T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche.

Die Klägerin ist seit dem 1. Oktober 2015 beim Beklagten als Helferin in der Altenpflege beschäftigt. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien finden auf das Arbeitsverhältnis die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des E (AVR) Anwendung. Im Rahmen ihrer Tätigkeit leistet die Klägerin vor Ort Nachtwachen in der von ihr betreuten ambulanten Wohngemeinschaft.

Die Berechnung der Stunden während der Nachtdienste von 20:00 Uhr bis 07:00 Uhr erfolgt folgendermaßen:

20:00 Uhr – 21:00 Uhr Arbeitszeit                                           1,0 Stunden

21:01 Uhr – 05:45 Uhr Bereitschaftsdienst                             8,750 Stunden x 25 % = 2,188 Stunden

05:46 Uhr – 07:00 Uhr Arbeitszeit                                           1,25 Stunden

Summe pro Nacht                                                                                     4,438 Stunden

An Vergütung pro Nacht ergibt sich ein Betrag von 63,07 € (Bl. 5 d. A.).

Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte unterschreite hier den gesetzlichen Mindestlohn.

Mit einem am 5. April 2018 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz hat sie Klage erhoben.

Die Klägerin trägt zur Begründung u. a. Folgendes vor:

Durch die Art der Berechnung der Nachtdienste unterschreite der Beklagte den Mindestlohn. Sie mache daher beginnend ab Oktober 2015 bis Ende 2017 die von ihr ermittelte Differenz zum Mindestlohn in Höhe von 6.433,71 € brutto geltend und zwar wie folgt:

A.               2015 (Oktober bis Dezember)

              17 Nachtdienste à 11 Stunden                                                             187 Stunden

              12 Urlaubstage                                                                                    49,44 Stunden

              Allgemeiner Freizeitausgleich                                                                 2,06 Stunden

              Sonstige Stunden                                                                                   1,5 Stunden

                                                                                                                        240 Stunden

              Mindestlohn (8,50 € pro Stunden)                                                         2.040,00 €

              Bezahlt 2015 brutto                                                                              998,02 €

              Bezahlt 2015 Übungsleiterbezug                                                             15,30 €

                                                                                                                        1.026,68 €

B.               2016

              Jahresstunden gesamt                                                                          913,31 Stunden

              x 8,50 € Mindestlohn                                                                             7.763,14 €

              abzüglich gezahlt (brutto)                                                                      3.117, 44 €

              abzüglich Übungsleiterbezug                                                                  604,56 €

              Nachzuzahlen                                                                                       4.041,14 €

C.               2017

              Jahresstunden gesamt                                                                         1133,26 Stunden

              x 8,84 € Mindestlohn                                                                           10.018,02 €

              abzüglich gezahlt (brutto)                                                                     6.604,80 €

              abzüglich Übungsleiterbezug                                                                  2.056,63 €

              Nachzuzahlen                                                                                      1.356,89 €

Insgesamt seien also 6.433,71 € brutto nachzuzahlen. Der Lohn sei jeweils zum Letzten eines jeden Monats fällig.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Klägerin wird Bezug genommen auf den Inhalt ihrer Klageschrift vom 4. April 2018 (Bl. 1 – 4 d. A.) und ihres Schriftsatzes vom 19. Juni 2018 (Bl. 87 – 88 d. A.), jeweils nebst der Anlagen.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin brutto 6.433,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.035,68 € seit dem 01.01.2016, aus 4.041,14 € seit dem 01.01.2017 und aus 1.356,89 € seit dem 01.01.2018 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt u. a. Folgendes vor:

Nicht alle Angaben der Klägerin zu den von ihr ermittelten Zeitstunden seien zutreffend. Letztlich werde dieses aber nicht wirklich entscheidungserheblich sein. Die hinter dem Rechtsstreit stehende Problematik lasse sich nämlich wie folgt kennzeichnen:

