Instrument zur Durchsetzung tariflicher Regelungen eingesetzt werden.

98

Ein Sympathiestreik dient nicht unmittelbar diesem Zweck. Er richtet sich nicht ge­gen den Tarifpartner, mit dem ein Tarifvertrag abgeschlossen werden soll. Der von einem Sympathiestreik betroffene Unternehmer kann die Forderungen, die von den Gewerkschaften erhoben werden, nicht erfüllen. Er kann den Arbeitskampf nicht durch Nachgeben vermeiden oder zwischen Kampf und Nachgeben wählen. In ei­ nem solchen Fall einer bildhaft gesprochenen „wirtschaftlichen Geiselnahme" (siehe MünchArbR/Otto , § 286, Rz . 44) besteht bei der Ausgestaltung der Arbeitskampfordnung kein Grund, dieses Kampfmittel zuzulassen. Allein der Solidaritätsgedanke kann die Schädigung des Arbeitgeberaußenseiters nicht rechtfertigen (vgl. z B RC1thers in Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht , 2. Aufl. , Rz. 147; MünchArbR/Otto. 2. Aufl. , § 286, Rz. 43). Der Arbeitgeberaußenseiter bedarf deshalb eines größeren Schutzes als der unmittelbar von einem Arbeitskampf betroffene Arbeitgeber. Dies rechtfertigt es, das Streikrecht der Gewerkschaften für den Regelfall auf den Streik gegen den unmittelbaren Tarifpartner zu beschränken. Durch eine solche Beschränkung wird das Streikrecht der Gewerkschaften in seinem Kerngehalt nicht angelastet (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 05.0 3.19 85, a.a . O.; BAG, Urteil vom 12.01.1988, a.a. O.) .

99

bb) Nur in Ausnahmefällen sind Fallgestaltungen denkbar, die einen Sympathie - streik rechtfertigen können.

100

1. 101

   Nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z.B. BAG, Urteil vom

102

05.03 .1985, a.a.O.) ließe sich ein Sympathiestreik rechtfertigen, wenn der von die ­ ser Kampfmaßnahme betroffene Arbeitgeber zuvor seine Neutralität im Hauptar ­ beitskampf verletzt hat, etwa durch Übernahme der Produktion, oder wenn der be­ troffene Arbeitgeber zwar rechtlich selbständig ist, jedoch wirtschaftlich betrachtet nur ein Betriebsteil eines im Verbandsarbeitskampf befindlichen Unternehmens ist , oder wenn so enge wirtschaftliche Verflechtungen bestehen, dass es sich beim be streikten Arbeitgeber um ein und den selben sozialen Gegenspieler handelt und das arbeitskampfbetroffene Unternehmen nicht als außenstehender Dritter angesehen werden kann.

103

Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

104

Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte in den Verbandsta­rifkonflikt etwa durch Übernahme arbeitskampfbedingt ausgefallener Produktion eingegriffen hat und dadurch ihre Neutralität verletzt hat.

105

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten lediglich formell ein rechtlich selbständiges Unternehmen, bei wirtschaftlicher Betrachtung aber Teil eines sich im Arbeitskampf befindlichen Unternehmens ist.

106

Es sind keine Tatsachen dafür vorgetragen, ob Unternehmen mit der Beklagten konzernverbunden sind und in die Tarifauseinandersetzung der Verbände verwickelt sind.

107

Ebenso wenig ist erkennbar, dass zwischen der Beklagten und anderen vom Ver­bandstarifkonflikt betroffenen Unternehmen so enge wirtschaftliche Verflechtungen bestehen, dass die Beklagte nicht mehr als außenstehender Dritter anzusehen ist. Zu wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen der Beklagten und anderen vorn Arbeitskampf betroffenen Unternehmen ist nichts vorgetragen worden.

108

2. 109

   Auch wenn man in Ausnahmefällen den Streik gegen den Außenseiter zur Herstellung der Kampfparität zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite bei einer Störung der Kampfparität für zulässig hält (vgl. Löwisch/Rieble, a. a.0 ., 170.2 Rz 163 ff), ist der Streik gegen die Beklagte nicht erforderlich gewesen.

