Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen und nachgeschobenen fristgerechten Kündigung wegen einer von der Klägerin aus dem Internet erlangten sogenannten „vorläufigen Impfunfähigkeitsbescheinigung“.

Die Beklagte, die insgesamt etwa 1.600 Arbeitnehmer beschäftigt, ist u.a. Trägerin des Hauses A in B. Dort ist die am 25.01.1968 geborene, noch einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin seit dem 01.05.2008, zunächst bei dem „C – Innere Mission – im D E e.V.“, dem Rechtsvorgänger der Beklagten, als Pflegeassistentin tätig. Aufgrund einer vorangegangenen Beschäftigung bei der C F E rechnet die Beklagte der Klägerin eine Dienstzeit seit dem 01.05.1997 an (vgl. Gehaltsmitteilung November 2021, Anlage K2 = Bl. 10 d.A.).

Die Klägerin ist zuletzt als Teilzeitkraft insbesondere in der Intensivpflege, u.a. auch von Wachkomapatienten, tätig und verdient monatlich durchschnittlich 2.888,34 Euro brutto.

Nach ihrem Arbeitsvertrag vom 29.04.2008 finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien u.a. die Bestimmungen des BAT – KF Anwendung.

Die Klägerin gehört zum Kreis der Personen, die ab dem 15.03.2022 einen Impf- oder Genesenennachweis nach den §§ 20 a Abs. 1, Abs. 2, 22 a IfSG vorlegen müssen. Sie ist nicht geimpft, eine von ihr geltend gemachte Impfunverträglichkeit hat sie bis heute nicht ärztlich feststellen lassen können.

Nachdem sie am 29.11.2021 positiv auf das SARS-Cov2-Virus getestet worden war, war sie bis zum 12.12.2021 arbeitsunfähig erkrankt. Ein Genesenenzertifikat vom 27.12.2021 (Anlage K9 = Bl. 112 d.A.), über dessen Geltungsdauer Streit bestand, akzeptierte die Beklagte nicht.

Am 21.02.2022 legte die Klägerin der Einrichtungsleiterin G des Hauses A eine von Frau Dr. H ausgestellte „vorläufige Impfunfähigkeitsbescheinigung gem. § 20 IfSG“ zur Vorlage für den Arbeitgeber vor, wegen deren Inhalts auf die Anlage B1 = Bl. 79 f d.A. verwiesen wird. Frau G leitete diese umgehend an ihren Vorgesetzen I, Geschäftsbereichsleiter Pflege und Leben, weiter.

Am 24.02.2022 fand deswegen ein Personalgespräch mit der Klägerin statt, an dem neben diesem die Leiterin Fachabteilung Personal J und der Vorsitzende der Mitarbeitervertretung der Beklagten K teilnahmen. Die Klägerin legte darin ein ihr ebenfalls unter dem 04.02.2022 von Frau Dr. H ausgestelltes „Gutachten zur Bescheinigung einer vorläufigen Impfunfähigkeit gegen das Corona Virus SARS-Cov-2“ vor, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K3 = Bl. 11 d.A. Bezug genommen wird. Solche Bescheinigungen sind über die Homepage „nachweis-express.de“ zu erhalten. Die Klägerin räumte ein, diese ohne persönlichen oder telefonischen Kontakt oder überhaupt eine ärztliche Untersuchung erhalten zu haben; sie hatte dazu lediglich eine einzige Frage beantworten müssen, nämlich „ob sie ausschließen könne, gegen einen der Bestandteile der Inhalts- oder Hilfsstoffe des ausgewählten Impfstoffes allergisch zu sein“. Ausweislich des mehrseitigen Vermerks über das Personalgespräch (Anlage B2 = Bl. 81 ff d.A.) hat die Klägerin darin erklärt, sie habe die Bescheinigung schnell erhalten wollen, bei ihrem Arzt müsse sie erst noch einen Termin vereinbaren, sie gehe nicht davon aus, vor dem 16.03.2022 einen Termin zu erhalten.“

Mit Schreiben vom 28.02.2022 (Anlage K4 = Bl. 12 d.A.) stellte die Beklagte die Klägerin „unwiderruflich und mit sofortiger Wirkung von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung unter Fortzahlung ihrer Bezüge frei.“

