Arbeitsgericht Iserlohn, 4 Ca 2109/17

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung und über Schadensersatzansprüche.

Der 1972 geborene Kläger ist verheiratet und vier Kindern gegenüber unterhaltspflichtig. Seit dem 14.03.1998 ist er bei der Beklagten als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Zuletzt erzielte er ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.992,00 €. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.

Der Kläger war ihm Jahr 2017 zunächst vom 06.03. bis 21.04.2017 arbeitsunfähig erkrankt. Eine weitere Arbeitsunfähigkeitsphase aufgrund einer erneuten Erkrankung dauerte vom 21.04. bis zum 05.05.2017. Für die Zeit ab dem 08.05.2017 legte der Kläger wieder eine Erstbescheinigung vor, Folgebescheinigungen attestierten Arbeitsunfähigkeit bis zum 16.06.2017. Ab dem 19.06.2017 führte eine erneute Erkrankung zur Arbeitsunfähigkeit. Die Erstbescheinigung vom 19.06.2017 attestierte Arbeitsunfähigkeit bis zum 30.06.2017, die Folgebescheinigungen jeweils für weitere zwei Wochen. Diese Arbeitsunfähigkeit dauerte bis zum 18.08.2017 an. Ab dem 21.08.2017 legte der Kläger erneut eine Erstbescheinigung vor. Diese Arbeitsunfähigkeitsphase dauerte bis zum 22.09.2017. Sodann legte der Kläger eine Erstbescheinigung vom 25.09.2017 vor, die Arbeitsunfähigkeit bis zum 02.10.2017 attestierte. Ab dem 02.10.2017 attestierte der behandelnde Arzt eine neue Erkrankung aufgrund einer weiteren Erstbescheinigung. Der Kläger litt an einem Gasbauch, die Arbeitsunfähigkeit dauerte letztlich bis zum 30.10.2017.

Für die Monate April bis Juli 2017 verweigerte die Beklagte zunächst im Wesentlichen die Entgeltfortzahlung. Auf eine entsprechende Klage des Klägers– 4 Ca 1301/17 des erkennenden Gerichts – zahlte die Beklagte Ende August 2017 die eingeklagten Beträge an den Kläger aus.

Am 22.06.2017 bat die Beklagte die zuständige Krankenkasse um Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Am 24.08.2017 erfolgte eine Untersuchung durch den medizinischen Dienst, der die Arbeitsunfähigkeit bestätigte. Gleichzeitig teilte die Krankenkasse der Beklagten mit, dass hinsichtlich der aktuellen Arbeitsunfähigkeit keine anrechenbaren Vorerkrankungen festzustellen seien.

Am 29.08.2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht aus betriebsbedingten Gründen. Über die Wirksamkeit dieser Kündigung streiten die Parteien in einem separaten Verfahren – 4 Ca 1522/17 des erkennenden Gerichts –, welches zurzeit beim Landesarbeitsgericht Hamm anhängig ist.

Am 05.10.2017 beauftragte die Beklagte eine Detektei mit der Beobachtung des Klägers, die in der Zeit vom 09. bis 18.10.2017 erfolgte (wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.11.2017 nebst Anlagen verwiesen).

Mit Schreiben vom 24.10.2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit der Begründung, der Kläger sei während der attestierten Arbeitsunfähigkeit einer anderweitigen Tätigkeit nachgegangen (wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 10.11.2017 verwiesen).

Gegen diese Kündigung wehrt sich der Kläger mit seiner am 10.11.2017 bei Gericht eingegangenen Klage und begehrt die Zahlung von Schadensersatz im Hinblick auf die seiner Auffassung nach unzulässige Überwachung.

Der Kläger behauptet, die Beobachtungen könnten schon vom Zeitablauf her nicht stimmen, da er zu den behaupteten Zeiten am 10., 11. und 13.10.2017 andere Aktivitäten entfaltet habe. Im Übrigen sei er rein aus persönlichem Interesse auf dem Gelände des Betriebes seines Schwagers, den dieser seit dem 01.10.2017 betreibe, gewesen, da dort interessante Maschinen zu sehen gewesen seien (wegen des weiteren Vortrags des Klägers wird auf dessen Schriftsatz vom 16.02.2018 verwiesen). Der Kläger ist darüber hinaus der Auffassung, die Beobachtung durch die Detektei sei unzulässig gewesen und stelle eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts dar.

