1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen und einer außerordentlichen Kündigung.

3

Der am 9. März 1970 geborene Kläger ist seit dem 1. August 1988 bei der Beklagten beschäftigt, wobei er zunächst eine Ausbildung absolvierte. Hiernach war er gemäß dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 16. Dezember 1991 (Bl. 5/6 d. A.) bei der Beklagten als Bauhofmitarbeiter beschäftigt. Das Bruttomonatseinkommen des Klägers betrug zuletzt 2.400,00 Euro.

4

Die Beklagte beschäftigt mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Sie wendet die Regelung des TVöD auf das Arbeitsverhältnis an.

5

Mit Schreiben vom 27. April 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger krankheitsbedingt zum 31. Dezember 2007. Gegen die Kündigung erhob der Kläger bei dem Arbeitsgericht Paderborn Kündigungsschutzklage (Aktenzeichen 3 Ca 788/07). Mit Urteil vom 13. Februar 2008 wies das Arbeitsgericht Paderborn die Klage ab. Mit Urteil vom 14. August 2008 änderte das Landesarbeitsgericht Hamm auf die Berufung des Klägers das Urteil ab und gab der Klage statt (Aktenzeichen 17 Sa 531/08).

6

Die Beklagte beschäftigte daraufhin den Kläger vertragsgemäß weiter.

7

Am 9. März 2009 war der Kläger für die Beklagte im Außendienst tätig und verrichtete Arbeiten im Ortsteil H9 gemeinsam mit den Mitarbeitern P6-B2 und S2. Die Arbeiten führten den Kläger vor das Haus der Vermieterin des ebenfalls bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiters M3. Der Kläger führte mit der Vermieterin des Herrn M3 ein Gespräch, welches mindestens 10 Minuten dauerte. Wegen dieses Vorfalls hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 25. März 2009 an. Am 2. April 2009 fand diesbezüglich ein Gespräch zwischen den Parteien statt, wobei der Kläger den Vorfall gegenüber dem Zeugen S3 einräumte.

8

Mit Schreiben vom 3. April 2009 erteilte die Beklagte dem Kläger wegen des Vorfalls eine Abmahnung (Bl. 54 d. A.).

9

Am 18. Dezember 2009 hielt sich der Kläger jedenfalls ab ca. 11:30 Uhr zur Erbringung seiner Arbeitsleistung im Ortsteil I2 auf. Hierbei wurde er von drei ABM-Kräften begleitet. Von zwei weiteren Mitarbeitern der Beklagten wurde beobachtet, dass das Fahrzeug des Klägers gegenüber der Feuerwehr im Ortsteil I2 geparkt war, wobei sich der Kläger nicht im Fahrzeug befand, sondern die drei ABM-Kräfte alleine darin saßen. Die weiteren Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig.

10

Am 11. Januar 2010 fand wegen dieses Vorfalls ein Personalgespräch des Klägers mit dem Bürgermeister der Beklagten statt. Der Kläger erklärte in diesem Gespräch, er habe das Haus eines Bekannten aufgesucht, um dort auf Toilette zu gehen. Mit Schreiben vom 26. Januar 2010 hörte die Beklagte den Kläger nochmals zu den Vorfällen an (Bl. 55 d. A.). Der Kläger antwortete mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 8. Februar 2010 (Bl. 56 ff. d. A.).

11

Mit Schreiben vom 12. Februar 2010 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30. September 2010.

12

Am 8. April 2010 stellte der Kläger das von ihm benutzte Dienstfahrzeug vor der Stadtverwaltung L1 ab, wobei sich im Fahrzeug noch weitere Personen befanden. Der Kläger stieg aus dem Fahrzeug, ging zur gegenüberliegenden Volksbank P3-H3-D3 und betrat diese, ohne dass es eine dienstliche Veranlassung gab. Der zeitliche Umfang des Aufenthalts des Klägers in der Bank sowie die weiteren Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig.