110

Grundsätzlich besteht eine Paritätsvermutung im Tarif- und Kampfgebiet (vgl. Preis, Anm. zu BAG , Urteil vom 12.01.'l 988 - 1 AZR 219/86 - EZA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 73). Diese Vermutung ist nicht widerlegt.

111

Es liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, dass die Beklagte das Ergebnis der Verhandlungen um den Verbandstarifvertrag in irgendeiner Weise hätte beeinflussen können.

112

Das Bundesarbeitsgericht hat in zwei ausführlich begründeten Urteilen dazu Stellung genommen, wann der Arbeitgeber eines mittelbar vom Arbeitskampf betroffenen Betriebes wegen eines Arbeitskampfs bei einem Zulieferer oder bei einem Abnehmer seiner Produkte berechtigt ist, Lohnzahlung und die f3eschäftigung zu verweigern (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 22.12.1980 - 1 ABR 2/7 9 - AP Nr. 70 zu Art 9 GG Arbeitskampf; BAG, Urteil vom 22.12.1980 - 1 ABR 76/79 - AP Nr. 71 7.ll /\r l . 9 GG Arbeitskampf). Das Bundesarbeitsgericht hat darauf erkannt, dass dem Arbeit ­ geber des mittelbar kampfbetroffenen Betriebs ein Lohnverweigerungsrecht zusteht, falls die Fernwirkungen des Arbeitskampfs das Kräfteverhältnis der Kampfführenden Parteien zum Nachteil der Arbeitgeber beeinflussen Könnten. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts setzt das allerdings voraus , dass die Drittbetroffenen in der Lage sind, das Verhalten der Kämpfenden Arbeitgeber zu beeinflussen. Dies ist nur anzunehmen, sofern koalitionspolitische oder konzernrechtliche Verbindungen bestehen; bloße Vertragsbeziehungen reichen nicht aus, um auf einen hinreichende großen Einfluss schließen zu lassen.

113

Den genannten Urteilen des Bundesarbeitsgerichts kommt auch im vorliegen den Fall Bedeutung zu. Der Arbeitgeber, der von einem Sympathiearbeitskampf betroffen ist, ist nur dann nicht mehr als außenstehender Dritter anzusehen, wenn hinreichend große Einflussmöglichkeiten auf das Kampfverhalten der kampfführenden Arbeitge­ berverbände bestehen. Es bedarf koalitionspolitischer oder konzernrechtlicher Verbindungen. Solche sind nicht vorgetragen . Der Kläger unterstellt lediglich pauschal ohne Begründung, dass es sich bei der Beklagten um ein großes einflussreiches Unternehmen der Druckindustrie handelt.

114

3. 115

   Die Beklagte muss sich auch nicht - wie der Kläger meint - als sozialen Gegen­ spieler behandeln lassen, weil das Ergebnis des Haupt-(Verbands)arbeitskamfs von ihr auf Grund der Verpflichtung im Firmentarifvertrag übernommen werden muss und die Arbeitnehmer dadurch, dass sie die Arbeitnehmer des Hauptstreiks unter­ stützen (eigennütziger Sympathie- /Solidaritätsstreik), auch in den Genuss des Tarifergebnisses kommen.

116

aa) Die Zulässigkeit der Einbeziehung des Arbeitgeberaußenseiters in den (Haupt-)Verbandsarbeitskampf im Wege eines sog. eigennützigen Sympathiestreiks (zum Begriff siehe Rieble, Anm. zum Urteil des BAG vom 09.04.1991 in F: zA Art. 9 Arbeitskampf Nr. 98) ist sehr umstritten.

117

Ein Teil der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 19.01.1978 -- II ZR 192/76 - AP f\lr. 56 zu Art. 9 GG Arbeitskampf ; BAG, Urteil vom 09.04.' 1 991 -- 1 AZR 332/90 -- /\P Nr. 116 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; LAG Frankfurt, Urteil vom 22.02. 1990 -- 'l 7. S;,i 294/89 - EzA Art. 9 Arbeitsl,ampf Nr. 40) und der Literatur (vgl. z.B. GamillscllPg, KollArbR I Seite 1005; MünchArbR/Otto, § 285, Rz. 68) hält die passive Einh e1-i e-­ hung des Arbeitgeberaußenseiters in den Verbandsarbeitskampf für möglich. Die wohl überwiegende Meinung in der Literatur hält einen sold1en Streik nicht rc,r 7-U·· lässig (vgl. Buchner, NZA 1994, 2, 8, Konzen, SA E 199'1, 335, 342 ff; Lieb, Fes t ­ schrift für Kissel, S. 653 , 661 ff; Rieble, SAE 1996, 227, 230 f; Thüsing , Der Auß Pn ­ seiter im Arbeitskampf, S. 139 ff; Löwisch/Rieble in Löwiscl1 Arbeitskampf und Schlichtungsrecht 1997, 170.2 Rn. 97).