Gemäß § 1 Abs. 3 MiLoG gehen die Regelungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen den Regelungen des Mindestlohngesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet. Entsprechend gehe die auf Basis des Arbeitnehmerentsendegesetzes errichtete Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen in der Pflegebranche dem Mindestlohngesetz vor, weil der sog. Pflegemindestlohn vom Verordnungsgeber oberhalb des Mindestlohns des Mindestlohngesetzes angesiedelt worden sei. Die streitgegenständliche Zeit hier sei dadurch gekennzeichnet, dass bis zum 31. Oktober 2017 die 2. PflegeArbbV gegolten habe. Die Besonderheit dieser 2. PflegeArbbbV bestehe darin, dass gemäß § 2 Abs. 3 eine differenzierte Betrachtung – was die Vergütung angehe – zwischen Vollarbeitszeit und Bereitschaftsdienst zugelassen werde. Hintergrund für den Verordnungsgeber, die differenzierte Regelung einzuführen, sei eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden Württemberg vom 28. November 2012, die später vom Bundesarbeitsgericht mit Entscheidung vom 19. November 2014 bestätigt worden sei.

Mit dem Inkrafttreten der 3. PflegeArbbV zum 1. November 2017 habe sich der Verordnungsgeber veranlasst gesehen, eine neue Regelung in § 2 Abs. 5 einzufügen, die zum Ausdruck bringe, dass nunmehr (mit Wirkung ab dem 1. November 2017) unter Berücksichtigung der geleisteten Zeitstunden – trotz besonderer geminderter Bewertung des Bereitschaftsdienstes – wenigstens der Mindestlohn ab dem Mindestlohngesetz erreicht werden müsse.

Weiterhin sei auch Folgendes zu berücksichtigen:

Die Klägerin habe sowohl Vollarbeitszeit als auch Bereitschaftsdienst geleistet. Nach der Sonderregelung in § 9 der Anlage 5 AVR führe dieses zu dem Ergebnis, dass nicht jede volle Zeitarbeitsstunde auch voll bezahlt werde, sondern nur anteilig. Es sei unrichtig, wenn die Klägerin die Auffassung vertrete, auch unter Geltung der 2. PflegeArbbV habe er – der Beklagte – mindestens eine Vergütung in Höhe des Stundenlohnes nach dem Mindestlohn zu leisten, und zwar auch für Stunden, innerhalb derer lediglich Bereitschaftsdienst geleistet worden sei.

Die von der Klägerin mitgeteilten Zahlen seien nicht stimmig. Wenn es zulässig sei, den Bereitschaftsdienst niedriger zu bewerten, so verminderten sich automatisch Kranken- und Urlaubsbezüge. 2015 habe die Klägerin keinen Urlaub genommen. Der Urlaub sei verfallen. Im Jahre 2016 habe sie lediglich 21 Tage Urlaub genommen, der Rest sei verfallen. Im Jahre 2017 habe sie den vollen Urlaub genommen.

In jedem Falle habe die Klägerin mehr als den Mindestlohn erhalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen des Beklagten wird Bezug genommen auf den Inhalt seiner beiden Schriftsätze vom 28. Mai 2018 (Bl. 61 – 72 d. A.) und vom 3. August 2018 (Bl. 89 – 94 d. A.), jeweils nebst der Anlagen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig.

Sie ist jedoch nicht begründet. Der Klägerin stehen die von ihr geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht zu.

Die Klägerin begehrt für die Jahre 2015 (ab Oktober) bis 2017 den Mindestlohn von 8,50 € brutto bzw. 8,84 € brutto für die von ihr geleisteten Arbeitsstunden. Nach der Übergangsregelung des § 24 Abs. 1 MiLoG gehen bis zum 31. Dezember 2017 abweichende Regelungen eines Tarifvertrages repräsentativer Tarifvertragsparteien dem Mindestlohn vor, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sowie deren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbindlich gemacht worden sind. § 24 Abs. 1 Satz 1 MiLoG gilt entsprechend für Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage von § 11 des Arbeitnehmerentsendegesetzes sowie § 3 a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassen worden sind (§ 24 Abs. 1 Satz 2 MiLoG).

Die Übergangsregelung enthält nicht nur eine Tariföffnungsklausel, sondern gestattet auch abweichende Regelungen zu Lasten der Beschäftigten in der Pflegebranche. Deren Mindestentgelte werden nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 iVm. § 11 Arbeitnehmerentsendegesetz durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales aufgrund von Vorschlägen der nach § 12 Arbeitnehmerentsendegesetz errichteten Pflegekommission festgesetzt (vgl. hierzu Düwell/Schubert, MiLoG 2015, § 24 Rn. 16).

