T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung sowie um einen Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein weltweit tätiges Unternehmen der Informationstechnologie. In Deutschland arbeiten bei einer Vielzahl von Tochtergesellschaften an mehreren Standorten etwa 3.600 Mitarbeiter. Für die Paderborner Betriebsstätte ist ein Betriebsrat gebildet.

Der am 14. April 19XX geborene Kläger ist seit dem 01. August 1980 als System- und Produktspezialist bei der Beklagten beschäftigt. Er verdient monatlich etwa 8.000,- € brutto.

Mit einem Schreiben vom 14. Dezember 2018 (Bl. 7. d. A.) kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis aus krankheitsbedingten Gründen zum 31. Juli 2019.

Der Kläger hat gegen diese Kündigung mit einem am 21. Dezember 2018 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Klage erhoben. Klageerweiternd (Bl. 18, 19 d. A.) hat er dann auch noch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gerichtlich geltend gemacht. Unter dem Datum des 19. Februar 2019 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger dann nochmals außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist zum 30. September 2019 gekündigt (Bl. 25 d. A.). Hiergegen hat sich der Kläger mit einem weiteren klageerweiternden Schriftsatz vom 27. Februar 2019 (Bl. 24 d. A.) gewandt. Im Hinblick darauf, dass der Kläger gemäß § 20 Nr. 4 EMTV Metall- und Elektroindustrie NRW besonderen Kündigungsschutz genießt, hat die Beklagte in der Folgezeit erklärt, aus der ursprünglichen Kündigung vom 14. Dezember 2018 keinerlei Rechte mehr herleiten zu wollen. Der Kläger hat dann im Kammertermin vom 05. September 2018 (Bl. 138 d. A.) die Klage hinsichtlich der Kündigung vom 14. Dezember 2018 zurückgenommen.

Der Kläger hält die jetzt noch streitgegenständliche Kündigung vom 19. Februar 2019 für rechtsunwirksam und die Beklagte daher für verpflichtet, ihn weiter zu beschäftigen.

Der Kläger beantragt,

1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 19.02.2019 nicht beendet werden wird;

2) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 20.09.2019 hinaus zu ansonsten unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als System- und Produktspezialist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt zur Begründung u.a. Folgendes vor:

Die außerordentliche Kündigung vom 19. Februar 2019 mit einer 7-monatigen sozialen Auslauffrist sei rechtswirksam. Die außerordentliche Kündigung sei aus krankheitsbedingten Gründen ausgesprochen worden.

Es bestehe eine negative Gesundheitsprognose wegen häufiger Kurzerkrankungen. Der Kläger habe 2016 an 68 Arbeitstagen (27,42 %), 2017 an 183 Arbeitstagen (74,39 %) und 2018 an 115 Arbeitstagen (46,0 %) krankheitsbedingte gefehlt. Die Krankheitsquote vergleichbarer Arbeitnehmer in der Abteilung des Klägers habe in diesen drei Jahren bei 2,24 %, 0,51 % und 3,1 % gelegen (Bl. 28, 29 d. A.) Der Kläger leide an einer nicht therapierten Alkoholerkrankung. Aufgrund dieser Erkrankung seien krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeitszeiten wie in den Jahren 2016 bis 2018 auch für die Zukunft zu erwarten. Aufgrund dreier Tatsachen gehe sie von einer nicht therapierten Alkoholsucht des Klägers aus.

Im Rahmen eines Personalgesprächs vom 07. Mai 2018 habe der Kläger private Probleme erwähnt. Er habe auffällig gerötete Augen und eine fahle Gesichtsfarbe gehabt und habe sich nicht konzentrieren können. Eine Alkoholisierung habe er verneint. Es sei dann die Betriebsärztin Dr. M.. zu dem Gespräch hinzugezogen worden. Auch diese habe den Eindruck gehabt, der Kläger sei alkoholisiert gewesen. Es sei dann beim Kläger zu Hause eine Blutentnahme erfolgt. Das Ergebnis dieser Blutentnahme habe der Kläger nicht offen gelegt.

