Tatbestand

Die Parteien streiten über Freizeitausgleich für Betriebsratstätigkeit.

Der Beklagte betreibt ein Orchester mit 120 Mitgliedern. Der Kläger ist bei ihm seit August 2010 als Orchestermusiker (Schlagzeuger) beschäftigt.

Seit Mai 2022 ist er Mitglied des siebenköpfigen bei dem Beklagten gebildeten Betriebsrats, davon von Mai 2022 bis Dezember 2023 als Vorsitzender.

Zwischen dem Beklagten und dem Betriebsrat galt eine Betriebsvereinbarung bezüglich der Freistellung von Betriebsratstätigkeit vom 15.10.1997, die von dem Beklagten am 23.06.2022 mit Wirkung zum 30.09.2022 gekündigt wurde.

Auf das Arbeitsverhältnis findet aufgrund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme der Tarifvertrag für die Musiker in Konzert- und Theaterorchestern (TVK) Anwendung. Dieser Tarifvertrag regelt keine in Stunden bemessene Arbeitszeit. Stattdessen ist in § 12 Abs. 2 TVK geregelt, dass der Musiker verpflichtet ist, in einem Ausgleichszeitraum von 24 Wochen höchstens 153 Dienste zu leisten. Zu den Diensten zählen Proben und Aufführungen. Die Dauer eines Dienstes ist unterschiedlich, als grober Durchschnittwert können drei Stunden dienen. Es wird kein technisches System zur Arbeitszeiterfassung genutzt.

Die Dienste stellen nur einen Teil der Arbeitszeit der Orchestermusiker dar. Insbesondere besteht Einigkeit zwischen den Parteien darüber, dass die Orchestermusiker zum häuslichen Üben verpflichtet sind und der Orchestermusiker in der Lage sein muss, die mit seinem Beruf einhergehenden Verpflichtungen zu erfüllen und jedenfalls für seine häuslichen Vorbereitungen so viel an Arbeitszeit schuldet, wie er individuell benötigt, um dem Qualitätsstandard des Orchesters zu genügen. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass der Kläger im erforderlichen Umfang häuslich übt. Bezüglich des häuslichen Übens sind die Orchestermusiker in ihrer Arbeitszeiteinteilung frei und es findet keine Arbeitszeiterfassung statt. Zur Arbeitszeit zählt des Weiteren die Instrumentenpflege (Diese rechnet der Beklagte zum häuslichen Üben.), Teilnahme an Orchesterversammlungen, Fortbildung und weitere dienstliche Inanspruchnahmen.

Der Beklagte schöpft bei seinen Orchestermusikern die nach § 12 Abs. 2 TVK maximal zulässige Höchstgrenze von 153 Diensten im Ausgleichszeitraum vom 24 Wochen zumindest ganz überwiegend nicht vollständig aus, ebenso wenig überschreitet die wöchentliche Arbeitszeit 48 Stunden.

Für Betriebsratstätigkeiten erhielt der Kläger im September 2022 3 Stunden und von Oktober 2022 bis Februar 2024 insgesamt 135 Stunden Freizeitausgleich.

Der Kläger behauptet, er habe im September 2022 56,8 Stunden, im Oktober 2022 56,8 Stunden, im November 2022 41,71 Stunden, im Dezember 2022 25,58 Stunden, im Januar 2023 32,56 Stunden, im Februar 2023 28,95 Stunden, im März 2023 17,3 Stunden, im April 2023 17,3 Stunden, im Mai 2023 31,25 Stunden, im Juni 2023 51,97 Stunden, im Juli 3,67 Stunden, im August 2023 65,17 Stunden, im September 2023 45,08 Stunden, im Oktober 2023 38,5 Stunden, im November 2023 58,5 Stunden, im Dezember 2023 7,92 Stunden, im Januar 2024 1,25 Stunden und im Februar 2024 29,58 Stunden Betriebsratstätigkeit geleistet. Der Kläger listet auf, an welchen Tagen er an welchen Uhrzeiten mit Betriebsratstätigkeiten befasst gewesen sei und welcher Art die Betriebsratstätigkeiten gewesen seien, diesbezüglich wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 07.10.2024 Seiten 12 bis 22 Bezug genommen. Der Kläger ist der Auffassung, es handele sich um Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit im Sinn des § 37 Abs. 3 BetrVG. Weder Inhalt noch Art der Betriebsratstätigkeit müssten dem Beklagten mitgeteilt werden.

