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Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

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Der am 01.03.1964 geborene Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder. Seit dem 15.06.1992 ist er bei der Beklagten tätig. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der am 03.06.1992 zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag. Nach § 7 des Arbeitsvertrages kommen die Tarifverträge für gewerbliche Arbeitnehmer der Chemischen Industrie in Westfalen auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung.

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Zunächst wurde der Kläger eingearbeitet im Betrieb der Beklagten in Augsburg. Seit Februar 1993 ist er im Zweigwerk der Beklagten in Hamm als Versandarbeiter tätig. Seine Bruttomonatsvergütung betrug zuletzt 3.350,— DM. Die Beklagte beschäftigte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung insgesamt 650 Arbeitnehmer, in ihrem Zweigwerk in Hamm ca. 65 Arbeitnehmer.

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Am 27.03.1993 kam es zwischen dem Kläger und dem Arbeitnehmer Y während der Arbeitszeit zu einer tätlichen Auseinandersetzung. Der Zeuge L traf den Kläger und den Arbeitnehmer Y während der körperlichen Auseinandersetzung auf dem Boden liegend an. Erst nach mehrmaliger Aufforderung durch den Zeugen L ließen die beiden Kontrahenten voneinander ab. Gemeinsam begaben sie sich dann zusammen mit dem Zeugen L und weiteren Arbeitnehmern in den Disponentenraum zur gemeinsamen Besprechung der Angelegenheit. Im Verlaufe des Gesprächs beschuldigten sich der Kläger und der Arbeitnehmer Y wechselseitig des Diebstahls, wobei der Kläger dem Arbeitnehmer Y vorwarf, er habe einen Karton mit Silikon gestohlen.

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Zeitlich vorausgegangen war der Auseinandersetzung am 27.03.1993 eine Meldung des Klägers an der Steuerwarte der Produktion, wonach sich Mitarbeiter der Produktion unbefugt im Versandbereich aufhielten, wo ohnehin schon Material verschwände. Bei einer entsprechenden Kontrolle durch den Zeugen L wurden im Versandbereich die Arbeitnehmer Y und x angetroffen, denen der Zeuge u der Meldung des Klägers berichtete. Der Arbeitnehmer Y äußerte daraufhin seine Bereitschaft zur Gewaltanwendung gegenüber dem Kläger.

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Am Montag, dem 29.03.1993, meldeten sich sowohl der Kläger als auch der Arbeitnehmer Y krank. Noch am selben Tage teilte die Beklagte dem Betriebsrat ihre Absicht mit, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger durch außerordentliche Kündigung hilfsweise ordentliche Kündigung zu beenden. Als Kündigungsgrund wurde hierbei von der Beklagten ungebührliches Verhalten am Arbeitsplatz während der Vorkommnisse am 27.03.1993 und der Verdacht des Diebstahls von Firmeneigentum angegeben. Der Betriebsrat stimmte am 29.03.1993 der Kündigung zu. Mit Schreiben vom 30.03.1993 kündigte die Beklagte dem Kläger das Arbeitsverhältnis wie folgt:

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"Außerordentliche Kündigung, hilfsweise ordentliche Kündigung Ihres Beschäftigungsverhältnisses zum 16.04.1993

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Sehr geehrter Herr S,

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hiermit kündigen wir das mit Ihnen seit 15.06.1992 bestehende Beschäftigungsverhältnis aus den Ihnen bekannten Gründen fristlos, hilfsweise ordentlich unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 2 Wochen zum 16.04.1993.

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Der Betriebsrat wurde gem. § 102 BetrVG zu dieser geplanten personellen Maßnahme ordnungsgemäß angehört und hat keinen Widerspruch und keine Bedenken erhoben"

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Das Kündigungsschreiben wurde dem Kläger am 30.03.1993 übergeben.

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Ebenfalls kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer Y fristlos, hilfsweise ordentlich mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zum 16.04.1993. Weiter erstattete die Beklagte Strafanzeige gegen den Kläger und den Arbeitnehmer Y wegen des Verdachts des Diebstahls von Firmeneigentum.

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Mit der vorliegenden, am 13.04.1993 erhobenen Kündigungsschutzklage wehrt sich der Kläger gegen die Kündigung. Auch der Arbeitnehmer Y hat sich mit seiner am 02.04.1993 erhobenen Kündigungsschutzklage (ArbG Hamm 4 Ca 694/93) gegen die Kündigung gewehrt.

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Der Kläger hat vorgetragen:

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Die Kündigung sei schon wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates rechtswidrig. Ihm selbst sei keine Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben worden.

