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(Tatbestand

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Die Klägerin verfolgt Ansprüche auf Karenzentschädigung.

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Die Klägerin war vom 06.10.1998 bis zum 28.02.1999 bei der Beklagten im Pflegedienst als stellvertretende Pflegedienstleiterin beschäftigt. Sie bezog ein monatliches Gehalt von 5.226,-- DM brutto sowie eine Weihnachtsgratifikation in Höhe von 400,-- DM: In § 11 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 06.10.1998 war das folgende Wettbewerbsverbot vereinbart worden:

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"1. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, für die Dauer eines Jahres nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses in den Regierungsbezirken A1xxxxxx, M1xxxxx oder D1xxxxx kein Konkurrenzunternehmen zu gründen, zu erwerben oder sich an einem solchen zu beteiligen.

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2. Für die Dauer des Wettbewerbsverbots zahlt der Arbeitgeber eine Entschädigung in Höhe von 50 % der zuletzt gewährten Monatsbezüge, einschließlich der Gratifikation, sofern der Arbeitnehmer aufgrund des Wettbewerbsverbotes kein über das bislang erzielte Einkommen erzielt oder zu erzielen unterlässt. Die Karenzentschädigung mindert sich um den Teil, den der Arbeitnehmer als Einkommen erzielt oder erzielen kann.

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3. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, dem Arbeitgeber während der Dauer der Wettbewerbsvereinbarung unaufgefordert jeweils am Schluss eines Kalendervierteljahres die Höhe seines Verdienstes aus der Verwertung seiner Arbeitskraft mitzuteilen. Während der gleichen Zeit wird der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber jeden Wechsel seines Wohnsitzes bekannt geben.

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4. Im übrigen gelten die Vorschriften der §§ 74 ff. HGB.

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5. Der Arbeitnehmer bestätigt hiermit, eine von dem Arbeitgeber unterzeichnete Urkunde dieser Wettbewerbsvereinbarung erhalten zu haben."

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Außerdem enthält der Arbeitsvertrag unter § 14 eine salvatorische Klausel. Zu den weiteren Einzelheiten dieses von der Klägerin und dem Geschäftsführer der Beklagten unterzeichneten Vertrags wird auf Blatt 9 bis 17 der Akten verwiesen.

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Das Formular des Arbeitsvertrages war vor Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin mit Hilfe anwaltlicher Beratung entwickelt worden. Dabei war dem Geschäftsführer der Beklagten erläutert worden, dass das Wettbewerbsverbot in der vorliegenden Form rechtlich nicht durchgesetzt werden könne, wenn der jeweilige Arbeitnehmer sich daran aber halte, er eine gewisse Entschädigung verlangen könne.

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Für die Zeit vom 01.03. bis 30.06.1999 erkannte die Beklagte den Anspruch der Klägerin auf Karenzentschädigung an. In dieser Zeit war die Klägerin arbeitslos. Seit dem 01.07.1999 ist die Klägerin bei dem St. J2xxxxxx-Stift-Krankenhaus in P2xxxxxxx beschäftigt. Ab diesem Zeitpunkt verweigerte die Beklagte die Zahlung einer Karenzentschädigung unter Hinweis darauf, dass sich nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung die Karenzentschädigung um den Teil mindert, den der Arbeitnehmer als Einkommen erzielt oder erzielen kann.

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Die Klägerin berechnet auf der Grundlage der Anrechnungsvorschrift des § 74 c HGB ihren Anspruch auf Karenzentschädigung für die Monate Juli bis November 1999 mit insgesamt 8.043,03 DM und für die Monate Dezember 1999 bis Februar 2000 mit 5.625,21 DM. Zu den Einzelheiten dieser Berechnung, die als solche von der Beklagten nicht angegriffen wird, wird auf die Klageschrift (Bl. 7 und 8 d.A.) sowie auf den klageerweiternden Schriftsatz vom 14.03.2000 (Bl. 44 d.A.) verwiesen.