Nach dem Scheitern eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements habe man dem Kläger das Angebot eines Aufhebungsvertrages gemacht. Der Kläger habe im Rahmen dieses Gesprächs erklärt, laut Aussage seiner Ärzte werde es mindestens zwei Jahre dauern, seine Erkrankung zu therapieren.

Der Kläger verschweige auch einzelne Krankheitsursachen im Zeitraum 2016 bis 2018, die aufgrund seiner Alkoholerkrankung entstanden seien oder er gebe unrichtige Tatsachen zu Krankheitsursachen und deren Zeiträumen an (Bl. 125-127 d. A.).

Ihrerseits liege auch eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vor (Bl. 30-33, 127-131 d. A.).

Man habe die Kündigung auch nicht durch mildere Mittel abwenden können (Bl. 33 d. A.). Ein Betriebliches Eingliederungsmanagement sei ohne Erfolg durchgeführt worden. Auch eine Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess habe stattgefunden (Bl. 34 d. A.).

Auch die durchzuführende Interessenabwägung müsse hier zu ihren Gunsten ausgehen. Die durch die Krankheit verursachen Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen seien ihr nicht länger zumutbar (Bl. 35, 132 d. A.).

Der Betriebsrat sei mit einem Schreiben vom 14. Februar 2019 (Bl. 46-52 d. A.) zu der beabsichtigten Kündigung angehört worden. Der Betriebsrat habe mit einem Schreiben vom 18. Februar 2019 (Bl. 53 d. A.) Bedenken gegen die Kündigung erhoben. Daraufhin sei die Kündigung vom 19. Februar 2019 ausgesprochen worden. Sie sei dem Kläger am 21. Februar 2019 zugegangen.

Diese Kündigung sei rechtswirksam.

Demgegenüber trägt der Kläger u.a. Folgendes vor:

Die Kündigung sei rechtsunwirksam.

Es gebe zunächst keine negative Zukunftsprognose (Bl. 67-76 d. A.). Im Jahre 2016 sei er an 70 Arbeitstagen arbeitsunfähig krank gewesen. 65 Arbeitstage Krankheit beruhten auf mittlerweile ausgeheilten Erkrankungen. Künftige Arbeitsunfähigkeitszeiten seien nicht zu erwarten (Bl. 67-71 d. A.). Im Jahre 2017 sei er 183 Tage arbeitsunfähig erkrankt gewesen. An 41 Tage habe die Beklagte Entgeltfortzahlung geleistet. Alle Einzelerkrankungen seien ausgeheilt. Eine langandauernde Erkrankung habe er vollständig überwunden, bevor er am 05. März 2018 im Rahmen einer stufenweisen Wiedereingliederung die Arbeit wieder aufgenommen habe. Auch im Hinblick auf das Kalenderjahr 2018 fehle es an erheblichen prognosefähigen Arbeitsunfähigkeitszeiten (Bl. 75 d. A.). Keineswegs leide er an einer nicht therapierten Alkoholsucht.

Darüber hinaus hätten seine krankheitsbedingten Abwesenheitszeiten keineswegs zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen geführt (Bl. 76-80 d. A.).

Die Kündigung verstoße auch gegen den ultima-ratio-Grundsatz (Bl. 80-82 d. A.).

Schließlich müsse auch die vorzunehmende Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausfallen. Insbesondere seien Lebensalter (57 Jahre) und seine enorme Betriebszugehörigkeitsdauer zu berücksichtigen.

Auch die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt (Bl. 83 d. A.).

Nach alledem sei die streitgegenständliche Kündigung rechtsunwirksam.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird Bezug genommen auf den Inhalt der von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig.

Sie ist weiterhin auch begründet. Die außerordentliche Kündigung vom 19. Februar 2019 zum 30. September 2019 ist rechtsunwirksam. Die Beklagte hat den Kläger daher auch bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits weiter zu beschäftigen.

Die streitgegenständliche Kündigung ist rechtsunwirksam. Der Kläger hat rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist der §§ 4, 13 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben. Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes sind gegeben.

Das Gericht hat bereits Bedenken hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 21 BetrVG.

