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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten in erster Linie über die Wirksamkeit einer Kündigung.

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Die Beklagte betreibt ein B mit 260 Beschäftigten. Der Kläger, geboren am 04.08.1972 und ledig, war bei ihr seit dem 01.10.1994 als Krankenpfleger tätig, zuletzt auf der Station C (Chirurgie), wo insgesamt 12 Vollzeitkräfte beschäftigt waren.

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Der Kläger war Mitglied des im Betrieb der Beklagten gewählten Betriebsrates.

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Am 12.07.2006 beantragte die Beklagte bei dem Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers. Nach dem der Betriebsrat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung nicht zustimmte, leitete die Beklagte am 18.07.2006 bei dem Arbeitsgericht Iserlohn das Zustimmungsersetzungsverfahren 5 BV 41/06 ein.

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Mit Beschluss vom 05.12.2006 hat das Arbeitsgericht den Antrag der Beklagten abgewiesen. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde vor dem Landesarbeitsgericht Hamm

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(13 TaBV 119/06) hatte Erfolg. Durch am 25.05.2007 verkündeten Beschluss hat das Landesarbeitsgericht die Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Klägers ersetzt.

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Am 30.05.2007 hat der Kläger sein Betriebsratsamt niedergelegt und hierüber die Beklagte mit Schreiben vom 28.06.2007 unterrichtet.

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Mit Schreiben vom 04. September 2007 kündigte die Beklagte unter Hinweis auf den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 25.05.2007 das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos.

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Mit seiner am 07.07.2007 bei Gericht eingegangenen Klage wehrt sich der Kläger gegen die Kündigung, die er für rechtsunwirksam hält. Darüber hinaus begehrt er die Verurteilung der Beklagten, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen in der A in C als Krankenpfleger zu beschäftigen. Schließlich begehrt er die Zahlung von Arbeitsvergütung für die Monate September und Oktober 2007, mit der Klageerweiterung vom 20.11.2007 auch für den Monat November 2007 und mit der weiteren Klageerweiterung vom 01.02.2008 auch für den Monat Dezember 2007 und Januar 2008 auf der Grundlage einer unstreitigen Monatsvergütung von 2.479,31 Euro unter Abzug bezogenen Arbeitslosengeldes in den Monaten September bis Dezember 2007.

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Der Kläger hat beantragt,

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• 13

  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund Kündigung der Beklagten vom 04. September 2007 aufgelöst worden ist;

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  2. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Krankenpfleger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen;

• 15

  3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.437,93 Euro brutto (Vergütung für September bis November 2007) nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Dezember 2007 zu zahlen, abzüglich 137,08 Euro netto.

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Nach diesem Antrag ist am 12.12.2007 Versäumnisurteil gegen die Beklagte ergangen.

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Diese hat gegen das am 18.12.2007 zugestellte Versäumnisurteil durch Schriftsatz vom 12.12.2007, bei Gericht eingegangen am selben Tage, Einspruch eingelegt.

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Der Kläger beantragt, nach Klageerweiterung auf Zahlung der Arbeitsvergütung für den Monat Dezember 2007,

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das Versäumnisurteil des erkennenden Gerichts vom 12.12.2007 aufrecht zu erhalten und die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an ihn weitere 4.958,62 Euro brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2008 abzüglich gezahlter 1.879,20 Euro netto zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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              das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung der Kündigung stützt sie sich auf die Vorwürfe, die bereits Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens gewesen sind. Im Übrigen macht sie geltend, eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei ihr unzumutbar. Hierzu verweist sie auf das bei der Staatsanwaltschaft Hagen unter dem AZ: 100 Js 6/08 anhängige Ermittlungsverfahren, welches aufgrund ihrer Strafanzeige vor dem Hintergrund der Verfehlungen des Klägers, die Gegen-stand des Zustimmungsersetzungsverfahrens waren, eingeleitet worden ist. Darüber hinaus verweist sie auf das mit Schreiben vom 31.12.2007 gegenüber dem Kläger ausgesprochene Hausverbot.

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Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil ist zulässig; er wurde insbesondere in der gesetzlich vorgesehenen Form und Frist eingelegt.

