T a t b e s t a n d

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, arbeitgeberseitigen Kündigung.

2

Der 1949 geborene, seiner Ehefrau zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 05.04.1983 bei der Beklagten als Schlachter zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von zuletzt 3.588,00 Euro tätig.

3

Bei der Beklagten für die regelmäßig erheblich mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich zu der Berufsausbildung Beschäftigten tätig sind, ist am Standort M, an dem auch der Kläger tätig ist ein Betriebsrat gewählt.

4

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge für die Arbeitnehmer der Westfleisch Vieh- und Fleischzentrale Westfalen eG, Münster Anwendung.

5

In § 2 des einheitlichen Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer der Westfleisch Vieh- und Fleischzentrale Westfalen eG Münster ist unter „Weitere Bestimmungen“ in der Nummer 11 folgende Regelung enthalten:

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...

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              Die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber kann

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nur mit Zustimmung des Betriebsrates erfolgen, wenn der Arbeitnehmer das

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50. Lebensjahr vollendet hat und eine Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers

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von mindestens 15 Jahren besteht. Dies gilt nicht, soweit der Arbeitnehmer

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Anspruch auf die gesetzliche Rente hat.

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...

13

Die Beklagte hat die Abteilung Schlachtung in M zum 01.08.2005 auf die Firma S Fleisch GmbH übertragen.

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Der Kläger hat einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Firma S Fleisch GmbH widersprochen.

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Mit Schreiben vom 19.05.2005 nebst Anlage vom 20.05.2005 hat die Beklagte den Betriebsrat gemäß § 2 Nr. 11 des Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer der Westfleisch Vieh- und Fleischzentrale Westfalen eG Münster um Zustimmung zur ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung des Klägers im Hinblick auf den Wegfall dessen Arbeitsplatzes in der Schlachtung aufgrund der Übertragung dieses Bereichs zum 01.08.2005 auf die S Fleisch GmbH gebeten. Die Beklagte hat in der Anlage zur Betriebsratsanhörung vom 20.05.2005 den Betriebsrat zugleich darauf hingewiesen, dass sofern der beabsichtigten ordentlichen betriebsbedingten Kündigung des Klägers nicht zugestimmt werden sollte, diesem eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist gemäß der Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist ausgesprochen werde.

16

Mit Schreiben vom 23.05.2005 hat der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung des Klägers widersprochen.

17

Hinsichtlich der Einzelheiten des Anhörungsschreibens vom 19.05.2005, der Anlage zur Betriebsratsanhörung vom 20.05.2005 und dem Widerspruch des Betriebsrats vom 23.05.2005 wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Abschriften Bl. 56 – 63 d. Akte Bezug genommen.

18

Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger durch Schreiben vom 31.05.2005, dem Kläger am gleichen Tage zugegangen, außerordentlich unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31.12.2005 gekündigt. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit der vom 06.06.2005 datierenden, am 07.06.2005 bei Gericht eingegangenen Kündigungsschutzklage.

19

Hinsichtlich der Einzelheiten des Kündigungsschreibens vom 31.05.2005 wird auf die zur Gerichtsakte gereichte Abschrift Bl. 4 d. Akte Bezug genommen.

20

Der Kläger hat der X GmbH, die zum 01.05.2006 die Abteilung Schlachtung in M von der S Fleisch GmbH übernommen hat, mit dieser am 12.07.2006 zugegangenen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 03.07.2006 den Streit verkündet.

21

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Kündigung vom 31.05.2005 bereits mangels Vortrags ausreichender betriebsbedingter Gründe seitens der Beklagten unwirksam sei.

22

Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer wie dem Kläger habe die Beklagte die Verpflichtung mit allen zumutbaren Mitteln, gegebenenfalls auch durch eine entsprechende Umorganisation bzw. des Freimachens geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze eine Weiterbeschäftigung zu versuchen. Dieser Verpflichtung sei die Beklagte, deren Vortrag sich auf das Bestreiten des Vorhandenseins geeigneter freier Arbeitsplätze beschränke jedoch nicht ausreichend nachgekommen.