13

Mit Schreiben vom 21. April 2010, welches dem Kläger am selben Tage zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich und hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31. Dezember 2010.

14

Gegen die Kündigung vom 12. Februar 2010 hat der Kläger mit einem am 3. März 2010 bei dem Arbeitsgericht Paderborn eingegangenen Schriftsatz Kündigungsschutzklage erhoben. Mit einem am 23. April 2010 bei dem Arbeitsgericht Paderborn eingegangenen Schriftsatz hat er die Klage hinsichtlich der Kündigung vom 21. April 2010 erweitert. Des Weiteren begehrt der Kläger für den Fall des Obsiegens mit den Kündigungsschutzanträgen seine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten.

15

Der Kläger ist der Auffassung, dass zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis werde durch die streitgegenständlichen Kündigungen nicht beendet. Zunächst sei die unter dem 3. April 2009 erteilte Abmahnung bereits zu unbestimmt, da diese kein Datum des Vorfalls aufweise. Außerdem sei die Dauer der Arbeitsunterbrechung durch den Kläger falsch angegeben, da der Kläger nur ca. 10 Minuten ein Gespräch mit der Vermieterin von Herrn M3 geführt habe.

16

Am 18. Dezember 2009 habe sich der Kläger zwischen 11:00 und 12:00 Uhr ganz regulär in I2 zur Erbringung der Arbeitsleistung aufgehalten. Da der Kläger unter Verdauungsbeschwerden leide, habe er seinen Bekannten, den Zeugen B4, aufgesucht und sei dort ca. 15 Minuten lang auf die Toilette gegangen. Zwischen dem Kläger und dem Zeugen B4 habe bis auf die üblichen Höflichkeitsfloskeln kein längeres Gespräch stattgefunden.

17

Auch ergebe sich aus dem Vorfall am 8. April 2010 kein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. An diesem Tag sei der Kläger mit anderen Mitarbeitern in H4-W3 eingeteilt gewesen. Als man habe abfahren wollen, habe ein gewisser "K2", der seine Sozialstunden bei der Beklagten ableistete, gesagt, er müsse noch in der Stadtverwaltung etwas regeln. Gegen 08:30 Uhr hätte der Kläger deshalb an der Stadtverwaltung angehalten. "K2" sei in die Stadtverwaltung hereingegangen und alle anderen hätten im Fahrzeug auf seine Rückkehr gewartet. Während der Wartezeit sei der Kläger dann in die gegenüberliegende Volksbank gegangen und habe Kontoauszüge geholt. Das Ganze habe lediglich ca. 2 bis 3 Minuten in Anspruch genommen. Nachdem der Kläger wieder im Fahrzeug gesessen habe, hätten alle Anwesenden weiter auf die Rückkehr von "K2" gewartet. Da dieser nicht erschien, seien der Kläger und die anderen Mitarbeiter schließlich nach H4-W3 losgefahren. "K2" sei zu einem späteren Zeitpunkt wieder abgeholt worden.

18

Sowohl hinsichtlich der Kündigung vom 12. Februar 2010, als auch hinsichtlich der Kündigung vom 21. April 2010 bestreitet der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des bei der Beklagten gebildeten Personalrats und dass diesem die Kündigungsgründe im Einzelnen mitgeteilt wurden.

19

Den im Klageantrag zu 3 enthaltenen allgemeinen Feststellungsantrag hat der Kläger im Kammertermin vom 21. Juli 2010 zurückgenommen.

20

Der Kläger beantragt,

21

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. April 2010 nicht seine Beendigung gefunden hat,
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 12. Februar 2010 mit Ablauf des 30. September 2010 ebenfalls nicht beendet werden wird,
3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 21. April 2010 mit Ablauf des 31. Dezember 2010 ebenfalls nicht beendet werden wird,
4. im Fall des Obsiegens mit den Klageanträgen zu 1 bis 3 die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Mitarbeiter Bauhof weiter zu beschäftigen.