Die Beklagte hat den Betriebsrat mit einem Schreiben vom 14. Februar 2019 zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist angehört (Bl. 46-52 d. A.). Diese Anhörung ist sehr umfangreich, dennoch aber nicht vollständig. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 28. August 2019 (Bl. 127 ff. d. A.) ausführlich dargelegt, warum sie annimmt, die Fehlzeiten des Klägers könnten auf einer nicht therapierten Alkoholsucht beruhen. Davon findet sich im Anhörungsschreiben vom 14. Februar 2019 nichts. Wird aber eine krankheitsbedingte Kündigung auf Alkoholmissbrauch gestützt, so ist auch dieses dem Betriebsrat mitzuteilen (vgl. hierzu Fitting u.a., BetrVG, § 102 Rdn. 23; BAG AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 „Verhaltensbedingte Kündigung“).

Die streitgegenständliche Kündigung ist weiterhin auch rechtsunwirksam im Sinne des § 626 BGB.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Diese fristlose Kündigung kann gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Zweiwochenfrist beginnt gemäß § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

Grundsätzlich können krankheitsbedingte Gründe unter Umständen auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Eine krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung ist aber nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig, wobei – wie hier geschehen – in der Regel eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten ist (vgl. hierzu Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 128 Rdn. 38).

Erforderlich ist wie bei der ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung zunächst eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes. Zweitens muss aufgrund der negativen Prognose in Zukunft mit einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher oder wirtschaftlicher Interessen des Arbeitgebers zu rechnen sein. Schließlich ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Hierbei ist den hohen Anforderungen Rechnung zu tragen, die an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind. Vor Ausspruch der Kündigung hat der Arbeitgeber nach leidensgerechten Beschäftigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers zu suchen. An die Bemühungen des Arbeitgebers sind dabei hohe Anforderungen zu stellen. Ist das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer umfassend gestört, weil aufgrund der Erkrankung des Arbeitnehmers auf nicht mehr absehbare Zeit kein Leistungsaustausch mehr erfolgen wird, so kann auch eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt sein. Auch häufige Kurzerkrankungen können dazu führen, dass ein Einsatz des Arbeitnehmers nicht mehr sinnvoll und verlässlich geplant werden kann und dieser damit zur Förderung des Betriebszwecks praktisch nicht mehr beiträgt. In einem solchen Fall kommt eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist in Betracht, so wenn die Fehlzeiten des Arbeitnehmers in Verbindung mit einer stetigen Verschlechterung seines Gesundheitszustandes deutlich anwachsen, eine Vielzahl von Wiedereingliederungsversuchen ergebnislos verlaufen ist und der Arbeitnehmer mehrere andere Beschäftigungsmöglichkeiten abgelehnt hat (vgl. Schaub, a.a.O., Rd. Nr. 38).

Die Fehlzeiten des Klägers in den Jahren 2016-2018 sind erheblich. Sie lagen zunächst bei 27.42 % (2016) und sind dann auf weit über 1/3 der Arbeitszeit angestiegen (2017: 74,39 %; 2018: 46,0 %). Ob hier eine negative Gesundheitsprognose besteht, ist zwischen den Parteien höchst streitig. Nach dem Vortrag des Klägers sollen die meisten seiner Erkrankungen aus den Jahren 2016 – 2018 ausgeheilt sein. Die Beklagte bestreitet dieses. Streitig ist schließlich auch die Frage einer eventuellen Alkoholerkrankung des Klägers. Letztlich bedürfen diese Fragen aber keiner abschließenden Entscheidung, ebenso wenig wie die Frage nach den erheblichen Beeinträchtigungen betrieblicher oder wirtschaftlicher Interessen der Beklagten, die Frage nach der vorzunehmenden Interessenabwägung, die Frage nach der Möglichkeit einer leidensgerechten Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger.

Die streitgegenständliche Kündigung vom 19. Februar 2019 ist in jedem Fall schon deshalb rechtsunwirksam, weil die Beklagte die 2-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 S. 2 BGB nicht eingehalten hat.