23

Der Kläger sei im übrigen auch gegebenenfalls nach kurzer Einarbeitungszeit in den Bereichen Rinderabviertelung, Vakuumlager, Rinderzerlegung, Kleinverkauf und Viehannahme einsetzbar.

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Der Kläger beantragt,

25

• 26

  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.05.2005 nicht aufgelöst worden ist,

• 27

  2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Schlachter weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

30

Die Beklagte ist der Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der wirksamen außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist vom 31.05.2005 mit dem 31.12.2005 geendet habe.

31

Der wichtige Grund für diese außerordentliche Kündigung liege nach Verweigerung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung durch den Betriebsrat in der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit für die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger über den Zeitraum einer ordentlichen, tarifvertraglichen Kündigungsfrist hinaus fortzusetzen, da die Abteilung Schlachtung zum 01.08.2005 auf die Firma S GmbH übergegangen sei.

32

Es gebe auch keine Möglichkeit für eine anderweitige Beschäftigung des Klägers, da weder ein freier vergleichbarer noch ein freier Arbeitsplatz zu geänderten Bedingungen vorhanden sei.

33

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

34

Die Klage ist zulässig und auch im vollen Umfang begründet.

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I.

36

Die Kündigung der Beklagten vom 31.05.2005 ist unwirksam, da sie nicht wie nach dem Ultima-Ratio-Prinzip gemäß § 626 Abs. 1 BGB erforderlich, die unausweichlich letzte Maßnahme für die Beklagte gewesen ist.

37

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

38

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt somit eine außerordentliche Kündigung nur dann in Betracht, wenn alle anderen, nach dem jeweiligen Umständen des konkreten Falls möglichen und angemessenen milderen Mittel, die es zulassen, das in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft sind (vgl. BAG Urteil vom 09.07.1998 in EZA § 626 BGB Krankheit Nr. 1, Fischermeier in KR 7. Aufl. § 626 BGB Randziffer 251).

39

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.05.2005 ist unter Berücksichtigung diesen das gesamte Kündigungsschutzrecht beherrschenden Grundsatz des Ultima-Ratio-Prinzips unwirksam, da nicht zunächst das für eine außerordentliche Kündigung spezifisch mildere Mittel des Ausspruchs einer ordentlichen Kündigung des Klägers gewählt worden ist.

40

Der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger ist auch nicht aufgrund der Anwendung findenden Regelung des § 2 Nr. 11 des einheitlichen Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer der Westfleisch Vieh- und Fleischzentrale Westfalen eG, Münster und des Widerspruchs des Betriebsrats vom 23.05.2005 ausgeschlossen.

41

Die Regelung in § 2 Nr. 11 dieses Manteltarifvertrages die aufgrund einer mehr als 15jährigen Betriebszugehörigkeit und dem Alter des Klägers Anwendung findet, schließt eine ordentliche Kündigung nicht aus. Diese Vorschrift regelt lediglich eine Erweiterung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nur insoweit, als dass sie die Zustimmung des Betriebsrats zu Kündigungen verlangt.

42

Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts können durch Tarifverträge die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats über § 102 BetrVG hinaus erweitert werden. Durch Tarifverträge kann also die Zulässigkeit von Kündigungen auch an die Zustimmung des Betriebsrats geknüpft werden (vgl. BAG Urteil vom 21.06.2000 in NZA 2001 Seite 271 ff. m. w. N.).

43

Eine ordentliche Kündigung ist auch nicht deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil in der tarifvertraglichen Regelung des § 2 Nr. 11 für den Fall der Verweigerung der Zustimmung seitens des Betriebsrats keine Regelung zur Überprüfung dieser Entscheidung durch eine Einigungsstelle bzw. das Arbeitsgericht enthalten ist.

44

Es ist anerkannt, dass für den Fall, das ein Betriebsrat bei einer Erweiterung seines Mitbestimmungsrechts einer Kündigung nicht zustimmt, in dem maßgeblichen Tarifvertrag oder der Betriebsvereinbarung grundsätzlich eine Regelung über die Einschaltung einer Einigungsstelle oder des Arbeitsgerichts vorzusehen ist, die über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung zu entscheiden hat. Wenn der Gesetzgeber in § 102 Abs. 6 BetrVG die Möglichkeit vorsieht, die Einschaltung der Einigungsstelle zu vereinbaren, muss davon ausgegangen werden, dass das Gesetz die Überprüfung einer ablehnenden Entscheidung des Betriebsrats ermöglichen will.