22

Die Beklagte beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Die Beklagte ist der Auffassung, die streitgegenständlichen Kündigungen seien gerechtfertigt.

25

Im Hinblick auf die Abmahnung vom 3. April 2009 sei es so gewesen, dass der Kläger seine Arbeit für ca. 30 Minuten in der Zeit vom 14:30 Uhr bis 15:00 Uhr unterbrochen habe, um mit der Vermieterin des Herrn M3 ein Gespräch zu führen.

26

Am 18. Dezember 2009 habe der Kläger gegen 11:00 Uhr den Bauhof erreicht und bei dem Mitarbeitern F3 angefragt, welche Arbeiten er beginnen solle. Herr F3 habe dem Kläger mitgeteilt, er könne entweder noch offene Aufträge abarbeiten oder aber sein Fahrzeug reinigen. Der Kläger habe sich dann für die erste Möglichkeit entschieden und gegen 11:15 Uhr mit drei ABM-Mitarbeitern den Bauhof im Fahrzeug verlassen. Um 11:30 Uhr hätten zwei weitere Mitarbeiter der Beklagten das Fahrzeug des Klägers gegenüber der Feuerwehr im Ortsteil I2 geparkt entdeckt. Der Kläger habe sich nicht im Fahrzeug befunden und die drei ABM-Kräfte hätten hierin alleine gesessen. Um 12:05 Uhr seien die beiden Mitarbeiter der Beklagten erneut am Fahrzeug des Klägers vorbei, welches unverändert gegenüber der Feuerwehr geparkt stand. Der Kläger sei immer noch nicht zu sehen gewesen und die ABM-Kräfte hätten sich im Fahrzeug befunden. Von daher sei davon auszugehen, dass der Kläger mindestens 30 Minuten weg gewesen sei. Auch habe der Kläger in dieser Zeit keine Arbeitsleistungen erbracht, da insbesondere kein Auftrag in der Nähe zu erledigen gewesen sei.

27

Die Beklagte habe hierzu den Personalrat mit Schreiben vom 10. Februar 2010 unterrichtet (Bl. 58 d. A.). Der Personalrat habe der Kündigung mit Schreiben vom 11. Februar 2010 (Bl. 60 d. A.) zugestimmt.

28

Zudem habe auch ein wichtiger Grund für die Kündigung vom 21. April 2010 vorgelegen, die ausgesprochen worden sei, nachdem der Kläger den Sonderkündigungsschutz nach dem TVöD erlangte. Am 8. April 2010 sei der Kläger von Mitarbeitern der Stadtverwaltung beobachtet worden, wie er das von ihm benutzte Dienstfahrzeug vor der Stadtverwaltung abstellte, wobei eine Person das Fahrzeug verließ und sich in Richtung Bank begab. Der Aufenthalt des Klägers in der Volksbank P3-H3-D3 eG habe ca. 10 Minuten gedauert. Zu der ausgesprochenen Kündigung sei der Personalrat mit Schreiben vom 20. April 2010 angehört worden (Bl. 61/62 d. A.). Der Personalrat habe der Kündigung mit Schreiben vom 21. April 2010 (Bl. 63 d. A.) zugestimmt.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen Bezug genommen.

30

Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen B4. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 21. Juli 2010 (Bl. 88 bis 91 d. A.) Bezug genommen.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

32

Die Klage ist zulässig und begründet.

33

I.

34

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wurde durch die Kündigung vom 21. April 2010 nicht fristlos beendet.

35

1.

36

Der Kläger hat die dreiwöchige Klagefrist gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG eingehalten.

37

2.

38

Es fehlt jedoch am Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 34 Abs. 2 TVöD in Verbindung mit § 626 Abs. 1 BGB.

39

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

40

Es ist daher zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt – ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles – (überhaupt) geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden. So dann ist zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, d. h. ob dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zu dem gemäß § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 34 Abs. 2 TVöD relevanten Zeitpunkt fortzusetzen.