Der Kläger beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24.10.2017 aufgelöst ist;
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2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.000,00 € netto als Geldentschädigung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, der Kläger sei Anfang Oktober im Betrieb seines Schwagers körperlicher Arbeit nachgegangen (wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.11.2017 verwiesen). Aufgrund der Vielzahl von Erstbescheinigungen habe sie Zweifel an der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit des Klägers gehabt. Nach der Untersuchung durch den medizinischen Dienst der Krankenkasse sei einer ihrer Geschäftsführer von einem Sportkollegen, dessen Name nicht bekannt sei, angesprochen worden, ob der Kläger noch für sie arbeite, er – der Sportkollege – habe

den Kläger in Bekleidung mit dem Namensaufdruck der Beklagten (die Beklagte ist Sponsor eines örtlichen Sportvereins) der Firma seines Schwagers arbeiten gesehen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Erklärungen zu Protokoll am 21.06.2018 verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist hinsichtlich des Feststellungsantrages in vollem Umfang begründet, hinsichtlich des Zahlungsantrages nur zum Teil begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Die Kündigung der Beklagten vom 24.10.2017 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Für die an diesem Tag ausgesprochene Kündigung liegt kein wichtiger Grund im Sinne des§ 626 Abs. 1 BGB vor, sie ist auch nicht sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG.

Nach dieser Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Sozial gerechtfertigt ist eine Kündigung unter anderem dann, wenn sie durch Gründe bedingt ist, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen.

Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihrer Kündigung nicht darauf berufen, der Kläger habe während der attestierten Arbeitsunfähigkeit im Betrieb seines Schwagers gearbeitet.

Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit oder das Erschleichen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann grundsätzlich einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB darstellen oder eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen. Dies gilt nicht nur, wenn sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung gewähren lässt und damit regelmäßig einen Betrug zu Lasten des Arbeitgebers begeht (vgl. BAG v. 29.06.2017 – 2 AZR 597/16 –). Auch ein genesungswidriges Verhalten während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit ist geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 13.07.2017 – 5 Sa 49/17 -).

II.

Die Beklagte hat keine Tatsachen dargelegt und unter Beweis gestellt, aus denen sich ergeben könnte, dass der Kläger die attestierte Arbeitsunfähigkeit im Oktober 2017 vorgetäuscht, sich Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschlichen oder sich genesungswidrig verhalten hat. Es ist der Beklagten verwehrt, sich auf die Erkenntnisse aus der Beobachtung des Klägers durch eine Detektei zu berufen. Die durch die Beobachtung gewonnenen Erkenntnisse unterliegen einem Sachvortrags- und Beweisverwertungsverbot.

Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben, wenn die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen nicht vereinbar ist. Die Observation eines Arbeitnehmers durch einen Detektiv ist eine Datenerhebung im Sinne der §§ 3 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7, 32

Abs. 2 BDSG. Durch die Überwachung werden in dem für den Arbeitgeber bestimmten Observationsbericht Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse des Arbeitnehmers im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG beschafft. Gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses unter anderem dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt, zur Beendigung im Sinne der Kündigungsvorbereitung die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Gemäß § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG kann eine Datenerhebung zur Aufdeckung einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat erfolgen. Dabei greifen Maßnahmen zur Aufdeckung einer Straftat besonders intensiv in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ein. Daher sind verdeckte Überwachungen nur dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht und weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind und die verdeckte Überwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt. Nur unter diesen Voraussetzungen ist die verdeckte Überwachung nicht unverhältnismäßig. Dem Arbeitgeber müssen dann hinreichend konkrete, auf Tatsachen gestützte Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Verletzung oder Straftat vorliegen. Gerade bei attestierter Arbeitsunfähigkeit müssen angesichts des hohen Beweiswertes ärztlicher Bescheinigungen begründete Zweifel an deren Richtigkeit bestehen (vgl. BAG, a. a. O.; v. 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13 –).

Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ein die Überwachung rechtfertigender Verdacht ergeben könnte.

Allein der Umstand, dass der Kläger ununterbrochen seit dem 06.03.2017 aufgrund von sieben unterschiedlichen Krankheiten arbeitsunfähig krank war, begründet keinen konkreten Verdacht dafür, dass die Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht ist. Insoweit muss sich die Beklagte vorhalten lassen, dass sie den insoweit zunächst gehegten

Zweifel hat fallen lassen, in dem sie die für April bis Juli zunächst verweigerte Entgeltfortzahlung dann doch geleistet hat. Auch hat der eingeschaltete medizinische Dienst die zurzeit der Untersuchung Ende August bestehende Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Daher wäre auch bei Zweifeln an der im Oktober attestierten Arbeitsunfähigkeit die Einschaltung des medizinischen Dienstes gemäß § 275 Abs. 1 a S. 3 SGB V das mildere Mittel gewesen (vgl. hierzu: BAG v. 28.05.2009 – 8 AZR 226/08 –).