Mit Schreiben vom gleichen Tag (Anlage B4 = Bl. 85 ff d.A.) stellte sie hinsichtlich der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Klägerin bei ihrer Mitarbeitervertretung den Antrag auf Mitberatung gem. § 45 MVG-EKD unter Verkürzung der Erörterungsfrist auf drei Tage. Die Erörterung fand am 07.03.2022 statt, anschließend erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 07.03.2022 (Anlage K5 = Bl. 12 R d.A.) der Klägerin die „fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses gem. § 626 BGB, hilfsweise Verdachtskündigung“. Ausweislich der von der Klägerin unterschriebenen Empfangsbestätigung vom 07.03.2022 und des „Vermerks über den Zustellvorgang“ vom gleichen Tag (Bl. 139, 140 d.A.) ist ihr dieses Kündigungsschreiben an diesem Tag persönlich ausgehändigt worden. Entgegen ihrem dementsprechenden Sachvortrag aus der Klageschrift behauptet die Klägerin nun nachdrücklich, das Kündigungsschreiben erst am 08.03.2022, dem Weltfrauentag, erhalten zu haben (weswegen die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist nicht eingehalten sei).

Die Beklagte hatte bereits am 04.03.2022 auch einen Antrag auf Mitbestimmung zur beabsichtigten hilfsweisen ordentlichen Kündigung der Klägerin zum 30.09.2022 gestellt, den die Mitarbeitervertretung am 08.03.2022 beraten hatte. Infolge eines durch einen Hackerangriff bewirkten Absturzes der Datenverarbeitung der Beklagten unterblieb der Ausspruch dieser an sich beabsichtigten Kündigung.

Erst mit neuerlichem Anhörungsschreiben vom 02.06.2022 (Anlage B6 = Bl. 94 ff d.A.) leitete die Beklagte das Mitbestimmungsverfahren nach den §§ 42 b, 41 MVG-EKD erneut ein. Am Ende dieses Anhörungsschreibens, wegen dessen Inhalts auf die Anlage B6 = Bl. 94 f d.A. verwiesen wird, hat der Vorsitzende K der Mitarbeitervertretung handschriftlich vermerkt „beraten am 07.06.22“, womit nach Behauptung der Beklagten, wie seit langem üblich und gebräuchlich, unabhängig von der Art des Beteiligungsverfahrens die Zustimmung der Mitarbeitervertretung zum Ausdruck gebracht werde.

Mit Schreiben vom 08.06.2022 (Anlage B5 = Bl. 88 d.A.) kündigte die Beklagte der Klägerin daraufhin das „bestehende Dienstverhältnis hilfsweise ordentlich zum 31.12.2022“.

Die Klägerin bestreitet die ordnungsgemäße Beteiligung der Mitarbeitervertretung und hält ihre Kündigungen für rechtsunwirksam, da sie lediglich ihrer Verantwortung für ihre eigene Gesundheit habe nachkommen wollen; sie habe nämlich – wie bereits im Personalgespräch erwähnt – in der Vergangenheit negative Erfahrungen mit Impfungen gemacht „bei der Hepatitis-Impfung habe etwas nicht gepasst … (und) damit sei es ihr nicht gut ergangen.“

Die Klägerin hält die ihr ausgestellten Bescheinigungen für medizinisch und juristisch inhaltlich zutreffend und verweist im Übrigen u.a. auch auf die Ziffern 26 und 27 der Handreichung des Bundesministeriums für Gesundheit vom 22.03.2022 (Anlage K7 = Bl. 14 d.A.), das Aufklärungsmerkblatt des RKI (Anlage K13 = Bl. 114 R ff d.A.) sowie eine juristische Beurteilung des „Gutachtens zur Bescheinigung einer vorläufigen Impfunfähigkeit gegen des Corona-Virus SARS-CoV-2“ der Frau Bahner (Anlage K14 = Bl. 117 ff d.A.); überhaupt habe die Beklagte überreagiert und „schwere Geschütze wie fristlose Kündigung und Strafanzeige aufgefahren …, um (sie als) unliebsam gewordene ungeimpfte Beschäftigte loszuwerden“.

Ein Arbeitszeugnis hat die Beklagte der Klägerin im Laufe des Verfahrens erteilt.

Die Klägerin stellt daher zuletzt noch die Anträge,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 07.03.2022, noch durch ihre Kündigung vom 08.06.2022 aufgelöst worden ist oder wird und

die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu arbeitsvertragsgemäßen Bedingungen als Pflegeassistentin weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

da die Klägerin mit der Vorlage einer bei einem unseriösen Anbieter im Internet gekauften Bescheinigung über eine angeblich vorläufige Impfkontraindikation versucht habe, ihr eine tatsächlich gar nicht vorliegende Impfunfähigkeit vorzuspiegeln und damit Weiterungen nach der Vorschrift des § 20 a IfSG zu entgehen; dadurch sei das Vertrauensverhältnis zu ihr unwiederbringlich zerstört, zumal die Klägerin damit möglicherweise sogar eine Straftat im Sinne des § 279 StGB begangen habe.