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In der Sache hatte er indessen keinen Erfolg, so dass das Versäumnisurteil gemäß § 343 ZPO aufrecht zu erhalten gewesen wäre. Aus Gründen der Übersichtlichkeit und Klarheit,

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insbesondere vor dem Hintergrund der Klageerweiterung nach  Erlass des Versäumnisurteils, hat das Gericht die Entscheidung neu tenoriert, im Wesentlichen unter Wiederholung der Tenorierung des Versäumnisurteils.

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Die zulässige Klage ist nämlich in vollem Umfang begründet.

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Die mit ihr angefochtene Kündigung ist wegen Versäumung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1, 2 BGB rechtsunwirksam. Nach dieser gesetzlichen Bestimmung kann die fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

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§ 626 Abs. 2 Satz 1, 2 BGB enthält eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist für die Kündigungserklärung. Ihre Nichteinhaltung bewirkt die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung.

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Zwar kann der Lauf der vorstehenden Ausschlussfrist während eines betriebsverfassungsrechtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 103 BetrVG gehemmt sein. Sind solche Verfahren erforderlich, bleibt eine Kündigung nach Ablauf der Frist von § 626 Abs. 2 Satz 1, 2 BGB nur zulässig, wenn die Fristwahrung wegen der durch das Zustimmungsverfahren ausgelösten Verzögerung für den Arbeitgeber unmöglich war. Nach Erteilung bzw. Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses muss der Arbeitgeber die Kündigung aber in entsprechender Anwendung des § 91 Abs. 5 SGB IX unverzüglich aussprechen (BAG vom 09.07.1998 AP Nr. 36 zu § 103 BetrVG 1972). Der Eintritt der formellen Rechtskraft bestimmt sich nach allgemeinen Regeln. Wurde die Rechtsbeschwerde gegen den die Zustimmung ersetzenden Beschluss des Landesarbeitsgerichts nicht zugelassen, tritt die formelle Rechtskraft mit dem Ablauf der Monatsfrist für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde oder mit der Ablehnung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das BAG ein.

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Im Streitfall wurde dem unterliegenden Betriebsrat der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 25.05.2007 am 09.08.2007 zugestellt. Die formelle Rechtskraft des Beschlusses trat am 09. September 2007 ein. Abgestellt auf dieses Datum wäre im Streitfall die Kündigung unverzüglich und damit rechtzeitig ausgesprochen worden.

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Indessen kam es auf das Datum der formellen Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses im Streitfall nicht an. Die Beklagte war nicht gehalten, diesen Zeitpunkt abzuwarten, nach dem der Kläger sein Betriebsratsamt am 30.05.2007 niedergelegt hat. Von diesem Zeitpunkt an war der Lauf der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht mehr gehemmt. Spätestens mit der Bekanntgabe der Niederlegung des Betriebsratsamtes mit Schreiben vom 28.06.2007 an die Beklagte, die dieses Schreiben ausweislich ihres Antwortschreibens vom 03.07.2007 erhalten hat, musste die Beklagte die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unverzüglich erklären. Dieses ist nicht geschehen. Vielmehr ließ die Beklagte nahezu 2 ½ Monate verstreichen, bevor sie die Kündigung erklärte. Dieses ist nicht mehr unverzüglich i. S. d. § 121 BGB.

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Eine Umdeutung der nach alle dem rechtsunwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche fristgerechte Kündigung wäre zwar nach § 140 BGB möglich; indessen wäre eine solche fristgerechte ordentliche Kündigung wegen des nachwirkenden Kündigungsschutzes des Klägers gemäß § 15 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, denn auch vorzeitig aus dem Amt ausscheidende Mandatsträger genießen den nachwirkenden Kündigungsschutz. Dieser hängt im Falle des Rücktritts nicht davon ab, ob das bisherige Mitglied der Arbeitnehmervertretung für seinen Rücktritt anerkennenswerte Gründe anführt.

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Der zum Teil vertretenen Auffassung, den nachwirkenden Schutz für vorzeitig ausgeschiedene Betriebsratsmitglieder sei auf sechs Monate zu verkürzen, wenn sie ihr Amt während des ersten Jahres der Amtszeit niederlegen, wird von der wohl herrschenden Meinung, der sich auch das erkennende Gericht anschließt, nicht gefolgt (vgl. zu dem Meinungsstreit Fiebig-HaKo § 15 RdNr. 81 n.w.N.). Die tatsächliche Dauer der Amtstätigkeit des Klägers musste im Streitfall daher nicht aufgeklärt werden.