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Ein Grund für die fristlose oder ordentliche Kündigung sei nicht gegeben. Er sei das eigentliche Opfer der Vorkommnisse am 27.03.1993 gewesen. Er habe durch sein Verhalten niemanden provoziert. Er sei von dem Arbeitnehmer Y tätlich angegriffen worden. Weiterhin sei die Kündigung ohne Begründung erfolgt.

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Der Kläger hat beantragt

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festzustellen, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 30.03.1993 beendet ist, sondern weiterbesteht.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat vorgetragen:

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Durch die tätlichen Auseinandersetzungen, in die der Kläger verwickelt gewesen sei, sei es zu Produktionsausfällen in einem Zeitraum von einer Stunde gekommen. Außerdem sei durch die fehlende Arbeitskraft des Klägers in dieser Zeit das Band in seinem Arbeitsbereich nicht entsorgt worden. Durch die nicht erbrachte Arbeit der Mitarbeiter seien zwei Stunden Mehrarbeit erforderlich gewesen. Insgesamt sei es durch die Vorkommnisse zu erheblichen Störungen im Betriebsablauf gekommen. Angesichts der massiven Störung des Betriebsfriedens sei es ihr nicht zuzumuten, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen.

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Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen L und Thomas x. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 12.08.1993, Bl. 53 bis 57 d.A., verwiesen.

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Durch Urteil vom 12.08.1993 hat das Arbeitsgericht festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche, sondern durch die hilfsweise ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 30.03.1993 mit dem 16.04.1993 beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Den Streitwert hat es auf 10.000,— DM festgesetzt. Nach der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die ordentliche Kündigung gerechtfertigt, weil der Kläger den

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Betriebsfrieden gestört hat durch die Anzeige bei dem Vorgesetzten L und durch die Nichtanzeige der Silikonmitnahme durch den Arbeitnehmer Y. Des Weiteren habe der Kläger sein Notwehrrecht bei der tätlichen Auseinandersetzung überschritten. Der Beklagten sei allerdings zumutbar gewesen, trotz der Pflichtverletzungen des Klägers die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden.

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Gegen dieses ihm am 28.10.1993 zugestellte und wegen der weiteren Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil hat der Kläger am 26.11.1993 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.01.1994 am 26.01.1994 begründet.

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Der Kläger greift das arbeitsgerichtliche Urteil insgesamt an unter Hinweis auf seine Unschuld und seine in der ersten Instanz vorgetragenen Rechtsauffassungen.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 12.08.1993 - 4 Ca 767/93 - abzuändern und festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.03.1993 mit dem 16.04.1993 aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 12.08.1993 - 4 Ca 767/93 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen, hilfsweise die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 12.08.1993 - 4 Ca 767/93 - zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist.

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Die Beklagte trägt vor:

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Aufgrund der Gesamtschau aller Pflichtverletzungen des Klägers sei es ihr auch unzumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung verwiesen.

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Die Akten StA Dortmund - 39/81 Js 984/93 - und LAG Hamm - 2015/93 - waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Entscheidungsgründe

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I

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Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 2 ArbGG). Sie ist auch frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 518, 519 ZPO).

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Die Berufung und die Anschlußberufung sind aber unbegründet.

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Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 30.03.1993 nicht fristlos aufgelöst worden, sondern hat bis zum Ablauf der ordentlichen tariflichen Kündigungsfrist bis zum 16.04.1993 fortbestanden, wie das Arbeitsgericht richtig gesehen hat.

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1. Die Kündigung vom 30.03.1993 ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht sozial ungerechtfertigt.

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Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.

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Die ordentliche Kündigung vom 30.03.1993 ist durch das Verhalten des Klägers bedingt, nämlich seine Teilnahme an einer tätlichen Auseinandersetzung und die Nichtanzeige eines Diebstahls.

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a) Tätlichkeiten unter Arbeitnehmern können einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen, häufig reichen sie zumindest für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung (BAG, Urteil vom 31.03.1993 - 2 AZR 494/92 - BB 1994, 790; BAG vom 12.07.1984 - 2 AZR 320/93 - AP Nr. 32 zu § 102 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 12.03.1987 - 2 AZR 176/86 - AP Nr. 47 zu § 102 BetrVG 1972; LAG Frankfurt, Urteil vom 28.06.1977 - 9 Sa 174/77 - NJW 1978, 444; LAG Frankfurt, Urteil vom 08.03.1983 - 3 Sa 903/82 - BB 1984, 1876; LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.08.1980 - 18 Sa 673/80 - DB 1980, 2345; LAG Hamm, Urteil vom 23.07.1981 - 10 Sa 342/81 - BB 1981, 1642; Hueck/von Hoyningen/Huene, KSchG, 11. Aufl., § 1 Rz. 357; KR-Becker, 3. Aufl., § 1 KSchG, Rz. 268; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, 5. Aufl., Rz. 532; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 7. Aufl., § 125 VII 39 und § 130 II 34).

