T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über eine betriebsbedingte Kündigung.

Zwischen den Parteien besteht seit dem 01.10.2011 ein Arbeitsverhältnis, wobei nach dem Arbeitsvertrag die Betriebszugehörigkeit des Klägers zum A-Konzern seit dem 01.09.2002 anerkannt wird. Das Bruttomonatsgehalt des Klägers betrug ca. 4.200,00 EUR. Er wurde am 24.03.1986 geboren und ist einem Schwerbehinderten gleichgestellt.

Die Beklagte ist Tochtergesellschaft der A AG und erbringt für den A-Konzern diverse Dienstleistungen. Sie beschäftigte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer.

Der Kläger arbeitete zuletzt im Bereich „Equipmentvermarktung/bergtechnische Dienstleistungen“, dessen Aufgabe es ist, nach der Beendigung des C in Deutschland Equipment der A zu vermarkten. Der Kläger war jedoch in diesem Bereich zumindest seit dem Jahr 2018 nicht unmittelbar mit dem Verkauf und Kundenkontakt befasst, sondern der Organisationseinheit „Zentrale Koordinierung“ dieses Geschäftsfelds zugeordnet, die sich mit Controlling und Koordinierung befasste. Neben dem Kläger war ihr noch der weitere Mitarbeiter B zugeordnet.

Vor dem Hintergrund des Endes des C in Deutschland 2018 beschloss die Beklagte am 05.02.2019 ihre Geschäftsaktivitäten am 31.12.2019 teilweise und am 31.12.2020 vollständig einzustellen.

Die Beklagte legt einen Interessenausgleich vor, der Unterschriften des Betriebsrats und der Geschäftsführung der Beklagten vom 12.03.2019 und 18.03.2019 aufweist und auszugsweise wie folgt lautet:

„§ 1

Unternehmerische Maßnahme

[…]

(2) Das Geschäftsfeld „Equipmentvermarktung/Bergtechnische Dienstleistungen“ wird noch bis zum 31.12.2020 fortgeführt. Aufgrund des bis dahin rückläufigen Auftragsvolumens wird dieses Geschäftsfeld bereits zum 31.12.2019 eingeschränkt (insbesondere die Einstellung des Bereiches Zentrale Koordinierung) und dann zum 31.12.2020 vollständig eingestellt. Folge dieser Entwicklungslinie ist, dass der Bedarf für die weitere Beschäftigung von vier Arbeitnehmern zum 31.12.2019 und von vier weiteren Arbeitnehmern zum 31.12.2020 entfällt.

[…]

(7) Die Parteien dieses Interessenausgleichs stimmen darin überein, dass die vorstehenden unternehmerischen Maßnahmen die Voraussetzungen einer Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG erfüllen. Beide Parteien sind sich einig, dass die Geschäftsführung den Betriebsrat über die geplanten Maßnahmen rechtzeitig und umfassend unterrichtet und mit ihm beraten hat.

§ 2

Personelle Maßnahmen

(1) Zwischen den Parteien dieses Interessenausgleichs besteht Einigkeit, dass der Personalabbau vorrangig sozialverträglich erfolgen soll. Dazu werden folgende Instrumente bzw. Maßnahmen genutzt:

18
Nichtverlängerung von befristeten Arbeitsverträgen
19
Abschluss von Aufhebungsverträgen
20
Vermittlung auf Arbeitsplätze bei anderen Unternehmen

(2) Sollten diese personellen Maßnahmen nicht zu der erforderlichen Reduzierung der Beschäftigtenzahlen führen, besteht zwischen den Vertragsparteien Einigkeit, dass arbeitgeberseitig betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden müssen. Hierzu haben die Vertragsparteien gemeinsam eine Auswahlrichtlinie gemäß § 1 Absatz 4 KSchG i.V.m. § 95 BetrVG erarbeitet und vereinbart, die als Anlage 1 Bestandteil dieses Interessenausgleichs ist. Eine zwischen den Parteien auf dieser Grundlage erarbeitete und gemeinsam abgestimmte Namensliste der zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer ist als Anlage 2 ebenfalls Bestandteil dieses Interessenausgleichs.