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Durch Urteil vom 26.01.2001, auf das zur näheren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung der begehrten Karenzentschädigung nebst 4 % Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sich zwar aus der Regelung in § 11 Nr. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages eindeutig ergebe, dass das von der Klägerin erzielte Einkommen von der Karenzentschädigung selbst und nicht von ihrer Bemessungsgrundlage abgezogen werden solle. Diese Vereinbarung sei jedoch nach § 74 Abs. 2 HGB für die Klägerin unverbindlich. An ihre Stelle trete nach der salvatorischen Klausel im zweiten Absatz des § 14 des Arbeitsvertrages die gesetzliche Regelung. Außerdem könne die Unklarheitenregel, wie sie in § 5 AGBG enthalten sei, entsprechend angewendet werden. Daraus folge, dass ein verbindliches Wettbewerbsverbot habe vereinbart werden sollen und gemäß der salvatorischen Klausel die vereinbarte Regelung über die Zahlung von Karenzentschädigung durch die gesetzliche Regelung ersetzt werden müsse. Auch der Höhe nach sei die Klageforderung begründet.

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Gegen dieses, ihr am 19.02.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 09.03.2001 Berufung eingelegt und diese am 21.03.2001 begründet.

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Die Beklagte beruft sich darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei unzureichender Karenzentschädigung im Sinne des § 74 Abs. 2 BGB Unverbindlichkeit der Wettbewerbsabrede vorliege, was dazu führe, dass der Arbeitnehmer lediglich ein Wahlrecht habe, ob er sich von dem Wettbewerbsverbot lösen oder es einhalten und Karenzentschädigung verlangen wolle. Entschiede er sich für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots, so stünden ihm auch nur die vertraglich vereinbarten Beträge zu. Nicht nachvollziehbar sei es, dass das Arbeitsgericht die Unklarheitenregel des AGBG für anwendbar gehalten habe. Die Regelung des § 11 des Arbeitsvertrages sei keineswegs unklar, sondern lasse an Eindeutigkeit nichts zu wünschen übrig und könne nicht missverstanden werden. Unzulässig sei es auch, dass das Arbeitsgericht die salvatorische Klausel des § 14 des Arbeitsvertrages angewendet und eine unverbindliche Regelung mit einer unwirksamen gleichgesetzt habe. Es habe damit den Begriff der Unverbindlichkeit im Sinne des § 74 Abs. 2 HGB verkannt. Ein unverbindliches Rechtsgeschäft sei wirksam, der Arbeitnehmer habe nur die Möglichkeit, sich entweder auf die Unverbindlichkeit zu berufen oder aber die Erfüllung des Karenzentschädigungsanspruchs, wie vertraglich vereinbart, zu verlangen. Hierfür sei ihm ein Wahlrecht eingeräumt worden. Das Vorgehen des Arbeitsgerichts würde außerdem der salvatorischen Klausel nicht gerecht. Es sei nicht vereinbart worden, eine unwirksame Bestimmung durch die gesetzliche Regelung zu ersetzen, sondern vielmehr durch eine Vereinbarung, die den vertraglich vorausgesetzten Zweck erreiche.

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Im übrigen hätte mit der Klägerin bei Begründung des Arbeitsverhältnisses ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gar nicht vereinbart werden, vielmehr die Regelung im Formular gestrichen werden sollen, was jedoch versehentlich unterblieben sei.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamm vom 26.01.2001 - 4 L (1) Ca 2303/99 L - die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie behauptet, bei Begründung des Arbeitsverhältnisses habe der Geschäftsführer der Beklagten ihr erklärt, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei die Wettbewerbsvereinbarung unbedingt einzuhalten. Obwohl die übrigen Vertragsklauseln kaum oder nur kurzfristig angesprochen worden seien, habe er die im Streit stehende Wettbewerbsklausel sehr genau auseinandergelegt. Sie selbst habe die in Frage stehende Bestimmung so verstanden, dass sie die Differenz zwischen ihrem Einkommen bei einem neuen Arbeitgeber und ihrem früheren Einkommen erhalten würde. Dies sei ihr beim Abschluss des Arbeitsvertrages so erklärt worden. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe sie zunächst geplant gehabt, sich selbständig zu machen. Hiervon habe sich im Hinblick auf die Wettbewerbsvereinbarung Abstand genommen, da ihr aufgrund der unklaren Formulierungen des Arbeitsvertrages das Risiko zu hoch erschienen sei.

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Zum weiteren Sachvortrag der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet.

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Die Klägerin hat Anspruch auf Karenzentschädigung in der ihr vertraglich zugesicherten Höhe (1). Das ist die Differenz zwischen ihrem früheren Einkommen und dem Entgelt, das sie bei ihrem neuen Arbeitgeber erhält. Dieses braucht sie sich nicht vollständig auf die Karenzentschädigung anrechnen zu lassen. Die entsprechende arbeitsvertragliche Bestimmung verstößt gegen § 74 c Abs. 1 HGB.

