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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung eines Arbeitsverhältnisses, die Wirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung  sowie Zahlungsan- sprüche der Klägerin.

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Die am 27.10.1984 geborene Klägerin wurde mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 03.03.2008 (Blatt 3 ff. der Akten) mit Wirkung zum 01.02.2008 bei dem Beklagten eingestellt.

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Der Arbeitsvertrag enthält, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen:

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…

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              3.

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              Beginn/Laufzeit/Kündigungsfrist

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              Das Arbeitsverhältnis beginnt am 01.02.2008.

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              Es endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, spätestens zum 01.08.2008.

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              …

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              5.

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              Die Arbeitszeit beträgt 32 Stunden in der Woche bei unregelmäßiger Arbeits-

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              zeit nach Bedarf des Betriebes.

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              …

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Der Beklagte beschäftigte in einer von ihm betriebenen A-Filiale in B (in der auch die Klägerin tätig war) zum Kündigungszeitpunkt 6 Arbeitnehmer im Sinne des § 23 KSchG, in einer weiteren Filiale in C 2,5 Arbeitnehmer.

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Wegen der beschäftigten Arbeitnehmer wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 27.11.2008 (Blatt 88 ff. der Akten) verwiesen.

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Mit Schreiben vom 08.09.2008, der Klägerin am 09.09.2008 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich, fristlos.

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Wegen der Einzelheiten der Kündigung wird auf Blatt 73 der Akten verwiesen.

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Mit ihrer am 21.08.2008, bzw. 15.09.2008 anhängig gewordenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund Befristungsablauf mit dem 01.08.2008 endete, die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die außerordentliche, fristlose Kündigung des Beklagten vom 08.09.2008 beendet wird, die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht sowie die Zahlung von (weiterem) Entgelt für die Monate Februar, März und April 2008 sowie die Zahlung eines von dem Beklagten zur Verrechnung gestellten Nettobetrages in Höhe von 31,60 € im Monat Juni 2008.

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Die Klägerin trägt vor, die Befristung sei unwirksam, da sie erst nach dem Eingehen des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden sei.

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Die Kündigung sei unwirksam, da der Beklagte mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftige und keine Kündigungsgründe vorlägen.

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Der Beklagte habe an sie noch 760,00 € weiteres Entgelt zu zahlen, da er sie in den Monaten Mai, Juni und Juli 2008 nicht entsprechend der vereinbarten Stundenzahl eingesetzt habe.

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Insofern ergebe sich ein Betrag von 760,00 € brutto.

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Wegen der Einzelheiten der Berechnung der Klägerin wird auf Blatt 32 ff. der Akten verwiesen.

25

Die Klägerin ist ferner der Ansicht, der Beklagte habe an sie noch 31,60 € netto zu zahlen, die in der Lohnabrechnung für Juni als Schadenersatz zu Unrecht abgezogen seien.

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Die Klägerin beantragt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund einer Befristungsvereinbarung mit Ablauf des 01.08.2008 endete, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 760,00 brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Dis-kontüberleitungsgesetz seit dem 15.08.2008 zu zahlen;

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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 31,60 netto nebst5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz nach § des Dis-kontüberleitungsgesetz seit dem 15.08.2008 zu zahlen;

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 08.09.2008 aufgelöst ist, sondern ungekündigt fortbesteht;

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Der Beklagte beantragt,

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                            die Klage abzuweisen.

34

Er trägt vor, da die Klägerin nach Ablauf der Befristung nicht mehr zur Arbeit erschienen sei, habe er davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin auch von der Wirksamkeit der Befristung ausgehe, das Arbeitsverhältnis daher zum 01.08.2008 beendet ist.

35

Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens des Beklagten wird auf die Schriftsätze des Beklagten, hier insbesondere den Schriftsatz vom 27.11.2008 (Blatt 88 ff. der Akten) verwiesen.

36

Die außerordentliche, fristlose Kündigung sei berechtigt, da er die Klägerin weiter- beschäftigt hätte, diese sich indes bei Befristungsablauf arbeitslos gemeldet und ihn vor vollendete Tatsachen gestellt hätte.

37

Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens des Beklagten wird auf die Schriftsätze des Beklagten, hier insbesondere den Schriftsatz vom 23.09.2008 (Blatt 76/77 der Akten) verwiesen.

38

Zahlungsansprüche habe die Klägerin nicht, da in Ziffer 13 des Arbeitsvertrages vereinbart sei, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb eines Monats geltend gemacht werden müssten.

39

Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens des Beklagten wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 09.09.2008 (Blatt 57 der Akten) verwiesen.