41

Das mehrmalige Erledigen privater Angelegenheiten während der Arbeitszeit und die Nichtausführung von Arbeitsleistungen ist nicht generell ungeeignet, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Insbesondere stellt die Erledigung privater Angelegenheiten während der Arbeitszeit nicht nur eine Verletzung der Arbeitspflicht dar, sondern ist auch geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und ggf. auch das Ansehen der öffentlichen Verwaltung zu beschädigen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz vom 19. Oktober 2005 – 10 Sa 313/05 – juris).

42

Selbst unter Zugrundelegung der von der Beklagten enthaltenen Abmahnung vom 3. April 2009 sowie der Kündigung vom 12. Februar 2010, welche beide im Hinblick auf den Kündigungsvorwurf einschlägig sind, ist nach Auffassung der Kammer das behauptete Aufsuchen der Volksbank durch den Kläger für ca. 10 Minuten nicht derart schwerwiegend, als dass es der Beklagten unter Berücksichtigung des besonderen Kündigungsschutzes des Klägers unzumutbar wäre, das Arbeitsverhältnis noch weiter fortzuführen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich auch nach dem Beklagtenvortrag um einen noch relativ kurzen Zeitraum von 10 Minuten handelte, in dem der Kläger in die gegenüber der Stadtverwaltung liegende Bank ging.

43

Die kurzfristige Nichterbringung der geschuldeten Arbeitsleistung ist zwar eine Vertragsverletzung, die – wenn sie mit der gleichzeitigen Erledigung privater Dinge einhergeht – auch gravierender sein mag als eine reine Untätigkeit wie ein längerer Blick aus dem Fenster oder eine Zigarettenpause. Sie ist aber – insbesondere wenn sich eine längere Dauer oder eine folgenschwere Vernachlässigung der Arbeitspflicht nicht belegen lässt – nicht so gewichtig, dass die Einhaltung der einschlägigen Kündigungsfrist nicht zumutbar wäre (vgl. LAG Rheinland-Pfalz vom 6. Mai 2004 – 1 Sa 370/03 – juris).

44

Nach alledem erreicht der dem Kläger von der Beklagten zu Last gelegte Vorfall vom 8. April 2010 unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nicht das Gewicht eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB. Die Kündigung vom 21. April 2010 ist daher als fristlose Kündigung unwirksam.

45

II.

46

Auch die von der Beklagten ausgesprochene fristgemäße Kündigung vom 12. Februar 2010 vermag das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 30. September 2010 zu beenden, da diese unwirksam ist.

47

1.

48

Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung. Der Kläger ist länger als 6 Monate bei der Beklagten beschäftigt, § 1 Abs. 1 KSchG. Des Weiteren beschäftigt die Beklagte die erforderliche Mitarbeiterzahl gemäß § 23 Abs. 1 KSchG. Auch hat der Kläger die Kündigungsschutzklage innerhalb der 3-Wochen-Frist gemäß § 4 Satz 1 KSchG erhoben.

49

2.

50

Die Kündigung ist jedoch nicht gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

51

a) Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG ist die Beklagte als Arbeitgeberin für die Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet, die die Kündigung rechtfertigen. Trägt der Kläger – wie vorliegend – Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe substantiiert vor, so ist es Sache der Beklagten, diese zu widerlegen. Das Risiko der Nichterweislichkeit einer Tatsache trägt insoweit die Beklagte als Beweisführerin (vgl. KR-Fischermeier, 8. Auflage, § 626 BGB, Rn. 380 ff.).

52

Im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme hat der Zeuge B4 den Vortrag des Klägers bestätigt, wonach der Kläger bei ihm für ca. 10 bis 15 Minuten die Toilette aufsuchte und längere Gespräche zwischen dem Zeugen und dem Kläger nicht geführt wurden.

53

Das Aufsuchen einer Toilette während der Arbeitszeit – ggf. auch für einen längeren Zeitraum – stellt jedoch keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar und vermag daher keine verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG zu rechtfertigen.