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1. Der Anspruch auf Karenzentschädigung ergibt sich aus § 11 Ziff. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages.

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Nach dem Wortlaut dieser Vereinbarung ist die Beklagte verpflichtet, 50 % der zuletzt gewährten Monatsbezüge, einschließlich der Gratifikation, an die Klägerin zu zahlen. Dieser Anspruch ist allerdings für den Fall, dass die Klägerin anderweitiges Einkommen bezieht, begrenzt durch das tatsächlich von ihr bezogene Gehalt. Die Klägerin sollte in diesem Fall lediglich die Differenz zwischen ihrem früheren Einkommen und dem neuen Entgelt erhalten. So hat auch die Klägerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erklärt hat, den Inhalt der vertraglichen Bestimmung verstanden.

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Damit genügt die zugesagte Entschädigung jedoch nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen des § 74 Abs. 2 HGB. Es wird eine Bemessungsgrundlage festgesetzt, die nicht mit § 74 c Abs. 1 Satz 1 HGB zu vereinbaren ist, wonach dem Arbeitnehmer 110 % seines früheren Einkommens zustehen sollen. Die Zusage selbst bleibt von vornherein hinter der gesetzlichen Mindestkarenzentschädigung zurück. Das hat die Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots zur Folge (vgl. LAG Hamm vom 12.03.1980 - 15 Sa 6/80 - DB 1980, 1125).

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Bei einer unverbindlichen Wettbewerbsvereinbarung hat der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Wahl, ob er sich vom Wettbewerbsverbot löst oder ob er sich daran hält. Entscheidet er sich für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots, so hat er Anspruch auf das vereinbarte Entgelt (st. Rspr., BAG vom 05.08.1966 - 3 AZR 154/66 - AP Nr. 19 zu § 74 HGB; vgl. auch BAG vom 09.01.1990 - 3 AZR 110/88 - AP Nr. 59 zu § 74 HGB; zuletzt BAG vom 18.01.2000 - 9 AZR 929/98 - zit. nach JURIS; s. auch Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 2. Aufl., Rdnr. 306 ff.; Buchner, Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Rdnr. C 290).

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Im Anschluss an die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.01.1990 wird jedoch verstärkt diskutiert, ob an diesem System festzuhalten ist und dem Arbeitnehmer nicht dann, wenn er sich für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots entscheidet, die gesetzliche Mindestentschädigung zugebilligt werden muss (s. Buchner, aaO., Rdnr. C 285 - C 288, der sich für eine analoge Anwendung des § 90 a HGB ausspricht). Für diese Meinung spricht, dass der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer, wenn dieser das Wettbewerbsverbot sozusagen in Kraft setzt, auch die Unterlassung von Wettbewerb verlangen kann. Er erhält die volle Gegenleistung, ohne seinerseits die gesetzlich vorgesehene Mindestleistung erbringen zu müssen.

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Der Schutz des Arbeitnehmers erfordert bei zu geringer Entschädigungszusage jedoch nicht, ihm einen Anspruch auf die gesetzliche Mindestkarenzentschädigung zuzugestehen. Der Arbeitnehmer, der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor der Frage steht, ob er sich an das Wettbewerbsverbot halten soll, vermag seine Interessen selbst zu bestimmen und kann sich entscheiden, ob die zusagte Entschädigung es ihm wert ist, sich in seiner weiteren beruflichen Betätigung einschränken zu lassen. Wollte man - andererseits - dem Arbeitnehmer auch bei unzureichender Entschädigungszusage einen Anspruch auf die gesetzliche Mindestkarenz zubilligen, so bliebe für das Wahlrecht des Arbeitnehmers kein Raum. Ihm stünde das zu, was das Gesetz für eine wirksame Wettbewerbsvereinbarung vorsieht, seinen Interessen wäre durch die angeordnete Rechtsfolge Rechnung getragen.

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Nach der gesetzlichen Konzeption ist ein Wettbewerbsverbot, für das nicht die gesetzliche Mindestentschädigung zugesagt worden ist, jedoch unverbindlich. Der Gesetzgeber hat dies in § 74 Abs. 2 HGB angeordnet und, anders als nach § 90 a HGB für den Handelsvertreter, davon abgesehen, den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung zu verpflichten, die an die Stelle einer unzureichenden vertraglich vereinbarten Entschädigung tritt. Durch das in der Rechtsprechung hierzu entwickelte System, das dem Arbeitnehmer die freie Entscheidung überlässt, ob er das Wettbewerbsverbot einhalten will, ist dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer Rechnung getragen (vgl. auch LAG Baden-Württemberg vom 27.01.1997 - 15 Sa 105/96 - LAGE § 74 HGB, 16).