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Bezüglich der in der Juniabrechnung zur Aufrechnung gestellten 31,60 € habe die Klägerin auch keinen Anspruch, die Aufrechnung folge aus einem Schaden, den er erlitten habe, da die Klägerin angelieferte Ware am 03.06.2008 nicht ordnungsgemäß kontrolliert habe.

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Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens des Beklagten wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 27.11.2008 (Blatt 88 ff. der Akten) verwiesen.

42

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird, über die im Einzelnen vorgenommenen Verweisungen hinaus, auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen vollinhaltlich verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist teilweise unzulässig, teilweise zulässig und begründet, teilweise zulässig und zum Teil begründet.

45

Unzulässig ist die Klage zunächst, soweit die Klägerin mit dem Antrag zu Ziffer 2. aus der Klageschrift vom 21.08.2008 (Blatt 1 der Akten) bzw. Antrag zu Ziffer 2. aus der Klageschrift vom 15.09.2009 (Blatt 71 der Akten) die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

46

Für diesen allgemeinen Feststellungsantrag im Sinne der §§ 256 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG besteht nur dann ein Rechtschutzbedürfnis, wenn neben anderen, mit gesonderten Anträgen angegriffenen, Beendigungstatbeständen weitere mögliche Beendigungstatbestände vorliegen.

47

Dass hier neben der mit gesondertem Antrag angegriffenen Befristung und mit gesondertem Antrag angegriffenen Kündigung vom 08.09.2009 weitere mögliche Beendigungstatbestände vorliegen, hat keine der Parteien behauptet; die Klage ist daher mit dem allgemeinen Feststellungsantrag unzulässig, weshalb dieser abzuweisen war.

48

Zulässig und begründet ist die Klage soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit Befristungsablauf (mit dem 01.08.2008) sein Ende gefunden hat.

49

Zwar haben die Parteien, auch in der gemäß § 14 Abs. 4 TzbfG vorgesehenen Schriftform, unter dem Datum des 03.03.2008 eine Befristung vereinbart.

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Da die Klägerin jedoch seit dem 01.02.2008 bei dem Beklagten tätig war, lag zum Zeitpunkt der Befristung bereits ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vor, was zur Folge hat, dass eine sachgrundlose Befristung gemäß § 14 Abs. 2 TzbfG nicht mehr möglich war.

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Die Befristung hätte daher zu ihrer Wirksamkeit eines sachlichen Grundes bedurft,

52

§ 14 Abs. 1 TzbfG.

53

Einen solchen sachlichen Grund hat der Beklagte jedoch nicht behauptet, ein solcher lag auch offenbar im Hinblick auf seinen Vortrag, er hätte die Klägerin weiterbeschäftigt, nicht vor.

54

Die Befristung ist daher unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis nicht mit Be-fristungsablauf am 01.08.2008 beendet; dieses bestand vielmehr gemäß § 16 TzbfG als unbefristetes Arbeitsverhältnis fort.

55

Da die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung innerhalb der in § 17 TzbfG vorgeschriebenen Frist geltend gemacht hat, war festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit Befristungsablauf am 01.08.2008 endete.

56

Nur teilweise begründet ist die Klage, soweit die Klägerin mit dem Antrag zu 1. aus der Klageschrift vom 15.09.2008 die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 08.09.2008 nicht beendet worden ist.

57

Denn das Arbeitsverhältnis ist durch die außerordentliche, fristlose Kündigung des Beklagten vom 08.09.2008 zwar nicht fristlos mit Zugang der Kündigung, sondern erst  mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist beendet worden.

58

Da die Klägerin die Kündigung vom 08.09.2008 rechtzeitig gemäß § 4 KSchG ange-

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griffen hat, bedurfte diese zu ihrer Wirksamkeit als außerordentliche, fristlose Kündigung des Vorliegens der Voraussetzung des § 626 BGB, §§ 4, 13 KSchG, 626 BGB.

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Die Voraussetzung des § 626 BGB liegen indes nicht vor.

61

Gemäß § 626 BGB kann ein Arbeitsverhältnis dann von einer Partei ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, die es der kündigenden Partei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.

62

Solche Tatsachen sind hier nicht vorgetragen.

63

Nach dem Vortrag des für die Kündigungsgründe darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten ist die Kündigung ausgesprochen worden, da die Klägerin sich mit Befristungsablauf arbeitslos meldete, nicht mehr zur Arbeit erschien und ihn damit vor vollendete Tatsachen stellte.