Für den hier streitgegenständlichen Zeitraum gilt die 2. PflegeArbbV. Diese sieht in § 2 Abs. 1 Mindestentgelte vor, die für das Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen 9,40 € pro Stunde (2015), 9,75 € pro Stunde (2016) und 10,20 € pro Stunde (2017) betragen.

Von der 2. PflegeArbbV werden Zeiten der Rufbereitschaft nicht erfasst. Rufbereitschaft im Sinne dieser Verordnung leisten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufhalten, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen (§ 2 Abs. 4 Satz 1 und 2 2. PflegeArbbV).

Allerdings regelt § 2 Abs. 3 der 2. PflegeArbbV das Mindestentgelt für Zeiten des Bereitschaftsdienstes. Bereitschaftsdienste im Sinne dieser Verordnung leisten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 % beträgt. Das gemäß § 2 Abs. 1 maßgebliche Mindestentgelt ist für Zeiten des Bereitschaftsdienstes zu zahlen (§ 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 der 2. PflegeArbbV).

Im hier vorliegenden Fall hat die Klägerin sowohl Vollarbeitszeit geleistet als auch Bereitschaftsdienst im Sinne des § 2 Abs. 3 der 2. PflegeArbbV bzw. § 9 der Anlage 5 zu den AVR. Das Absolvieren von Bereitschaftsdiensten hat zur Folge, dass nach § 9 Abs. 1 der Anlage 5 zu den AVR nicht jede Stunde voll bezahlt wird, sondern nur mit einer 25 %igen Arbeitszeitbewertung. Zumindest im Rahmen der 2. PflegeArbbV ist diese nach Ansicht der Kammer zulässig. In seinem Urteil vom 29. Juni 2016 (5 AZR 716/15) hat das Bundesarbeitsgericht dazu u. a. Folgendes ausgeführt:

„Die gesetzliche Vergütungspflicht des Mindestlohngesetzes differenziert nicht nach dem Grad der tatsächlichen Inanspruchnahme (Thüsing/Bayreuther MiLoG 2. Auflage § 1 Rn. 50; Lembke NZA 2015, 70, 76; ders. NZA 2016, 1, 5; Schubert/Jerchel/Düwell Das neue Mindestlohngesetz Rn. 96; Viethen NZA-Beilage 2014, 143, 146; aA Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 1 Rn. 66; ErfK/Franzen 16. Auflage § 1 MiLoG Rn. 4a; diff. Thüsing/Hütter NZA 2015, 970, 973). Leistet der Arbeitnehmer vergütungspflichtige Arbeit, gibt das Gesetz einen ungeschmälerten Anspruch auf den Mindestlohn. Das Mindestlohngesetz enthält keine abweichende Regelung. Insbesondere ist auf eine Regelung verzichtet worden, wie sie die zum 1. Januar 2015 in Kraft getretene Zweite Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (2. PflegeArbbV) vom 27. November 2014 verwendet hat (§ 2 Abs. 3 für Bereitschaftsdienste und § 2 Abs. 4 für Rufbereitschaft), über deren Vereinbarkeit mit dem Mindestlohngesetz (§ 1 Abs. 3, § 24 Abs. 1 Satz 2 MiLoG) hier nicht zu entscheiden ist. Ohne eine solche im Gesetz selbst niedergelegte Staffelung fehlt es an einer Legitimation, Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinne mit weniger als dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten. Zumal das Bundesrecht mit der 2. PflegeArbbbV zeigt, wie eine derartige Regelung ausgestaltet sein könnte.“

Somit hat der Beklagte hier zu Recht die Zeiten des Bereitschaftsdienstes mit nur 25 % berücksichtigt.

Die Klage war somit als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Als unterliegende Partei hat die Klägerin die Kosten dieses Rechtsstreits zu tragen.

Den Streitwert hat das Gericht in Höhe der geltend gemachten Klageforderung und damit in Höhe von 6.433,71 € festgesetzt.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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  1. Rechtsanwälte,

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  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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  3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.