§ 3

Rechte des Betriebsrats

Die Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach dem BetrVG bleiben von diesen Interessenausgleich unberührt.“

Des Weiteren legt die Beklagte eine Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer mit Unterschriften des Betriebsrats und der Geschäftsführung vom 12.03.2019 und 18.03.2019 vor. Auf dieser befinden sich acht Arbeitnehmer, denen zum 31.12.2019 zu kündigen sein sollte (darunter der Kläger und Herr B) sowie weitere acht Arbeitnehmer, denen zum 31.12.2020 zu kündigen sein sollte.

Neben diesen 16 Arbeitnehmern hatte die Beklagte keine Arbeitnehmer, die in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit ihr standen, keine leitenden Angestellten waren und nicht der Reservistengrubenwehr angehörten. Des Weiteren hatte die Beklagte zwei Arbeitnehmer in befristeten Arbeitsverhältnissen sowie drei entliehene Leiharbeitnehmer, die länger als 3 Monate im Betrieb der Beklagten zu diesem Zeitpunkt gewesen sind. Ob die Beklagte auch ca. 80 Angehörige der Reservistengrubenwehr als Arbeitnehmer auf geringfügiger Basis hatte, ist zwischen den Parteien umstritten.

Ihren unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern (ohne die Reservistengrubenwehr) bot die Beklagte Aufhebungsverträge an, die ein Ausscheiden zum 31.12.2019 oder zum 31.12.2020 vorsahen und als Abfindung ein Bruttomonatsgehalt je Beschäftigungsjahr sowie Festbeträge für soziale Gesichtspunkte wie Unterhaltsverpflichtungen, Schwerbehinderung oder Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten. Die Arbeitnehmer hatten Gelegenheit, vom 15.03.2019 zum 15.05.2019 die angebotenen Aufhebungsverträge anzunehmen. Die Beklagte schloss in dem Zeitraum vom 28.04.2019 bis zum 27.05.2019 mindestens vier Aufhebungsverträge. Außer dem Kläger schlossen diese Arbeitnehmer alle Aufhebungsverträge ab; dem Kläger war eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2019 angeboten worden.

Der zwischen den Betriebsparteien abgeschlossene Sozialplan sieht einen Faktor von 0,5 Bruttomonatsgehältern je Beschäftigungsjahr vor.

Mit Schreiben vom 09.05.2019 hörte die Beklagte die Vertrauensperson der Schwerbehinderten zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an und erläuterte ihr die Gründe. Mit Schreiben vom 14.05.2019 teilte diese Einwendungen gegen die beabsichtigte Kündigung mit. Mit Schreiben vom 22.05.2019 erklärte die Beklagte gegenüber der Vertrauensperson, dass die Kündigung dennoch erfolgen werde.

Mit Schreiben vom 13.05.2019 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an und erläuterte diesem die Gründe. Am 17.05.2019 teilte der Betriebsrat mit, dass er keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Kündigung hat.

Mit Schreiben vom 23.05.2019 beantragte die Beklagte beim LWL-Inklusionsamt Arbeit die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Klägers. Der Antrag ging diesem am 25.07.2019 zu. Mit Schreiben vom 25.07.2019 teilte es mit, dass wegen Fristablaufs die Zustimmung als erteilt gilt.

Eine Massenentlassungsanzeige oder eine Konsultation des Betriebsrats gemäß § 17 Abs. 2, Abs. 3 KSchG erfolgte nicht.

Mit Schreiben vom 26.07.2019, das dem Kläger am selben Tag zuging, kündigte die Beklagte ihm zum 31.01.2020.