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Diese Gründe rechtfertigen eine außerordentliche, fristlose Kündigung nicht, da die Klägerin nur getan hat, was sie tun musste (sich arbeitslos melden) bzw. tun durfte (nach Ablauf der Befristung ohne weitere Aufforderung nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen).

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Das Arbeitsverhältnis ist daher nicht durch die außerordentliche, fristlose Kündigung des Beklagten vom 08.09.2009 mit deren Zugang beendet worden.

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Das Arbeitsverhältnis ist dennoch aufgrund dieser Kündigung beendet worden.

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Da die außerordentliche, fristlose Kündigung unwirksam ist, war diese gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung unzudeuten.

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Diese ordentliche Kündigung ist wirksam.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin bedurfte diese nämlich nicht der sozialen Recht-

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fertigung im Sinne des § 1 KSchG.

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Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Beklagte mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigte, § 23 KSchG.

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Der Beklagte hat hier jedoch im Einzelnen unter Nennung der Namen und der Beschäftigungsdauer vorgetragen, keine 10 Arbeitnehmer zu beschäftigen; die für die Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat keinen substantiierten Gegenvortrag erbracht.

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Da das Gericht mithin davon auszugehen hat, dass hier die Voraussetzungen für den allgemeinen Kündigungsschutz im Sinne der §§ 1 ff. KSchG nicht vorliegen und weitere mögliche Unwirksamkeitsgründe für eine ordentliche Kündigung nicht ersichtlich sind, hat die Kündigung des Beklagten vom 08.09.2009 das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist, § 622 BGB, mithin mit dem 15.10.2008 beendet.

74

Unter Abweisung des diesbezüglichen Teils der Klage im Übrigen war daher festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 08.09.2008 mit deren Zugang beendet worden ist, sondern bis zum 15.10.2008  fortbestand.

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Zulässig und begründet ist die Klage, soweit die Klägerin (weiteres) Entgelt für die Monate Mai, Juni und Juli 2008 begehrt.

76

Der Anspruch der Klägerin folgt insofern aus § 615 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag; Einwände nach Grund und Höhe hat der Beklagte nicht erhoben, lediglich hat er sich auf die in Nr. 13 des Arbeitsvertrags geregelte einmonatige arbeitsvertragliche Verfallfrist berufen.

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Einzelvertragliche Ausschlussfristen die die Geltendmachung von Ansprüchen in einer Frist von weniger als 3 Monaten nach Fälligkeit verlangen, sind jedoch wegen unangemessener Benachteiligung wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 28.09.2005, 5 AZR 52/05), der sich die Kammer anschließt, unwirksam.

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Der Beklagte war daher zur Zahlung der insoweit von der Klägerin begehrten

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760,00 € brutto zu verurteilen.

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Zulässig und begründet ist die Klage auch soweit die Klägerin die Zahlung der (einbehaltenen) 31,60 € für Juni 2008 begehrt; der Anspruch folgt insoweit aus §§ 611, 612 BGB mit dem Arbeitsvertrag.

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Der Anspruch ist nicht verfallen, auf die obige Ausführung wird verwiesen.

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Der Anspruch ist ferner nicht durch Aufrechnung, § 387 ff. BGB erloschen.

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Dahinstehen kann insoweit, ob dem Beklagten insoweit überhaupt eine Gegenforderung zusteht, da die Klägerin im Juni 2008 lediglich einen Betrag in Höhe von

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522,81 € verdiente und daher der Aufrechnung das Verbot der § 394 BGB entgegenstand.

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Der Klage war daher auch insoweit stattzugeben.

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Nach allem war zu entscheiden wie geschehen.

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Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 92 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG im Rahmen ihres jeweiligen Unterliegens zu tragen.

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Da die Klägerin, mit Ausnahme des allgemeinen Feststellungsantrages nach § 256 ZPO, der im Hinblick auf seine Verbindung mit der Kündigungsschutzklage bzw. der Klage bezüglich der Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung einen eigenständigen Streitwert nicht aufweist, lediglich bezüglich der fristlosen Kündigung unterlegen ist, waren die Kosten wie geschehen den Parteien aufzuerlegen; der gemäß

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§ 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 4 GKG festgesetzte Streitwert entspricht 4 Bruttomonatseinkommen plus den streitgegenständlichen Geldbeträgen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien   B e r u f u n g   eingelegt werden.

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Die Berufung muss innerhalb einer  N o t f r i s t  * von einem Monat schriftlich beim

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Landesarbeitsgericht HammMarker Allee 9459071 Hamm

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eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

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Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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  1. Rechtsanwälte,

• 99

  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 100

  3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

102

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden