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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen, einen Weiterbeschäftigungsantrag sowie einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

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Der 1975 geborene, verheiratete und vier Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit 1992 (so der Kläger) bzw. 2003 (so die Beklagte) als Mitarbeiter in der Oberflächenverarbeitung (Galvanik) bei der Beklagten beschäftigt. Für seine Tätigkeit erhält er eine durchschnittliche Bruttomonatsvergütung in Höhe von 2.800,00 €. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Es ist ein Betriebsrat eingerichtet.

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Der Kläger hat in den vergangenen Jahren mehrfach krankheitsbedingt gefehlt. Es haben mehrere Gespräche mit dem Kläger stattgefunden, in denen der Kläger erläuterte, die Erkrankungen stünden nicht im Zusammenhang mit seiner Arbeit. Einzelheiten dazu hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie ergeben sich indes möglicherweise aus den eingereichten Unterlagen (Blatt 19 – 85 d.A.).

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Mit Schreiben vom 25.01.2018 kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.08.2018.

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Mit seiner am 01.02.2018 beim Arbeitsgericht Iserlohn eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die ausgesprochen Kündigung und begehrt die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Mit Klageerweiterungsschriftsatz vom 26.02.2018 begehrt er zudem seine Weiterbeschäftigung.

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Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung sei bereits unwirksam, weil die Beklagte weder zu seinen krankheitsbedingten Ausfällen noch zur Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß bzw. einlassungsfähig vorgetragen habe. Dazu weist er darauf hin, dass die Arbeitsunfähigkeitstage, die die Beklagte dem Betriebsrat mitgeteilt haben will, für das Jahr 2015 mit den ebenfalls als Anlage eingereichten Kalenderaufstellungen nicht übereinstimmen und darüber hinaus von ihm bestritten werden. Eine negative Gesundheitsprognose sei nicht gerechtfertigt.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.01.2018, zugegangen am 26.01.2018, mit Wirkung zum 31.08.2018 aufgelöst worden ist;

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ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art, Dauer sowie Führung und Leistung erstreckt;

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die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Mitarbeiter in der Oberflächenbearbeitung (Galvanik) zu sonst gleichbleibenden Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Auffassung, die ausgesprochene Kündigung sei wirksam. Dazu bezieht sie sich auf den gesamten als Anlage zum Schriftsatz vom 07.03.2018 eingereichten Vortrag, den sie dem Betriebsrat in einem Anhörungsverfahren mitgeteilt habe (Blatt 19 – 85 d.A.). Daraus ergebe sich, dass der Kläger in den letzten fünf Jahren jährlich mehr als 30 Tage gefehlt habe und dies – neben hohen Entgeltfortzahlungskosten, zu betrieblichen Beeinträchtigungen geführt habe. Aus diversen von ihr eingeleiteten und durchgeführten BEM-Gesprächen ergebe sich zudem, dass die Erkrankungen des Klägers nicht ausgeheilt seien. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen gewesen, dass das Arbeitsverhältnis durch diverse Abmahnungen belastet sei.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen geäußerten Rechtsauffassungen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Kammertermins vom 09.05.2018 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage ist begründet.

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I.

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Der Kläger hat rechtzeitig am 01.02.2018 innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG Feststellungsklage gegen die Kündigung vom 25.01.2018 erhoben. Auf das Arbeitsverhältnis sind die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes anzuwenden, da der Kläger im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits deutlich länger als sechs Monate im Betrieb der Beklagten beschäftigt war und diese unstreitig in der Regel mehr als 10 vollbeschäftigte Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG).

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II.

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Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25.01.2018 aufgelöst werden wird. Krankheitsbedingte Gründe, die die Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG als sozial gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, hat die Beklagte jedenfalls nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

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1.

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Die Überprüfung einer krankheitsbedingten Kündigung hat in drei Stufen zu erfolgen. Zunächst bedarf es einer negativen Prognose hinsichtlich des weiteren Gesundheitszustandes des zu kündigenden Arbeitnehmers. Sodann ist zu überprüfen, ob die entstandenen und prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. In der dritten Stufe, bei der Interessenabwägung, wird sodann geprüft, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen.

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Im Fall der Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen müssen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektive Tatsachen vorliegen, die die ernste Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Hinsichtlich der anzustellenden Prognose können häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit für ein entsprechendes Erscheinungsbild in der Zukunft sprechen (LAG Hamm, Urteil vom 21.08.2013, 5 Sa 381/13, juris).

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2.

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Hier wäre es zunächst die Aufgabe der Beklagten gewesen, die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers im Einzelnen nach Zeitabschnitten und Jahren substantiiert schriftsätzlich vorzutragen. Die Beklagte hat sich indes darauf beschränkt, pauschal zu behaupten, der Kläger habe in den letzten fünf Jahren jeweils mehr als 30 Tage pro Jahr gefehlt. Zur Stützung dieser Behauptung hat sie neben der Ablichtung eines Anhörungsschreibens an den Betriebsrat vom 17.01.2018 Auszüge aus Jahreskalendern sowie Tabellen mit Fehltagen als Anlagenkonglomerat (Blatt 19 – 85 d.A.) eingereicht. Dies ist nicht ausreichend. Es ist nicht die Aufgabe der Kammer und der Gegenseite, sich aus den zahlreichen Unterlagen den entscheidungserheblichen Sachverhalt selbst herauszusuchen und zusammenzustellen. Anlagen haben in erster Linie die Funktion, schriftsätzlichen Vortrag glaubhaft zu machen oder unter Beweis zu stellen, nicht aber diesen zu ersetzen (BAG, Urteil vom 16.05.2012, 5 AZR 347/11, juris). Dies muss umso mehr gelten, wenn – wie hier – schon bei oberflächlicher Betrachtung die Angaben in den Anlagen widersprüchlich sind. So führt die Beklagte etwa in der Betriebsratsanhörung aus, der Kläger habe im Jahr 2015 in acht Zeiträumen an insgesamt 54 datumsmäßig unbenannten Tagen gefehlt. Aus einem Jahreskalenderauszug wenige Anlagenseiten später (vgl. 26 d.A.) ergibt sich indes für dasselbe Jahr eine Gesamtfehlzeit von 65 Tagen in insgesamt sieben Zeiträumen. Die Beklagte muss den aus ihrer Sicht entscheidungserheblichen Vortrag schriftsätzlich aufbereiten. Erst dann muss sich der Kläger substantiiert darauf einlassen und erläutern, auf welchen Erkrankungen die Fehlzeiten beruhen und weshalb er davon ausgeht, dass entsprechende Fehlzeiten in der Zukunft nicht mehr auftreten werden. Im Ergebnis ist die ausgesprochene Kündigung (jedenfalls derzeit) sozial ungerechtfertigt.

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III.

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Der Kläger hat im Weiteren einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

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Zwar hat das Zwischenzeugnis, anders als das Schlusszeugnis (§ 109 Abs. 1 GewO) im Gesetz keinerlei Regelung erfahren. Ein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses kann sich aber aufgrund arbeitsvertraglicher Nebenpflichten ergeben, wenn der Arbeitnehmer einen triftigen Grund hat, warum er während des bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Beurteilung benötigt (LAG Hamm, Urteil vom 13.02.2007, 19 Sa 1589/06, juris). Triftig ist danach jeder Grund, der bei verständiger Betrachtung den Wunsch des Arbeitnehmers auf Erteilung es Zwischenzeugnisses als berechtigt erscheinen lässt. Das ist der Fall, wenn das Zwischenzeugnis geeignet ist, den mit ihm angestrebten Erfolg zu fördern (vgl. BAG, Urteil vom 01.10.1998, 6 AZR 176/97, juris). Solche Gründe können bei einem Vorgesetztenwechsel, bei einer Versetzung des Arbeitnehmers oder – wie hier – nach dem Ausspruch einer Kündigung mit längerer Kündigungsfrist vorliegen. Weiß ein Arbeitnehmer, dass sein Arbeitsverhältnis enden könnte, hat er nur dann realistische Bewerbungschancen, wenn er von seinem Arbeitgeber eine Beurteilung seines Leistungsvermögens erhält. Deshalb ist der Arbeitnehmer berechtigt, ein Zwischenzeugnis zu verlangen, so lange noch nicht feststeht, dass das Arbeitsverhältnis beendet ist. Nach der obsiegenden Entscheidung in I. Instanz ist die Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien infolge der Berufungsmöglichkeit weiterhin ungeklärt.

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IV.

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Schlussendlich hat der Kläger einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Mitarbeiter in der Oberflächenbearbeitung zu gleichbleibenden Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits.

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Der Arbeitnehmer hat im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, soweit nicht überwiegend schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Ist ein Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Kündigung anhängig, so überwiegt in dieser Zeit der Unsicherheit das Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Diese Interessenlage ändert sich, sobald durch eine Entscheidung I. Instanz der Kündigungsschutzprozess zugunsten des Arbeitnehmers ausgegangen ist. Will der Arbeitgeber auch für diesen Fall die Beschäftigung verweigern, so muss er zusätzliche Umstände anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung ergibt (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. Urteil vom 27.02.1985, GS 1/84, juris). Solche Umstände hat die Beklagte nicht vorgetragen.

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V.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

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Die Entscheidung über den Streitwert gründet sich aus §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 2 Satz 1 GKG, 3 ZPO und für den Kündigungsschutzantrag mit einer Vierteljahresvergütung sowie für den Weiterbeschäftigungs- und den Zeugnisantrag mit je einer weiteren Bruttomonatsvergütung festzusetzen.