Im Gütetermin am 02.08.2024 wurde der Beklagte durch Versäumnisurteil antragsgemäß verurteilt, dem Kläger 471,04 Stunden Freizeitausgleich für im Zeitraum September 2022 bis Februar 2024 geleistete Betriebsratsarbeit zu gewähren. Gegen das ihm am 06.08.2024 zugestellte Versäumnisurteil legte der Beklagte mit einem am 08.08.2024 beim Arbeitsgericht Herne eingegangenen Schriftsatz Einspruch ein.

Der Kläger beantragt,

das Versäumnisurteil vom 02.08.2024 aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 02.08.2024 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Im Kammertermin nahm der Kläger in Höhe von 53,8 Stunden Freizeitausgleich für September 2022 die Klage zurück.

Der Beklagte bestreitet den Umfang der vom Kläger behaupteten Betriebsratstätigkeiten. Er gibt nicht an, von welchem Umfang und welcher zeitlichen Verteilung der Betriebsratstätigkeiten er ausgeht. Er trägt vor, grundsätzlich seien gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG die Betriebsratstätigkeiten während der individuellen Arbeitszeit durchzuführen. Dies sei dem Kläger auch möglich. Nehme man eine Dienstdauer von drei Stunden an, führe dies zu einer durch Dienste gebundenen wöchentlichen Arbeitszeit von knapp 23 Stunden. Bei einer gemäß § 3 Arbeitszeitgesetz (ArbZG) zulässigen durchschnittlichen Arbeitszeit von 48 Wochenstunden stünden somit noch mehr als 20 Stunden pro Woche für die sonstigen Aufgaben und auch für die Betriebsratsarbeit zur Verfügung. In der letzten Spielzeit 2023/2024 sei der Kläger laut Arbeitsvertrag zur Erbringung von bis zu 358 Diensten verpflichtet gewesen, nur 296 Dienste seien geleistet worden, so dass noch 62 Dienste * 3 Stunden/Dienst = 186 Stunden Arbeitszeit für Betriebsratstätigkeiten grundsätzlich möglich gewesen seien.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstands wird auf die zur Akte gereichten Schrift-sätze und ihre Anlagen sowie die ausweislich der Terminprotokolle abgegebenen Erklärungen und erteilten rechtlichen Hinweise Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

I.

Gegen das im Gütetermin am 02.08.2024 ergangene und dem Beklagten am 06.8.2024 zugestellte Versäumnisurteil hat dieser innerhalb der einwöchigen Einspruchsfrist des § 59 Satz 1 ArbGG am 08.08.2024 und auch formgerecht Einspruch eingelegt.

II.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Gewährung von 417,24 Stunden Freizeitausgleich für geleistete Betriebsratsarbeit gegen den Beklagten aus § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG.

Demnach hat das Betriebsratsmitglied zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts.

1.

Der Kläger hat 552,54 Stunden erforderliche Betriebstätigkeit im Zeitraum Oktober 2022 bis Februar 2024 geleistet. Ausgleichspflichtig ist Betriebsratstätigkeit, wenn und soweit sie nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben der Mitglieder des Betriebsrats erforderlich ist (§ 37 Abs. 2 BetrVG). Dies hat der Kläger in diesem Umfang hinreichend substantiiert dargelegt, ohne dass der Beklagte dem substantiiert entgegengetreten wäre. Es besteht insoweit eine abgestufte Darlegungslast (vgl. BAG 15.03.1995 - 7 AZR 643/94, NZA 1995, 961 zu § 37 Abs. 2 BetrVG).

Der Kläger hat in seinem Schriftsatz zum 07.10.2024 Seiten 12 bis 22 aufgelistet, an welchen Tagen er zu welchen Uhrzeiten Betriebsratstätigkeit geleistet habe und welcher Art die Tätigkeiten gewesen seien. Es bestehen keine Umstände, dass anhand der betrieblichen Situation und des geltend gemachten Zeitaufwandes erhebliche Zweifel an der Erforderlichkeit der Betriebsratstätigkeit bestehen. Es handelt sich im Zeitraum Oktober 2022 bis Februar 2024 um durchschnittlich 32,5 Stunden im Monat. Der Kläger ist Mitglied des siebenköpfigen Betriebsrats, der für 120 Orchestermitglieder zuständig ist. Zusätzlich war er von Mai 2022 bis Dezember 2023, also im deutlich überwiegenden Zeitraum, der Vorsitzende. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, wie viele Stunden erforderlicher Betriebsratstätigkeit der Kläger seiner Auffassung nach geleistet haben soll. Zwar hat er ihm in gewissem Umfang Freizeitausgleich gewährt, nämlich für insgesamt 135 Stunden in diesem Zeitraum. Dem Vortrag des Beklagten lässt sich jedoch nicht entnehmen, für welche Betriebsratstätigkeiten dies erfolgt sein soll. Mangels substantiierten Bestreitens durch den Beklagten ist daher davon auszugehen, dass vom Kläger die angegebenen Zeiten erforderlicher Betriebsratstätigkeit geleistet wurden.

Hiervon sind in Abzug zu bringen die insgesamt 135 Stunden erfolgter Freizeitausgleich für diesen Zeitraum.

2.

Es handelt sich um Betriebsratstätigkeiten außerhalb der Arbeitszeit (§ 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG.

a)

Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat das Betriebsratsmitglied zum Ausgleich für aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchgeführte Betriebsratstätigkeit Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist also, dass die Betriebsratstätigkeit tatsächlich außerhalb der Arbeitszeit stattgefunden hat, worunter die individuelle Arbeitszeit des betreffenden Betriebsratsmitglieds nach den tarifvertraglichen Bestimmungen, dem Einzelarbeitsvertrag oder einer Betriebsvereinbarung zu verstehen ist. Entscheidend dafür, ob die Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit des Klägers durchgeführt wurde, ist deshalb nicht, zu welchen Arbeitsleistungen und mit welcher zeitmäßigen Belastung die Beklagte den Kläger an den fraglichen Tagen jeweils hätte heranziehen können, sondern in welchem Umfang die Beklagte in Ausübung ihrer Direktionsbefugnis den Kläger tatsächlich zur Arbeitsleistung herangezogen hat (BAG 31.07.1986 - 6 AZR 146/85, juris). Die Berechnung der Beklagten, dass die tatsächliche Arbeitsbelastung des Klägers durch Dienste, häusliches Üben und anderes es ihm erlaubt hätten, die Betriebsratstätigkeiten während der Arbeitszeit durchzuführen, liegen daher neben der Sache und berücksichtigen nicht die geschilderte Definition der individuellen Arbeitszeit im Sinne des § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, für die diese Berechnungen nicht relevant sind. Die Dienste, zu denen der Kläger eingeteilt war, hat er wahrgenommen und während dieser Zeit keine Betriebsratstätigkeiten verrichtet.