45

Die in § 2 Nr. 11 des auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findenden Manteltarifvertrages enthaltende Regelung schließt eine solche Konfliktlösung aber gerade nicht aus. Diese Vorschrift legt lediglich fest, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen, enthält aber keine Bestimmung für den Fall einer ablehnenden Entscheidung. Liegen ein Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung aber lediglich fest, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und ist für den Fall einer ablehnenden Entscheidung des Betriebsrats keine Regelung getroffen, ist davon auszugehen, dass die Tarifpartner bzw. Arbeitgeber und Betriebsrat den gesetzlichen Regelfall (Entscheidung der Einigungsstelle) nicht ausschließen wollten und deshalb die Einigungsstelle für die Überprüfung einer ablehnenden Entscheidung des Betriebsrats zuständig ist (BAG Beschluss vom 28.04.1998 in NZA 1998 Seite 1348 ff., Etzel in KR 7. Aufl. § 102 BetrVG Randziffer 255).

46

Die Beklagte hatte somit die Möglichkeit vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung zunächst in entsprechender Anwendung des § 102 Abs. 6 BetrVG die Einigungsstelle anzurufen. Sofern die Einigungsstelle zum Ergebnis gekommen wäre, dass die Zustimmung zu Unrecht seitens des Betriebsrats verweigert wurde, hätte ein Spruch der Einigungsstelle die Zustimmung ersetzt, so dass die Beklagte dem Kläger hätte ordentlich kündigen können.

47

Die Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung ist durch die tarifvertragliche Regelung des § 2 Ziffer 11 also nicht ausgeschlossen, sondern hängt davon ab, dass zuvor die Zustimmung erteilt oder durch die Einigungsstelle ersetzt worden ist, so dass lediglich der mögliche Beendigungszeitpunkt hinausgeschoben wird, vor allem wenn die Zustimmung gegebenenfalls erst in einem Einigungsstellenverfahren erstritten werden muss.

48

Folgt man daher im vollen Umfang dem Sachvortrag der Beklagten, ergibt sich aus der Anwendung dieser tarifvertraglichen Vorschrift zwar eine gegebenenfalls erhebliche zeitliche Verzögerung für den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung. Unter Berücksichtigung des das Kündigungsschutzrecht prägenden Grundsatzes des Ultima-Ratio-Prinzips ist die dem Kläger ausgesprochene außerordentliche Kündigung somit auch unter Berücksichtigung der enthaltenen sozialen Auslauffrist aufgrund der bestehenden und vorrangig zu nutzenden Möglichkeit der Ersetzung der erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats zu einer dann als milderes Mittel auszusprechenden ordentlichen Kündigung des Klägers unwirksam.

49

II.

50

Der Kläger hat weiterhin Anspruch auf vertragsgemäße Weiterbeschäftigung als Schlachter.

51

Nach der Entscheidung des großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 hat ein gekündigter Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitsgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen.

52

Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers nicht mehr begründen.

53

Im Hinblick auf die Feststellung, dass die arbeitgeberseitige Kündigung vom 31.05.2005 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat, müssen nunmehr zusätzliche Umstände hinzutreten, aus denen sich ein überwiegendes Interesse der Beklagten ergibt, den Kläger nicht zu beschäftigen, wobei es diesbezüglich an jeglicher Darlegung der Beklagten fehlt, so dass dem Antrag des Klägers auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen als Schlachter zu entsprechen war.

54

III.

55

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO.

56

Die Beklagte hat als die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

57

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 42 Abs. 4 GKG hinsichtlich des Feststellungsantrags in Höhe des Vierteljahresverdienstes des Klägers. Hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrages erfolgt die Festsetzung entsprechend der ständigen Rechtssprechung des LAG Hamm in Höhe von 2 weiteren Bruttomonatseinkommens des Klägers.