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Der tätliche Angriff auf einen Arbeitskollegen ist eine schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Neben Pflichten des Arbeitnehmers. Daher kann regelmäßig bei der Teilnahme an einer tätlichen Auseinandersetzung im Betrieb dem Angreifer fristlos gekündigt werden (vgl. ArbG Hagen, Urteil vom 26.08.1982 - 2 Ca 765/82 - DB 1982, 2302). Aber auch bei anderen Teilnehmern an einer tätlichen Auseinandersetzung kann eine Kündigung gerechtfertigt sein, wenn diese ohne daß eine eindeutige Notwehrsituation bestand, aktiv an der tätlichen Auseinandersetzung teilgenommen haben (vgl. LAG Frankfurt, Urteil vom 08.03.1983, aaO) oder aber durch Provokation verursacht haben (vgl. ArbG Hagen, Urteil vom 26.08.1982, aaO; LAG Hamm, Urteil vom 23.07.1981, aaO). Eine tätliche Auseinandersetzung im Betrieb führt regelmäßig zu einer Störung des Betriebsfriedens. Der Arbeitgeber ist nicht nur allen Arbeitnehmern gegenüber verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, daß sie keinen Tätlichkeit ausgesetzt sind (BAG, Urteil vom 12.07.1984 - 2 AZR 320/83 - AP Nr. 32 zu § 102 BetrVG 1972), sondern er hat auch ein eigenes Interesse daran, daß die betriebliche Zusammenarbeit nicht durch tätliche Auseinandersetzungen beeinträchtigt wird und nicht durch Verletzungen Arbeitskräfte ausfallen. Auch darf der Arbeitgeber berücksichtigen, wie sich das Verhalten auf die übrigen Arbeitnehmer auswirkt, wenn er von einer Kündigung absieht.

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Bei Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen bedarf es vor Ausspruch einer Kündigung grundsätzlich keiner Abmahnung. Der Arbeitnehmer weiß von vornherein, daß der Arbeitgeber ein derartiges Fehlverhalten missbilligt (BAG, Urteil vom 31.03.1993, aaO).

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Unter Berücksichtigung dieser Kriterien hat der Kläger aktiv an der tätlichen Auseinandersetzung teilgenommen, ohne daß noch eine eindeutige Notwehrsituation bestand. Selbst wenn man unterstellt, daß der Arbeitnehmer Y den Kläger angegriffen hat und daß sich der Kläger zunächst in einer Notwehrsituation befunden hat, so überschritt er dieses Notwehrrecht, als er nach der Aufforderung des Vorgesetzten L nicht sofort Folge leistete, von dem bereits am Boden liegenden Arbeitnehmer Y abzulassen, den er im Würgegriff hielt und dem er einen Arm auf den Rücken gedreht hatte. Nach der Aussage des Zeugen bedurfte es vielmehr mehrfacher Aufforderungen durch den Zeugen L, um den Kläger zu veranlassen, von seinem Kollegen abzulassen. Wie das Arbeitsgericht richtig gesehen hat, befand sich der Kläger zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in einer Notwehrsituation.

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b) Des weiteren hat der Kläger nach seinem eigenen Vortrag den Diebstahl eines Kartons mit Silikon durch den Arbeitnehmer Y der Beklagten nicht unverzüglich angezeigt, sondern den Arbeitnehmer Y in dem Gespräch nach der tätlichen Auseinandersetzung entsprechend beschuldigt, wie der Zeuge L auch bestätigt hat.

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Die Verpflichtung, gegen den Arbeitgeber gerichtete Handlungen dem Arbeitgeber anzuzeigen, besteht zumindest, wenn sich die schädigende Handlung im Aufgabenbereich des Arbeitnehmers abspielt und Wiederholungsgefahr besteht (vgl. BAG, Urteil vom 18.06.1970 - 1 AZR 520/69 - AP Nr. 57 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 7. Aufl., § 53 II).