Die Beklagte behauptet, ihre Geschäftsführung habe durch einen Beitrag in ihrem Intranet am 20.01.2022 ausdrücklich auf solche unseriösen Anbieter und unrechtmäßige Bescheinigungen hingewiesen und davor gewarnt; die Klägerin sei am 20. und 21.01.2022 im Dienst und daher verpflichtet gewesen, sich über derartige aktuelle Informationen zu informieren, was sie aber ausweislich ihrer Erklärung nicht zur Kenntnis genommen habe.

Auf eine Strafanzeige der Beklagten hin ist die Klägerin durch (noch nicht rechtskräftiges) Urteil des Amtsgerichts Rahden vom 15.09.2022 wegen der Verwendung der hier streitbefangenen vorläufigen Impfunfähigkeitsbescheinigung zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Seit dem 15.03.2022 bezieht sie Arbeitslosengeld, eine neue Stelle hat sie bislang noch nicht finden können, weil sie – so ihre Aussage im Kammertermin – „ja nicht geimpft ist“.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und den von ihnen zur Gerichtsakte gereichten Unterlagen Bezug genommen, ergänzend auch auf den Tatbestand des den Parteien bekannten Urteils der 2. Kammer des Arbeitsgerichts Minden vom 18.05.2022 aus dem einen weitgehend gleichgelagerten Sachverhalt betreffenden Verfahren M gegen die Beklagte (2 Ca 66/22, jetzt unter dem Aktenzeichen 18 Sa 667/22 beim LAG Hamm anhängig).

Entscheidungsgründe

Die Kündigungsschutzklage ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

Die Beklagte konnte ihr Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht durch ihre Kündigung vom 07.03.2022 fristlos, sondern nur durch ihre ordentliche Kündigung vom 08.06.2022 unter Einhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist zum 31.12.2022 beenden.

Zwar ist die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 07.03.2022 der Klägerin innerhalb der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB zugegangen.

Diese begann nämlich erst am 24.02.2022, dem Tag des Personalgesprächs mit der darin erfolgten Anhörung der Klägerin, zu laufen.

Deshalb kann es dahinstehen, ob die Kündigung der Klägerin – wofür vieles spricht – am 07.03.2022, oder doch erst am 08.03.2022 zugegangen ist.

Im Übrigen ist die außerordentliche Kündigung ohnehin der Sache nach unwirksam.

II.

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil auswichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wennTatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nichtzugemutet werden kann.

Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der zugrunde zu legende Kündigungssachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. statt aller aus neuer Zeit nur BAG, NZA 2019, 445, Rn. 15). „An sich geeignet“ sind insofern insbesondere schwere, regelmäßig schuldhafte Verstöße gegen arbeitsvertragliche Haupt- oderNebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, insbesondere auch die vertraglicheRücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB.

2. a) Die Klägerin hat durch die Vorlage einer nach den Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes gar nicht vorgesehenen „vorläufigen“ Impfunfähigkeitsbescheinigung, einem nicht auf einer ärztlichen Untersuchung beruhenden Dokument, versucht, die Beklagte über ihre Impfunfähigkeit zu täuschen. Damit hat sie in schwerwiegender Weise gegen ihre auf § 20 a Abs. 2 S. 1 IfSG beruhenden arbeitsvertraglichen Nebenpflicht verstoßen.

Dies hat das Arbeitsgericht Lübeck in seinem Urteil vom 13.04.2022 – 5 Ca 189/22 = NZA-RR 2022, 365 Rn. 19 f ausführlich und überzeugend begründet. Dem hat sich die 2. Kammer des Arbeitsgerichts Minden mit seinem bereits zitierten Urteil vom 18.05.2022 angeschlossen. Auch im Schrifttum hat die Entscheidung des Arbeitsgerichts Lübeck zu Recht Zustimmung gefunden (so insbesondere Pieper, Nichtbeachtung von Nachweispflichten zum Schutz vor einer Covid-19-Infektion, NZA-RR 2022, 449, 454). Die erkennende Kammer schließt sich dem ausdrücklich an und sieht angesichts der den Parteien bekannten und vorliegenden Entscheidung 2 Ca 66/22 von einer weiteren Begründung insoweit ab.

Soweit die Klägerin mit dem Hinweis auf das ihrer Ansicht nach noch bis zum 28.05.2022 gültige Genesenenzertifikat geltend machen will, dass sie jedenfalls im Februar 2022 noch gar keinen Nachweis nach § 20 a IfSG hätte vorlegen müssen, ist dies ohne Bedeutung; sie hat die hier streitige Bescheinigung vorgelegt und damit die Beklagte zu täuschen versucht.

b) Die Kammer folgt dem Arbeitsgericht Lübeck im Ergebnis letztlich auch insoweit, als bei der hier abschließend vorzunehmenden Interessenabwägung insbesondere aus sozialen Erwägungen (nur) eine ordentliche Kündigung für angemessen und verhältnismäßig erachtet wird:

aa) Dabei ist zunächst zu Lasten der Klägerin zu werten, dass sie als im Gesundheitswesen beschäftigte Pflegeassistentin ohne Weiteres hätte erkennen können, dass mit der von Frau Dr.H ohne jegliche ärztliche Untersuchung bestätigte bloße „vorläufige“ Impfunfähigkeit kein ordnungsgemäßer Nachweis nach § 20 a IfSG vorliegen konnte. Erschwerend kommt hinzu, dass sie gerade aufgrund ihrer Tätigkeit engen Kontakt u.a. zu Wachkomapatienten und damit zu besonders vulnerablen, schutzwürdigen Personen hatte (siehe gerade zu diesem Gesichtspunkt auch Pieper, ebda). Nach dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung und den ausführlichen, wenn nicht ausschweifenden Erklärungen und Rechtfertigungsversuchen der Klägerin sowie dem persönlichen Eindruck, den sie von ihr gewinnen konnte, vermisst die Kammer auch einen Einsichtswillen oder die Einsichtsfähigkeit der Klägerin, so dass durchaus die (Wiederholungs-) Gefahr bestehen dürfte, dass sie sich auch weiterhin, ggfls. auch mit bedenklichen, wenn nicht gar strafbarem oder zumindest strafwürdigem Verhalten versuchen wird, sich ihren Pflichten nach dem Infektionsschutzgesetz zu entziehen.

bb) Zu Gunsten der Klägerin ist bei der Interessenabwägung indes zu berücksichtigen, dass sie bereits seit fast 14 Jahren, zudem offenbar beanstandungslos, bei der Beklagten beschäftigt war, noch einem Kind zum Unterhalt verpflichtet ist und angesichts ihres fortgeschrittenen Lebensalters und der momentanen Arbeitsmarktsituation unter der Geltung der Anforderungen des Infektionsschutzgesetztes es ihr schwerfallen wird, in angemessener Zeit eine neue Anstellung zu ähnlichen Konditionen wie bei der Beklagten zu finden.

Im Übrigen mag ein ggfls. vorliegender (wenngleich objektiv fehlgeleiteter) „konfessioneller Gewissenskonflikt“ den Verschuldensvorwurf der Klägerin in gewissem Maße zu relativieren.

Angesichts dieser Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien war es der Beklagten nach Auffassung der Kammer somit zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin jedenfalls bis zum Ablauf der sechsmonatigen Kündigungsfrist fortzusetzen.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG). Nach § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigung rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Das ist der Fall, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 KSchG).

II.

1. Die nachgeschobene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 08.06.2022 ist nach ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens der eingeschränkten Mitbestimmung der Mitarbeitervertretung nach den §§ 42 b, 41 Abs. 2, Abs. 3, 38 MVG-EKD ausgesprochen worden. Konkrete, substantielle und nachvollziehbare Einwendungen demgegenüber hat die Klägerin trotz entsprechender gerichtlicher Auflage vom 08.06.2022 nicht vorzubringen vermocht.

2. Im Gegensatz zur außerordentlichen Kündigung ist die fristgerechte Kündigung der Beklagten wirksam.

Sie ist durch die oben dargestellte Vorlage des „Gutachtens zur Bescheinigung einer vorläufigen Impfunfähigkeit“ (Anlage K3 = Bl. 11 d.A.) verhaltensbedingt und damit sozial gerechtfertigt. Sie beendet das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres nach § 33 Abs. 1, Abs. 5 BAT-KF und damit zum 31.12.2022.

Da die Klägerin mit ihrem gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses gerichteten Feststellungsantrag unterlegen ist, war auch ihr (wohl als Hilfsantrag gemeinter und angekündigter) Weiterbeschäftigungsantrag abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Den (Urteils-) Streitwert hat die Kammer nach den §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 2 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, 3, 5 ZPO für den Feststellungsantrag bezüglich der beiden Kündigungen mit einem Vierteljahreseinkommen bzw. zwei Gehältern und für den Weiterbeschäftigungsantrag mit einem weiteren Gehalt der Klägerin festgesetzt.

Der nach Erfüllung zurückgenommene, ursprünglich begründete Zeugnisantrag war für den Verfahrenswert (§§ 63 Abs. 2 S. 2, 40 GKG) entsprechend anzusetzen und bei der Kostenentscheidung mit zu berücksichtigen. Der Verfahrenswert beträgt damit

(7 x 2.888,34 Euro =) 20.218,38 Euro.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Arbeitsgericht Minden, 3 Ca 200/22

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