Auch der angebliche Hinweis des angeblichen Sportkollegen eines der Geschäftsführer der Beklagten stellt keine konkrete Tatsache dar, die begründete Zweifel an der Richtigkeit der vorgelegten Atteste entstehen lassen konnte.

Die Beklagte konnte nicht konkret angeben, wann der Hinweis des Sportkollegen erfolgt sein soll. Dies wäre schon daher erforderlich gewesen, weil der Hinweis zwischen Ende August 2017 und der Beauftragung der Detektei am 05.10.2017 erfolgt sein soll, der Schwager des Klägers das fragliche Gelände jedoch erst ab dem 01.10.2017 gepachtet hat und dort einen Betrieb unterhält. Um die Ernsthaftigkeit des Hinweises überprüfen zu können, wäre die konkrete Benennung des Hinweisgebers erforderlich. So stellt sich der Hinweis als der einer anonymen Person dar, deren Informationsgehalt kein großes Gewicht beizumessen ist. Auch ist nicht klar, was diese Person gesehen haben will, wenn lediglich der Hinweis erfolgt sein soll, der Kläger „habe gearbeitet“. Für die Ernsthaftigkeit des Hinweises hätte es auch der Erläuterung bedurft, aus welchem Grund der Sportkollege den Kläger kannte und wusste, dass es sich bei dem Betrieb, in dem er gesehen worden sein soll, um den Betrieb des Schwagers handele.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.000,00 € gemäß § 823 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht hat seine Grundlage in der Gewährung der persönlichen Integrität des Menschen durch Art. 1 Abs. 2 GG. Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folgt insbesondere auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Bei rechtswidriger Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann der Betroffene eine Geldentschädigung für immaterielle Schäden beanspruchen, wenn es sich um eine schwerwiegende Verletzung handelt und die Beeinträchtigung nach Art der Verletzung nicht in anderer Weise – etwa Genugtuung durch Unterlassen, Gegendarstellung oder Widerruf – befriedigend ausgeglichen werden kann. Bei der Bemessung der Geldentschädigung sind die Gesichtspunkte der Genugtuung des Opfers, der Präventionsgedanke und die Intensität der Persönlichkeitsrechtsverletzung Bemessungsfaktoren (vgl. LAG Hamm v. 11.07.2013 – 11 Sa 312/13 –).

Wird eine Person ohne rechtfertigenden Grund unter Verstoß gegen § 32 Abs. 1 BDSG heimlich durch einen Detektiv beobachtet und werden dabei Video- oder Fotoaufnahmen gefertigt, so liegt eine schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vor, die einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1 BGB auslöst (vgl. BAG v. 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13 –).

II.

Die Beklagte hat den Kläger durch eine Detektei heimlich beobachten lassen. Für diese Beobachtung lagen – wie vorstehend unter A dargelegt wurde – keine rechtfertigenden Gründe vor. Ernsthafte Zweifel an der attestierten Arbeitsunfähigkeit aufgrund konkreter Tatsachen hat die Beklagte nicht vorgetragen, ein tragfähiger Verdacht lag nicht vor.

III.

Bei der Bemessung der Geldentschädigung hat das Gericht berücksichtigt, dass die Beobachtung durch die Detektei sich über mehrere Tage erstreckte und dabei eine Vielzahl von Fotoaufnahmen gefertigt wurde. Allerdings erstreckte sich die Beobachtung nur auf die sogenannte Öffentlichkeits- und nicht auf die Intim- oder Privatsphäre des Klägers, da die Beobachtungen allein im öffentlichen Straßenraum und auf dem Betriebsgelände des Schwagers des Klägers erfolgten. Auch sind die Aufzeich-

nungen vertraulich behandelt und nur der Beklagten und durch diese dem Gericht zugänglich gemacht worden. Daher erscheint ein Betrag in Höhe von 1.000,00 € angemessen. Ein höherer Betrag steht dem Kläger nicht zu.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Rechtsstreits waren zwischen den Parteien im Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens aufzuteilen. Der Kläger ist mit dem größten Teil seines Schadenersatzanspruches unterlegen, was insgesamt 4/7 des Gesamtstreitwertes entspricht. Insoweit hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Im Übrigen ist die Beklagte unterlegen, so dass sie die Kostenlast in Höhe von 3/7 der Klageforderung trifft.

Der Streitwert des Urteils wurde gemäß §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff. ZPO, 42 Abs. 2 GKG festgesetzt. Dabei wurde der Feststellungsantrag mit dem dreifachen Bruttomonatsentgelt, der Zahlungsantrag mit dem eingeklagten Betrag bewertet.