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Eine solche Pflichtverletzung lag im Fall des Klägers vor. Es handelte sich um die Entwendung von im Eigentum des Beklagten stehenden Silikon im Arbeitsbereich des Klägers, im Lager. Wenn Arbeitnehmer Waren aus dem Lager des Arbeitgebers entwenden, ist eine Wiederholungsgefahr in der Regel gegeben.

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c)         Dagegen kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden, daß er den Betriebsfrieden gestört hat durch nicht gerechtfertigte Vorwürfe gegen Arbeitskollegen. Wie der Zeuge L ausgesagt hat, hat der Kläger ihm lediglich gesagt: "Schaut mal auf Eure Leute, die streichen im Versand herum, da kommt sowieso schon so viel weg, die Fehlbestände sind sowieso schon so hoch". Zu einer solchen Äußerung war der Kläger durchaus befugt. Die Arbeitnehmer x und Y waren

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eingeteilt für Tätigkeiten in der Produktion. Auch wenn der Vorarbeiter Z ihnen erlaubt hatte, zum Lager zu gehen, um nicht mehr gebrauchsfähige Gegenstände sich anzuschauen, so handelte es sich bei der Meldung des Klägers um keine Übermaßreaktion.

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d)              Die Beteiligung des Klägers an der tätlichen Auseinandersetzung und die Nichtanzeige des Diebstahls ist ein Verhalten, das bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die ordentliche Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen auch vom Standpunkt eines ruhig und verständig urteilenden Arbeitgebers. Im vorliegenden Fall führt die Abwägung der beteiligten Interessen dazu, daß das Interesse der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf der Kündigungsfrist höher zu bewerten ist als das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß die Kündigung den Kläger persönlich und wirtschaftlich schwer trifft. Bei der Entscheidung hat dem Gericht durchaus die persönliche Situation des Klägers insbesondere auch seine Unterhaltsverpflichtungen berücksichtigt. Auch die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit und sein bisheriges Verhalten im Betrieb wurden berücksichtigt. Dennoch hat das dem Kläger vorzuhaltende Verhalten zu einer großen Belastung des Vertrauensverhältnisses geführt. Auch aus disziplinarischen Gründen den anderen Arbeitnehmern gegenüber ist es der Beklagten nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der tariflichen Kündigungsfrist hinaus fortzusetzen.

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2. Dagegen ist die fristlose Kündigung der Beklagten nicht gerechtfertigt.

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a)             Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

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b)Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, daß der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der tariflichen Kündigungsfrist zumutbar war. Die Pflichtverletzungen als solche, die Teilnahme an der tätlichen Auseinandersetzung und die Nichtanzeige eines Diebstahls sind unter den gegebenen Umständen nicht als so schwer anzusehen, daß sie die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnten. Zu berücksichtigen ist, daß nicht bewiesen ist, daß der Kläger die tätliche Auseinandersetzung begonnen hat. Weiter ist zu sehen, daß der Kläger sich in einer Ausnahmesituation befand, die durch seine nicht zu beanstandene Meldung in Gang gesetzt wurde.

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Der Beklagten ist es auch zuzumuten, den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen, selbst wenn ihr die Dauer der Erkrankung zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht bekannt gewesen ist. Eine Wiederholung der tätlichen Auseinandersetzung und damit auch der Störung des Betriebsfriedens war innerhalb der kurzen tariflichen Kündigungsfrist nicht zu erwarten. Die Beklagte hätte dafür Sorge tragen können, daß der Kläger allein in seinem Bereich, dem Lager, gearbeitet hätte und der Arbeitnehmer Y allein in seinem Bereich, der Produktion.

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3. Die Kündigung ist auch nicht unwirksam wegen eines Verstoßes gegen § 102 BetrVG. Nach der Mitteilung der Kündigungsabsicht an den Betriebsrat vom 29.03.1993 sollten die Vorkommnisse am 27.03.1993, ungebührliches Verhalten am Arbeitsplatz, Schlägerei und Verdacht des Diebstahls von Firmeneigentum, Grund für die Kündigung sein. Diese Information enthielt zwar nicht die Handlungsabläufe, die dem Kläger vorgehalten werden sollten. Mit dem Arbeitsgericht ist aber im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, daß alle maßgeblichen Umstände, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zur Folge hatten, der gesamte Ablauf der Ereignisse am 27.03.1993 dem Betriebsratsratsvorsitzenden der Beklagten, dem Zeuge L, bekannt waren. Insoweit war eine eingehendere Begründung entbehrlich.

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III

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Nach alledem ist das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der tariflichen Kündigungsfrist, die der Kläger nicht angegriffen hat, beendet worden. Berufung und Anschlußberufung hatten keinen Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.