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Hieraus folgt, dass der Anspruch der Klägerin die Differenz zwischen altem und neuen Einkommen umfasst. In dieser Höhe hat die Kammer der Klage entsprochen, den darüber hinausgehenden Klageantrag abgewiesen. Für die einzelnen Monate ergeben sich folgende Beträge: Juli 1999 - 1.748,97 DM; August 1999 - 1.641,30 DM; September 1999 - 1.551,68 DM; Oktober 1999 - 579,99 DM; November 1999 - 0,-- DM; Dezember 1999 - 1.458,28 DM; Januar 2000 - 1.209,69 DM; Februar 2000 - 1.210,02 DM. Der Gesamtbetrag beläuft sich auf 9.399,93 DM. Den sich aus den Teilbeträgen von 5.521,94 DM brutto und 3.877,99 DM brutto ergebenden Nettobetrag hat die Beklagte entsprechend dem Antrag der Klägerin gemäß §§ 284, 291 a.F. BGB mit 4 % zu verzinsen.

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2. Auf die der Klägerin zustehende Karenzentschädigung ist nicht, wie es § 11 Ziff. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages vorsieht, das anderweitige Einkommen der Klägerin vollständig anzurechnen. Die vertragliche Bestimmung verstößt gegen § 74 c Abs. 1 Satz 1 HGB. Die Beklagte kann sich hierauf nach § 75 d Satz 2 HGB nicht berufen.

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Die Anrechnungsvorschrift des § 74 c HGB betrifft nicht die Wettbewerbsabrede als solche. Auch ohne dass eine Anrechnung ausdrücklich vorgesehen oder in einer Wettbewerbsvereinbarung auch nur erwähnt worden ist, greift § 74 c HGB (BAG vom 21.03.1974 - 3 AZR 259/73 - AP Nr. 3 zu § 74 c HGB; Bauer/Diller, aaO., Rdnr. 512). Hierdurch unterscheidet sich die Schutzvorschrift des § 74 c HGB von der des § 74 Abs. 2 HGB. Gleichzeitig wird daran deutlich, dass die Rechtsfolge, die aus einem Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB resultiert, nicht der bei einem Verstoß gegen § 74 c HGB entsprechen muss. Es ist anerkannt, dass bei einzelnen benachteiligenden Nebenabreden die gesetzliche Regelung an die Stelle der Vereinbarung treten kann mit der Folge, dass der Arbeitgeber aus einer solchen Abrede nichts herleiten kann. Dies gilt für die Fälle, in denen ein Interesse des Arbeitnehmers an ihrer Aufrechterhaltung ausscheidet (vgl. Heymann/Honsell, HGB, § 75 d Rndr. 4; MK-HGB-von Hoyningen-Hoene, § 75 d Rdnr. 5). In einer vertraglichen Bestimmung, die einen ausdrücklichen Verstoß gegen die Anrechnungsvorschrift des § 74 c HGB enthält, kann eine solche Nebenabrede gesehen werden, die durch die gesetzliche Bestimmung ersetzt werden kann. Dementsprechend hat auch das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 25.06.1985 (- 3 AZR 305/83 - AP Nr. 11 zu § 74 c HGB) ohne weitere Erörterung dieses Gesichtspunktes die im dortigen Fall ebenfalls vereinbarte volle Anrechnung anderweitiger Einkünfte für unbeachtlich gehalten.

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Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu den obigen Ausführungen. Dort geht es um den Inhalt der Entschädigungszusage, die allerdings deshalb unverbindlich ist, weil sie im Hinblick auf die zwingende Regelung des § 74 c HGB hinter der gesetzlichen Mindestentschädigung zurückbleibt. Im Ergebnis bedeutet § 11 Ziff. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages, dass die Klägerin eine Entschädigung erhalten soll, die unter Umständen um 10 % unter derjenigen liegt, die nach dem Gesetz vorgesehen ist. Damit betrifft diese Bestimmung die Wettbewerbsabrede als solche, während durch die Anrechnungsregelung in § 11 Ziff. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages eine gesetzliche Schutzvorschrift außer Kraft gesetzt werden sollte.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

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Die Kammer hat die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

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gez.: Hackmann

gez.: Bewer

gez.: Korte

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