Bei sogenannten „Dauerstörtatbeständen“, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Kündigungssachverhalt und seine betrieblichen Auswirkungen fortwährend mal verwirklichen, reicht es zur Fristwahrung aus, dass die Störung auch noch in den letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung angehalten hat. Erfolgt eine Kündigung wegen einer lang andauernden Arbeitsunfähigkeit als außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist, ist es für die Einhaltung der 2-Wochenfrist ausreichend, wenn der Arbeitnehmer in den letzten zwei Wochen arbeitsunfähig war. Häufige Kurzerkrankungen eines Arbeitnehmers könne gleichfalls ein kündigungsrechtlicher Tatbestand sein, wenn die verschiedenen Erkrankungen den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen. Der Dauertatbestand beginnt in dem Zeitpunkt, zu welchem die bis dahin aufgetretenen Kurzerkrankungen einen solchen Schluss zum ersten Mal zulassen.

Er endet, wenn die zurückliegenden Kurzerkrankungen zum ersten Mal eine entsprechend negative Prognose nicht mehr stützen, die Vergangenheit also nicht mehr als Prognosegrundlage taugt, etwa weil die letzte Erkrankung oder Arbeitsunfähigkeit so lange zurück liegt, dass von dauerhafter, durchgehender Arbeitsunfähigkeit nicht mehr die Rede sein kann. Deshalb kommt es für die Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung arbeitsunfähig war. Maßgeblich ist vielmehr allein, ob der Kündigungsgrund, d.h. die auf der fortbestehenden Krankheitsanfälligkeit beruhenden negative Prognose sowie die sich daraus ergebende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung fortbestanden hat (so Schaub, a.a.O., § 127 Rd. Nr. 26; BAG NZA 2014, 962).

Im hier vorliegenden Fall hat die Beklagte als letzte Arbeitsunfähigkeitszeit des Jahres 2018 den Zeitraum vom 12. Dezember bis zum 31. Dezember 2018 mitgeteilt. Mit dem ersten Kündigungsschreiben vom 14. Dezember 2018 (Bl. 7 d.A.) hat die Beklagte den Kläger von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt. Ob und in welchem Umfang der Kläger ab dem 01. Januar 2019 arbeitsunfähig erkrankt war ist unklar. Wenn die Beklagte in ihrer Auflistung der Fehlzeiten (Bl. 28 d.A.) den 22. Januar 2019 als Ende der Lohnfortzahlung mitteilt, mag dieses dafür sprechen, dass der Kläger über den 31. Dezember 2018 arbeitsunfähig krank gewesen ist. Sicher ist das aber nicht. Der Kläger selber meinte sich im Kammertermin daran erinnern zu können, dass er im Laufe des Monats Januar 2019 wieder arbeitsfähig geworden ist. Möglicherweise hat dann Arbeitsfähigkeit weit über zwei Wochen hinaus bis zum Ausspruch der zweiten Kündigung am 19. Februar 2019 bestanden. Für das Gericht ist daher nicht erkennbar ob eine auf einer fortbestehenden Krankheitsanfälligkeit beruhende negative Prognose noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der streitgegenständlichen Kündigung fortbestanden hat.

Das Gericht sieht nach alledem die Kündigung vom 19. Februar 2019 als rechtsunwirksam an. Der Klage war daher mit dem Kündigungsschutzantrag stattzugeben.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch ist die Beklagte auch verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen als System- und Produktspezialist weiter zu beschäftigen.

Der Klage war somit insgesamt stattzugeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

Den Streitwert hat das Gericht in Höhe von 48.000,00 € festgesetzt. Dabei hat das Gericht den Streitwert für die erste Kündigung mit 24.000,00 € (3 x 8.000,00 €) und für die zweite Kündigung zum 30. September 2019 mit 16.000,00 € (2 x 8.000,00 €) bewertet. Den Streitwert für den Weiterbeschäftigungsantrag hat das Gericht in Höhe eines Monatseinkommens (8.000,00 €) bemessen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Arbeitsgericht Paderborn, 1 Ca 1641/18

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