Dies gilt im Ergebnis auch im Verhältnis zwischen den Betriebsratstätigkeiten und dem häuslichen Üben. Der TVK weist die Besonderheit auf, dass er keine Regelung der geschuldeten wöchentlichen Arbeitszeit enthält. Die Zeit für die notwendigen häuslichen Vorbereitungen auf Proben und Aufführungen werden durch den Musiker selbst festgelegt. Dieser schuldete nach dem Inhalt seines Arbeitsvertrages nicht die Ableistung einer bestimmten Arbeitszeit, sondern jedenfalls für seine häuslichen Vorbereitungen so viel an Arbeitszeit, wie er individuell benötigt, um dem Qualitätsstandard des Orchesters zu genügen. Dies entspricht der übereinstimmenden Auffassung der Parteien (ebenso BAG 31.07.1986 - 6 AZR 146/85, juris). Der Kläger ist daher in diesem Rahmen frei, sowohl den Umfang als auch die zeitliche Lage seiner häuslichen Arbeitsleistung zu bestimmen. Zur Abgrenzung der individuellen Arbeitszeit des Klägers und seiner Freizeit kommt es daher maßgeblich darauf an, ob er seine häuslichen Arbeiten zugunsten der Betriebsratstätigkeit einschränkt oder tatsächlich im vollen Umfang seine häuslichen Arbeiten verrichtet und außerhalb der für diese Arbeiten anzusetzenden Arbeitszeit, d. h. also zusätzlich, für den Betriebsrat tätig war (ebenso BAG 31.07.1986 a.a.O.). Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass der Kläger im erforderlichen Umfang häuslich übt.

b)

Selbst wenn entgegen Vorstehendem die Betriebsratstätigkeit innerhalb der Arbeitszeit stattgefunden hätte, wäre diese - mit geändertem Klageantrag - bei der Ermittlung der Arbeitszeit nach § 37 Abs. 2 BetrVG zu berücksichtigen.

3.

Betriebsbedingte Gründe im Sinn des § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG liegen vor, wenn betriebliche Gegebenheiten und Sachzwänge innerhalb der Betriebssphäre dazu geführt haben, dass die Betriebsratstätigkeit nicht während der Arbeitszeit durchgeführt werden konnte. Der Arbeitnehmer muss dadurch zur Betriebsratstätigkeit außerhalb seiner Arbeitszeit gezwungen sein (BAG 19.03.2014 - 7 AZR 480/12, juris).

Die Betriebsratstätigkeit ist auch aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen gewesen. Zwar wäre es theoretisch vorstellbar, dass der Betriebsrat sich bemüht, die Betriebsratssitzungen während der Dienste anfallen zu lassen, zu denen der Kläger eingeteilt gewesen ist oder der Kläger hätte sein häuslichen Üben soweit reduzieren können, dass er dem Qualitätsstandard des Orchesters nicht mehr genügt, sodass es innerhalb der Arbeitszeit stattgefunden hätte. Dies wäre jedoch betriebsbedingt nicht sachdienlich gewesen und wurde und wird von dem Beklagten auch nicht eingefordert.

4.