54

Selbst wenn man dem Zeugen keinen Glauben schenkte, so führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch in diesem Fall hätte die Beklagte das Entlassungsvorbringen des Klägers zum Aufsuchen der Toilette beim Zeugen B4 nicht widerlegt.

55

b) Die soziale Rechtfertigung der Kündigung folgt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht daraus, dass selbst nach Abzug eines 15-minütigen Toilettengangs des Klägers nach ihrem Vorbringen immer noch ein Zeitraum von 20 Minuten verbleibt, in dem sich der Kläger nicht im bzw. beim Fahrzeug befand und nach dem Vortrag der Beklagten auch keine Arbeitsleistung ausübte.

56

Hinsichtlich der verbleibenden Zeitspanne hat der Kläger keine näheren Angaben dazu getätigt, wo er welche Arbeitsleistungen ausgeübt haben will. Von daher gab es kein weiteres Entlastungsvorbringen des Klägers, welches die Beklagte zu widerlegen gehabt hätte.

57

Selbst wenn man also davon ausginge, dass für einen Zeitraum von ca. 20 Minuten völlig ungeklärt ist, wo der Kläger sich aufhielt und was er in dieser Zeit tat, so ist dies allein nicht geeignet, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien sozial zu rechtfertigen.

58

Allein der Umstand, dass der Kläger nach dem Vorbringen der Beklagten zweimal nicht an dem dienstlichen Pkw angetroffen wurde, belegt für sich gesehen noch nicht, dass der Kläger privaten Tätigkeiten nachging. Selbst unter Berücksichtigung der Abmahnung vom 3. April 2009 wiegt die Untätigkeit bzw. nichterweisliche Tätigkeit während eines Zeitraums von 20 Minuten nicht derart schwer, dass unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien sowie des seit über 20 Jahren bestehenden Arbeitsverhältnisses der Parteien eine fristgemäße Beendigung des Arbeitsverhältnisses sozial gerechtfertigt wäre.

59

Da es nach alledem am Vorliegen eines fristgerechten verhaltensbedingten Kündigungsgrundes fehlt, war dem Antrag zu 2 stattzugeben.

60

III.

61

Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird auch nicht durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte außerordentliche Kündigung vom 21. April 2010 mit sozialer Auslauffrist zum 31. Dezember 2010 seine Beendigung finden.

62

Auch für eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist eines tariflich unkündbaren Mitarbeiters ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB erforderlich. Wie bereits unter I. 2. ausgeführt, ist in dem Aufsuchen der Volksbank gegenüber der Stadtverwaltung durch den Kläger unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles ein wichtiger Grund nicht zu erblicken. Von daher wird die Kündigung vom 21. April 2010 das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht mit Wirkung zum 31. Dezember 2010 beenden.

63

IV.

64

Gemäß § 158 Abs. 1 BGB war über den vom Kläger als unechten Hilfsantrag gestellten Weiterbeschäftigungsantrag zu entscheiden. Dieser ist ebenfalls begründet. Da die Kündigungen vom 12. Februar 2010 und 21. April 2010 unwirksam sind, hat der Kläger einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren (vgl. BAG GS vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 – NZA 1985, 702). Überwiegend schutzwerte Interessen, die einer vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, hat die Beklagte nicht vorgebracht.

65

V.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 269 Abs. 3 ZPO. Da der vom Kläger im Kammertermin zurückgenommene allgemeine Feststellungsantrag gemäß § 246 Abs. 1 ZPO keinen eigenen Wert aufweist und auch keine höheren Kosten verursacht hat, waren der Beklagten die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

67

VI.

68

Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er wurde hinsichtlich der ersten Kündigung mit einem Vierteljahreseinkommen des Klägers gemäß § 42 Abs. 4 GKG und für die weitere Kündigung mit einem weiteren Bruttomonatseinkommen des Klägers bewertet. Der Streitwert für den Weiterbeschäftigungsantrag wurde in Höhe von zwei Bruttomonatseinkommen des Klägers festgesetzt.