118

bb) Eine Auseinandersetzung mit dem Meinungsstreit (vgl. hierzu Überblick bei Thüsing, a.a.O., S. 133 bis 141; Lembke, Die Arbeitskampfbeteiligung von Außen­ - seitern 1999, S. 133 bis 143) erübrigt sich. Auch nach der Meinung, die die pc1ssive Einbeziehung des Arbeitgeberaußenseiters für möglicl1 hält, verlangt für die Zulässigkeit des eigennützigen Unterstützungsstreiks, dass sich der Arbeitskampf gegen einen tariffähigen Sozialpartner richtet, der die von der Gewerkschaft erhobenen Forderungen auf Abschluss eines Tarifvertrags erfüllen kann.

119

Diese Voraussetzung lag auch vor in dem vom Bundesverfassungsgericht (8 e­ - schluss vom 26.06.1991 - 1 BvR 779/95 - NZA 1991, 808) entschiedenen Fall des Arbeitgeberaußenseiters, der sich einer Verbandsaussperrung anschließt. Dieser Außenseiter war nicht tarifgebunden . Dennoch konnte er die von der Gewerkschaft erhobenen Forderungen erfüllen. Sein Eintritt in den Arbeitskampf hätte zur Folge, dass die arbeitskampfführende Gewerkschaft ihrerseits unmittelbar ihm gegenüber die in der Verbandstarifauseinandersetzung erhobenen Forderungen im Wege des Arbeitskampfs geltend machen konnte mit dem Ziel des Abschlusses eines Firmen­ tarifvertrags.

120

cc) Im zu entscheidenden Fall kann die Beklagte die von der Gewerkschaft erho- benen Forderungen nicht erfüllen. Die Beklagte ist an den ungekündigten, mit der streikführenden Gewerkschaft geschlossenen Firmentarifvertrag gebunden. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall der bestehenden Bindung durch einen Aner­ kennungstarifvertrag von den in der Rechtsprechung und Literatur diskutierten Fallgestaltungen, in denen der Arbeitgeberaußenseiter die gewerkschaftlichen Forderungen durch Abschluss eines Anschlussfirmentarifvertrags übernehmen konnte.

121

Diese Möglichkeit bestand für die Beklagte nicht. Die Beklagte konnte der IG Medien kein Angebot auf Übernahme des Verhandlungsergebnisses machen, da sie sich schon im Voraus durch den Firmentarifvertrag verpflichtet hatte, das Verhands ­ ergebnis zu übernehmen. Insoweit stellt der Streikaufruf der IG Medien, die Beklagte zur Durchsetzung der Verbandsforderungen zu bestreiken, auch widersprüchliches Verhalten (§ 242 BGB) dar.

122

dd) Allein die Tatsache, dass die Beklagte und ihre Arbeitnehmer am Verhandl­ lungsergebnis auf der Verbandsebene partizipieren, macht den Streilk nicht zulässig

123

1. 124

   Diejenigen , die am Tarifabschluss auf der Verbandsebene aufgrund eines Fir-­ mentarifvertrags partizipieren, müssen das Ergebnis des Arbeitskampfs so hinneh men, wie es sich ohne ihre Beteiligung ergibt. Ihre Kampfbeteiligung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht geboten (vgl. Rieble, Anm. zum Urteil des BAG vom 09.04.1 991, EzA, Art. 9 GG Arbeitskampf I\Jr. 98; Lieb, SA E 1993, 2.GB , 269; ThCising, a.a.O., S. 139; Lembke, S. 140 f). Keine der Verbandstarifvertragspar­ teien erwartet eine Teilnahme am Arbeitskampf, die Gewerkschaft wegen der beste henden Friedenspflicht, der Arbeitgeberverband wegen der nicht bestehenden Ver ­ bandszugehörigkeit.