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts soll ein Freizeitausgleichanspruch nach § 37 Abs. 3 BetrVG bei Betriebsratsmitgliedern, die die zeitliche Arbeitszeit ganz oder teilweise selbst bestimmen und außerhalb des Betriebs leisten können, in der Regel voraussetzen, dass das Betriebsratsmitglied vom Arbeitgeber vorher mitgeteilt hat, dass die Betriebsratstätigkeit aus betriebsbedingten Gründen nicht innerhalb der Arbeit erfolgen kann (BAG 31.07.1986 - 6 AZR 146/85, juris; Fitting § 37 Rn. 89). Dies ist jedoch zumindest im Fall des Klägers nicht geboten. Wortlaut und Systematik des § 37 Abs. 3 BetrVG lassen keine derartige Mitteilungspflicht erkennen. Nach Sinn und Zweck ist sie ebenfalls nicht geboten. Sinn und Zweck gebieten es, eine Auslegung zu vorzuziehen, die zu praktikablen und sachgerechten Ergebnissen führt. Zwar lässt sich § 37 Abs. 2 und 3 die grundsätzliche Entscheidung des Gesetzgebers entnehmen, dass Betriebsratstätigkeit möglichst innerhalb der Arbeitszeit stattfinden soll. Die Mitteilungspflicht soll es dem Arbeitgeber ermöglichen, hierfür Sorge zu tragen. Sie würde im Fall des Klägers jedoch nur dazu führen, dass der Beklagte die Option hätte, wegen der anstehenden Betriebsratstätigkeiten für den Kläger einen Dienst (also insbesondere eine Probe oder gar Aufführung) anzuordnen, um anschließend die Säumnis des Klägers wegen Betriebsratstätigkeiten nach § 37 Abs. 2 BetrVG hinzunehmen, oder ihm entgegen den Üblichkeiten des gelebten Arbeitsverhältnisses eine Vorgabe zu machen, im beabsichtigten Zeitraum der Betriebsratstätigkeit häuslich zu üben oder sein Instrument zu pflegen um alsdann das Unterlassen wegen Betriebsratstätigkeiten hinzunehmen. Oder der Beklagte könnte den Kläger anweisen, nicht so viel zu üben, dass er dem Qualitätsstandard des Orchesters genügt, so dass infolge seines diesbezüglichen Unterlassens die Betriebsratstätigkeiten innerhalb der Arbeitszeiten liegen würden. All dies sind keine Optionen, die aufgrund der Art des Arbeitsverhältnisses und des Betriebs ernsthaft in Betracht kommen. Eine Mitteilung des Klägers, dass er beabsichtigt, aus betriebsbedingten Gründen Betriebsratstätigkeiten außerhalb seiner Arbeitszeit leisten wird, wäre für den Beklagten daher wertlos und würde eine sinnentleerte Förmelei darstellen.

Hinzu kommt die Schwierigkeit, dass sich hinsichtlich des häuslichen Übens die Frage stellen würde, ob der Kläger genug übt, um dem Qualitätsstandard des Orchesters mit seinem Instrumentenspiel zu genügen; je nachdem liegt eine Tätigkeit innerhalb oder außerhalb der Arbeitszeit hinsichtlich des häuslichen Übens vor, da die Betriebsratstätigkeiten anstelle oder zusätzlich zu den Arbeitstätigkeiten verrichtet werden. Dies zu beurteilen dürfte äußerst schwierig bis unmöglich sein.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Variante, § 91 Abs. 1 Satz 1, § 268 Abs. 3 Satz 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG). Hiervon ausgenommen sind die durch die Versäumnis im Gütetermin am 02.08.2024 veranlassten Kosten, die gemäß § 344 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG der Beklagte allein zu tragen hat.

IV.

Die Berufung, die soweit sie im vollen Umfang des Unterliegens von dem Beklagten eingelegt werden sollte ohnehin nach § 64 Abs. 2 b) ArbGG wegen Überschreitens des Beschwerdegegenstands von 600,00 € zulässig wäre, wird gemäß § 64 Abs. 3 Ziffer 1 ArbGG gesondert zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Dies betrifft insbesondere die Abweichung des Gerichts vom Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 31.07.1986 (6 AZR 146/85, juris) hinsichtlich des Erfordernisses einer vorherigen Mitteilung eines Betriebsratsmitglieds, das nach dem Arbeitsvertrag die zeitliche Lage seiner Arbeitszeit ganz oder teilweise selbst bestimmen und außerhalb des Betriebs ableisten kann, dass die Betriebsratstätigkeit aus betriebsbedingten Gründen nicht innerhalb der Arbeitszeit erfolgen kann (siehe II.4. der Entscheidungsgründe).

V.

Hinsichtlich des Streitwerts für dieses Urteil für 417,24 Stunden Freizeitausgleich legt das Gericht für die Berechnung eine fiktive 40-Stunden-Woche zugrunde und schätzt ein Bruttomonatsverdienst des Klägers auf ca. 5.400,00 €. Der Urteilsstreitwert unterscheidet sich aufgrund der teilweisen Klagerücknahme vom Gebührenstreitwert.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs.  7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs.  4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. 61

   Rechtsanwälte,

2. 62

   Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. 63

   juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.