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Erweist sich nach alle dem die angefochtene Kündigung als rechtsunwirksam, musste dem auf Weiterbeschäftigung des Klägers gerichteten Antrag auf der Grundlage der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (DB 1985, 2191) ebenfalls stattgegeben werden. Danach hat der gekündigte Arbeitnehmer einer allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch über dem Kündigungszeitpunkt hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, auch wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers der Beschäftigung nicht entgegenstehen. In der Regel überwiegt das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers. Nach einem der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteil müssen jetzt zu der Ungewissheit des

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Prozessausgangs zusätzliche Umstände hinzutreten, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Zu denken ist hierbei an solche Umstände, die auch im streitlos bestehenden Arbeitsverhältnis den Arbeitgeber zur vorläufigen Suspendierung des Arbeitnehmers berechtigen. Weiter kann sich ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung auch aus der Stellung des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb und der Art seines Arbeitsbereiches sowie bei wirtschaftlicher Unzumutbarkeit geben.

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Gründe für ein überwiegendes Interesse der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung  des Klägers sind von der Beklagten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Die Unzumutbarkeit der Beschäftigung des Klägers ergibt sich weder aus seiner Stellung im Betrieb, noch aus der Art seines Arbeitsbereiches, noch aus einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit seiner Beschäftigung.

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Eine einseitige Suspendierung des Klägers wäre nur dann gerechtfertigt, wenn eine erhebliche Gefährdung für die Ordnung des Betriebes oder die Gefahr einer schweren Vertragsverletzung bestünde. Zwar ist die Beklagte der Auffassung, eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei unzumutbar. Indessen hat sie hierfür keine nachvollziehbaren Tatsachen vorgetragen, wie durch das nachfolgende Zitat aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 21.02.2008 (Bl. 65 d. A.) belegt wird:

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Die bei der Beklagten in der Ausbildung sich befindenden Krankenpflegeschülerinnen haben Angst vor dem Kläger. Sie befürchten weitere sexuelle Belästigungen.Eine geordnete Ausbildung ist - soweit der Kläger weiterbeschäftigt wird – bzgl. der in der Ausbildung befindlichen Pflegeschülerinnen im Betrieb der Beklagten nicht möglich.

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Die Beklagte benennt nicht eine einzige Krankenpflegeschülerin, die Angst vor dem Kläger hat. Eine solche Schülerin könnte auch keine „weitere“ sexuelle Belästigung befürchten. In dem Zustimmungsersetzungsverfahren wurde der Kläger von Schülerinnen „nach Abschluss ihres Einsatzes bzw. Ablegung des Examens“ (s. S. 2 des Beschlusses des LAG Hamm vom 25.05.2007) belastet. Neue, über die in dem Zustimmungsersetzungsverfahren genannten Vorfälle (auch gegenüber anderen Personen), hat die Beklagte indessen nicht vorgetragen.

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Es ist auch nicht nachvollziehbar, inwieweit eine geordnete Ausbildung der in der Ausbildung befindlichen Pflegeschülerinnen nicht möglich sein soll, solange die Einbindung des Klägers in das Ausbildungswesen nicht substantiiert dargelegt wird.

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Zuzusprechen war auch den mit der Klage begehrten Vergütungsansprüchen. Sie ergeben sich aus dem Rechtsgrund des Annahmeverzuges und sind dem Grunde und der Höhe nach gerechtfertigt, da zum einen das Arbeitsverhältnis auch über den 31.01.2008 hinaus fortbesteht und zum anderen Einwendungen der Höhe nach von der Beklagten nicht geltend gemacht worden sind.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 3 ff ZPO und

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§ 42 Abs. 4 GKG.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei B e r u f u n g eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Berufung muss innerhalb einer  N o t f r i s t  * von einem Monat beim Landesarbeitsgericht Hamm, Marker Allee 94, 59071 Hamm eingegangen sein. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

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Die Berufungsschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind.

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Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.