125

2. 126

   Abgesehen davon rechtfertigt die auf haustarifvertraglicher Ebene liegende Vor-­ teilsziehung es nicht, dem Arbeitgeberaußenseiter auf verbandstariflicher Ebene einen Nachteil zuzufügen, in dem er zum zulässigen Streikadressaten der Gewerkschaft erklärt wird (vgl. Lembke, a.a.O., S. 141 zur individualrechtlichen Partizipat­ion).

127

lm vorliegenden Fall ergibt sich die Rechtfertigung der Einbeziehung der Beklagten in den Arbeitskampf nicht aus der Rechtsgrundlage , die die Partizipation begründet, dem Firmentarifvertrag. Dieser nämlich begründet für die streikführende Gewerkschaft die schuldrechtliche Verpflichtung , während der Laufzeit des Vertrags hinsichtlich der tarifvertraglich geregelten Sachfragen !, einen Arbeitskampf anzudrohen oder durchzuführen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 21.12.1982 - ·1 AZR 411/80 - - AP Nr. 76 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, 6. /\ufl. 1999, Rn. 664).

128

2. 129

   Wie die Beklagte weiter zutreffend rügt, verstieß der Warnstreik vom 09./10.05.2000 auch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

130

1. 131

   Das Ultima-Ratio-Prinzip verbietet den Arbeitskampf um des Arbeitskampfs und der Demonstration der Stärke willen und zu einem Zeitpunkt, zu dem noch nicht einmal der Standpunkt der Gegenseite zur Kenntnis genommen worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 09.04.1991 - 1 AZR 332/90 - AP Nr. 116 zu Art. 9 GG Arbeits­ kampf). Arbeitskampfmaßnahmen sind erst erforderlich , wenn ohne sie ein Tarif;:ib -­ schluss im Wege von Verhandlungen nicht zu erreichen ist Damit setzt die Zulässigkeit jeder Arbeitskampfmaßnahme voraus, dass zuvor Forderungen für den Inhalt des abzuschließenden Tarifvertrags erhoben worden sind und dass in der Rege l über diese Forderungen auch Tarifverhandlungen geführt worden sind.

132

Im vorliegenden Fall hat die streikführende Gewerkschaft zum Streik aufgerufen, ohne der Beklagten gegenüber Forderungen zu erheben oder die Beklagte aufzu­fordern, in Verhandlungen über eine Abänderung des Firmentarifvertrags einzutreten.

133

2. 134

   Weiter wäre im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung zu berücksichtigen, dass mit der Bestreikung des Außenseiterarbeitgebers kein Druck auf den arbeitskampf ­ führenden Verband ausgeübt werden kann. Der Außenseiter erhält im Falle seiner Bestreikung keine Unterstützungszahlungen vom Verband und hat, da er nicht über den Inhalt des Verbandstarifvertrags mitentscheiden kann, auf die Verbandsführung keinerlei Einfluss. Im Gegenteil, dadurch das der Außenseiter ebenfalls bestreikt wird, hilft die Gewerkschaft dem Verband, den Arbeitskampf durchzuhalten, indem die Gefahr gemindert wird, das Aufträge , die verbandsangehörige nun aber bestreikte Unternehmen erhalten sollen, nicht an nicht in den Arbeitskampf verwickelte Au ­ ßenseiterunternehmen vergeben werden können, die die rechtzeitige Vertragserfüllung

135

sonst gewährleisten könnten (vgl. Thüsing, Der Außenseiter im Arbeitskampf, C. 1. 3. Seite 140).

136

3. 137

   Die Auffassung, dass ein Sympathiestreik wie im vorliegenden Fall im Regelfall unzulässig ist, verstößt nicht gegen Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta vom 18.10.1961 - ESC - (BG BI 1964 II, 1262).

138

1. 139

   Nach Art . 6 Ziff. 4 ESC ist das Recht der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber auf kollektive Maßnahmen einschließlich des Streikrechts im Falle von Interessenkon ­ flikten vorbehaltlich etwaiger Verpflichtungen aus geltenden Gesamtarbeitsverträgen anerkannt.

140

Es ist schon sehr umstritten, ob die Europäische Sozialcharta nur eine völkerrechtliche Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland begründet oder innerstaatliches Recht enthält (vgl. zum Meinungsstand Schaub , Arbeitsrechtshandbuch , 9. Aufl, § 193, Rz. 5).

141

Die Frage kann dahingestellt bleiben. Die Europäisd1e Sozialcharta ist eine von der Bundesrepublik Deutschland eingegangene völkerrechtliche Verpflichtung. Wenn der Gesetzgeber das Streikrecht der Gewerkschaften nur unter den in Art. 3' 1 Abs.- 1 ESC genannten Voraussetzungen einschränken kann, muss sich auch der Richter an dieselben Grenzen halten. Nach Art. 31 ESC kommt eine Einschränkung durch den Gesetzgeber nur in Betracht, wenn sie „in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer und zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der Sicherheit des Staates, der Volksgesundheit und der Sittlichkeit " notwendig sind. Will der Richter das Streikrecht begrenzen, darf er nur sollche Grundsätze aufstellen, die nach Art. 31 Abs. 1 ESC zulässig sind (vgl. BAG, Ur­ teil vom 12.09 .1 984 - 1 AZR 342/83 - AP Nr. 81 zu Art. 9 GG Arbeitskampf).

142

2. 143

   Die Auffassung, dass ein Sympathiestreik im Regelfall unzulässig ist, wie oben dargelegt, ist unter den Voraussetzungen des Art. 31 Abs. 1 ESC zulässig.

144

In Art. 6 Nr. 4 ESC wird das Streikrecht der Arbeitnehmer im Falle von Interessen ­ konflikten nur anerkannt, ,,um die wirksame Ausübung des Rechts auf Kollektivverhandlungen zu gewährleisten". Der Wortlaut der Vorschrift spricht für eine enge Zuordnung des Arbeitskampfs zu den Kollektivverhandlungen Das Streikrecht steht demjenigen zu, der das Recht auf Kollektivverhandlungen geltend machen will. Die Vorschrift des Art. 6 Nr. 4 ESC sieht damit den Arbeitskampf auch im Dienste der Tarifautonomie. Dies führt zur Unzulässigkeit des Sympathiestreiks im Regelfall (vgl. BAG, Urteil vom 05.03.1985 - 1 AZR 468/83 - AP Nr. 85 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; a.A Däubler, ArbuR, 1998, 144).

145

Aus Art. 6 Nr. 2 ESC ergibt sich keine andere Wertu11g. Mit dieser Bestimmun g sind die Vertragsstaaten die Verpflichtung eingegangen, den Abschluss von „Gesamtar ­ beitsverträgen" zu fördern. Dies ist ebenfalls geschehen, um eine wirksame Ausübung des Rechts auf Kollektivverhandlungen zu gewährleisten. Der sozialer ort-· schritt , den die ESC sichern will, verlangt keine Anerkennung des Sympathiestreiks in Fällen der vorliegenden Art (vgl. BAG, Urteil vom 05.03.1985, a.a.O .).

146

4. 147

   Ob der Kläger bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Streiks einem unver - schuldeten Rechtsirrtum erlag, ist für die Wirksamkeit der Abmahnung unerheblich.

148

1. 149

   Wie oben (unter B 1) dargelegt, kommt es für die Wirksamkeit einer Abmahnung nicht darauf an, ob den Arbeitnehmer ein Verschulden an der abgemahnt en Ver ­ tragsverletzung trifft. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch bei abgemahnten Pflichtverletzungen , die im Zusammenhang mit einem ,/\r ­ beitskampf stehen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 30.0 3.1 982 - 1 AZR 265/80 -- AP Nr. 74 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BAG, UrteiI vom 12.01.1988 - 1 AZR 219/86 --· AP Nr. 90 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Für diese Auffassung spricht, dass der Abmahnung kein Strafcharakter zukommt und dass die Abmahnung den Einwand des Arbeitnehmers ausschließen soll, er habe die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht gekannt. Die Interessen des Arbeitnehmers werden nicht unangemessen beeinträchtigt , wenn man subjektive Elemente des abgemahnten Fehlverhaltens außer Betracht lässt.

150

2. 151

   In der Entscheidung des Bundesarbeitsgericl1ts vom 31.08.1994 (7 A ZR 893/93 - AP Nr. 98 zu § 37 BetrVG 1972), auf die der Kläger seine gegenteilige Auf ­ fassung stützt, ist das Bundesarbeitsgericht von der ständigen Rechtsprechung nicht abgewichen, sondern hat ausdrücklich ausgeführt (unter 2. b): ,,Für die Frage, ob eine Abmahnung zu Recht erfolgt ist, kommt es auf die subjektive Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Arbeitnehmers im Sinne eines Verschuldens nicht an Entscheidend ist allein, ob der Vorwurf objektiv gerechtfertigt ist." Lediglich für den entschiedenen Einzelfall der schuldlosen Überschreitung des Beurteilungsspielraums nach § 37 Abs. 2 BetrVG hat es die Abmahnung für entbehrlich erachtet, sofern „eine hinreichende Gefahr der Wiederholung eines willensgesteuerten objektiven Überschrei­tens des Beurteilungsspielraums nicht besteht."

152

5. 153

   Die Abmahnung verstößt nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

154

1. 155

   Selbst wenn man davon ausgeht, der Kläger hätte sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden, da er subjektiv an die Rechtmäßigkeit des gewerkschaftlichen Aufrufs geglaubt, sich in einem Loyalitätskonflikt befunden und in Ausübung des Rechts aus Art. 9 Abs. 3 GG gehandelt hat, ist die Pflichtverletzung des Arbeits ­ vertrages nicht so geringfügig, dass sich eine Abmahnung verbietet.

156

Wie schon oben ( s.o. B 1, B II 4) dargelegt, reicht es aus, wenn der Arbeitgeber einen objektiven Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten rügt (vgl. BAG, Urteil vom 07.09.1988 - 5 AZR 625/87 - AP Nr. 2 zu § 61·l BGB Abmahnung; BAG, Urteil vom 30.05.1996 - 6 AZR 537/95 - AP Nr. 2 zu § 611 BGB Nebentätigkeit).

157

2. 158

   Auch allein bei Zugrundelegung des objektiven Tatbestands handelt es sich bei der Nichtleistung des Klägers um eine hinreichend schwerwiegende, für eine Abmahnung ausreichende Pflichtverletzung.

159

Der Kläger hat in der Nacht vom 09.05. auf den 10.05.2000 die Arbeit niedergelegt und während der gesamten Nachtschicht nicht gearbeitet. Die geschuldete Tätigkeit , die der Kläger nicht erbracht hat, war der Druck der Tageszeitung für den nächsten Tag. Die Arbeitsniederlegung erfolgte gemeinsam mit 18 weiteren Arbeitnehmern der Nachtschicht. Die nicht erbrachte Arbeitsleistung konnte wegen des Fixschuld-­ charakters nicht nachgeholt werden. Berücksichtigt man diese objektive Schwere der Pflichtverletzung und deren Auswirkungen, so war die Reaktion der Beklagten durch Ausspruch der Abmahnung angemessen.

160

Weiter zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte zuvor durch den Aushang auf die Rechtslage hingewiesen und die Abmahnungen angedroht hatte. Des Weiteren durfte die Beklagte die Abmahnung als notwendig ansehen zur Ausräumung des eventuell noch bestehenden Rechtsirrtums und zur Vermeidung von Betriebsab ­ laufsstörungen in der Zukunft.

161

6. 162

   Die Beklagte handelt nicht treuwidrig (§ 242 BGB).

163

Wenn die Rechtswirksamkeit einer Abmahnung im Streit steht, muss der Grund­ satz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch beachtet werden (BAG , Urteil vom 13.10.1988 - 6 AZR 144/85 - AP Nr. 4 zu § 611 BGB Abmahnung) . § 242 BGB enthält eine Generalklausel, die durch Bildung von Fallgruppen zu konkretisieren ist ( Münchl1L Au fl., § 242 BGB, Rz. 338 ff, 380 ff). Beide Gesichtspunkte kommen im Streitfall nicht zum Tragen.

164

1. 165

   Die Bel

166

Eine unzulässige Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens liegt vor, falls der Handelnde sich über einen von ihm geschaffenen Vertrauenstatbestand hinwegsetzt, auf den der andere Teil vertrauen durfte (Palan dt/Heinrichs , a.a. 0, § 242 BGB, Rn. 55). Der Kläger durfte nicht darauf vertrauen, dass der Ausspruch einer Abmahnung unterbleiben würde. Zwar nahm die Beklagte bei den Arbeitsnieder-­ legungen, die sich anlässlich der Tarifkonflikte in den Jahren 1992, ·1 994 und 1998 ereigneten, davon Abstand, den Streikenden Abrnal1nungen zu erteilen jedoch ist dadurch kein Vertrauenstatbestand entstanden, auf den der Kläger sich berufen kann. Es kann offen bleiben, ob ein solcher Vertrauenstatbestand überhaupt dadurch entstehen kann, dass die Beklagte während dreier Arbeitskämpfe rechtswidrige Arbeitsniederlegungen hinnahm. Jedenfalls fehlt es auf Grund des Aushangs vom 09.05.2000 an einem Vertrauenstatbestand. Dem Kläger musste klar sein, dass die Beklagte - anders als in den früheren Arbeitskämpfen - rechtswidrige Arbeitsniederlegungen nicht dulden würde. Die Beklagte wies in dem Aushang darauf hin, dass der Firmentarifvertrag sich in ungekündigtem Zustand befindet, sie an den Ta­ rifverhandlungen nicht beteiligt ist und rechtliche Konsequenzen vorbehalten bleiben, falls es ihr gegenüber zu Maßnahmen des Arbeitskampfes kommen würde. Die Hinweise der Beklagten erfolgten auf der Basis einer zutreffenden Tatsachengrundlage und in angemessener sprachlicher Form.

167

2. 168

   Es liegt auch kein Missbrauch des Instituts der Abmahnung vor.

169

Zwar hätte für die Beklagte die Möglichkeit bestanden , die Rechtslage schon anlässlich der früheren Arbeitskämpfe gegebenenfalls durch ein gegen die Gewerkschaft gerichtetes Verfahren gerichtlich klären zu lassen. Hierfür bestand aber keine Rechtspflicht der Belklagten. Der Beklagten stand es frei zu entscheiden, wann und durch welche Maßnahmen sie auf rechtswidrige Streiks in ihrem Betrieb reagiert Die Beklagte war nicht gezwungen, zuerst rechtlich gegen die Gewerkschaft vorzuge hen, die zum Streik aufgerufen hatte. Es stand in ihrer freien Entscheidung, kollektivrechtlich oder individualrechtlich oder gar nicht auf die vorliegenden Rechtsverstöße zu reagieren.

170

7. 171

   Die Abmahnung ist weiter nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz unwirksam.

172

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass die Arbeitnehmer der C E GmbH & Co. KG in E ebenfalls an einer Arbeitsniederlegung teilnahmen und nicht abgemahnt wurden.

173

Es kann offen bleiben, ob der Gleichbehandlungsgrundsatz überhaupt bei der Beur ­ teilung der Rechtswirksamkeit einer Abmahnung anwendbar ist. Er greift hier nicht ein, da die Arbeitsniederlegung in E ein von der Beklagten verschiedenes Unternehmen betraf . Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt nur unternehmensweit (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 07.11. 1998 - 1 AZR 147/98 - NZA 1999, S. 607, 608 f) 

174

8. 175

   Die Abmahnung ist nicht wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot in der Vereinbarung vom 11.05.2000 unwirksam, wie der Kläger meint.

176

Das Maßregelungsverbot der Einigung der Verbandstarifvertragsparteien vom 11.05. 2000 ist nicht Inhalt des Firmentarifvertrags geworden. Die anwendbaren Ver­bandstarifverträge, die übernommen werden , sind in dem Firmentarifvertrag enume­rativ aufgeführt. Hierzu zählen nicht die schuldrechtlichen Vereinbarungen, die nur Geltung zwischen den Tarifvertragsparteien haben.

177

3. 178

   Nach alledem hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

179

Die Kostenentscheidung beruht auf§ 97 Abs. 1 ZPO.

180

Die Revision war gemäߧ 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

181

Rechtsmittelbelehrung

182

Gegen dieses Urteil ist für die Beklagte ein Rechtsmittel nicht gegeben.

183

Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger Revision eingelegt werden. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist von 1 Monat nach Zustellung des in vollstän diger Form abgefassten Urteils schriftlich beim Bundesarbeitsgericht , Hugo -Preuß-Platz. 1. 99084 Erfurt, eingelegt werden. Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.