Der Kläger trägt vor, bei der „Zentralen Koordinierung“ handele es sich um eine fiktive Organisationseinheit, der er zusammen mit dem Arbeitnehmer B im Oktober 2018 nach seiner Krankheit zugeordnet worden sei zur Vorbereitung der Kündigung. Die Befristung der beiden befristeten Arbeitsverhältnisse sei unwirksam. Er könne auch die Arbeit der drei Leiharbeitnehmer erfüllen. Ferner sei er mit allen anderen Arbeitnehmern zu vergleichen, insbesondere mit den Vermarktern und jeder anderen kaufmännischen Tätigkeit. Auch sei er mit dem Arbeitnehmer D vergleichbar und könne dessen Tätigkeit ausüben; der Arbeitnehmer D ist unstreitig Abteilungsleiter Rechnungswesen/Kaufmännische Abwicklung und steht damit in der Hierarchie über dem Kläger. Er fordert die Beklagte auf, die sozialen Daten der anderen Arbeitnehmer vollständig offen zu legen; dies hat die Beklagte unstreitig nicht getan. Er bestreitet das Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer, die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung und der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und die anderen Behauptungen der Beklagten. Er ist der Ansicht, die Kündigung sei schon deswegen rechtsunwirksam, da – soweit unstreitig – keine Massenentlassungsanzeige und keine Konsultation des Betriebsrates gemäß § 17 Abs. 2, Abs. 3 KSchG erfolgt sind. Diese seien erforderlich gewesen, da nach § 17 Abs. 1 KSchG den Entlassungen auch der Abschluss der Aufhebungsverträge gleichstünden und innerhalb von 30 Tagen mehr als fünf Arbeitnehmer entlassen worden seien, da in seinem Fall die Entlassung i.S.d. § KSchG der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung beim LWL-Inklusionsamt sei, der dort – insoweit unstreitig – am 27.05.2019 eingegangen sei.

Er beantragt zuletzt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 26.07.2019 zum 31.01.2020 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, der Bereich „Zentrale Koordinierung“ sei zum 01.08.2018 organisiert worden auf Wunsch des Klägers und des Mitarbeiters B, die unmittelbar an die Geschäftsleitung und nicht mehr an ihren bisherigen Vorgesetzten hätten berichten wollen. Seine Aufgaben entfielen zum 31.12.2019. Der Kläger habe schon vor dem 01.08.2018 keinen Kundenkontakt gehabt, sondern rein administrative Aufgaben wahrgenommen; seine Hauptaufgaben seien gewesen die Lagerflächenbelegung, Berichte zur Bestandsentwicklung und Auswertungen. Der Bereich „Equipmentvermarktung/Bergtechnische Dienstleistungen“ werde zum 31.12.2019 stark eingeschränkt, da ab 2020 nur noch in geringem Umfang Equipment der A zu vermarkten sei. Der Interessenausgleich mit Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer sei ordnungsgemäß zustande gekommen. Von den beiden befristeten Arbeitsverhältnissen sei eines am 31.12.2019 ausgelaufen, das andere werde am 31.12.2020 auslaufen. Die drei entliehenen Arbeitnehmer seien zum 31.12.2019 abbestellt worden. Eine soziale Auswahl sei nicht erforderlich gewesen, da der Kläger mit keinem anderen Mitarbeiter vergleichbar gewesen sei. Sie ist der Ansicht, dass zu vermuten sei, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Gründe bedingt sei und dass die soziale Auswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen sei. Die Kündigung sei auch nicht rechtsunwirksam aufgrund der fehlenden Massenentlassungsanzeige oder der fehlenden Konsultation des Betriebsrats gemäß § 17 Abs. 2, Abs. 3 KSchG, da auch beim Kläger als einem einem Schwerbehinderten Gleichgestellten Entlassung im Sinne des § 17 KSchG der Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer sei.

Die Kündigungsschutzklage ging am 16.08.2019 beim Arbeitsgericht Herne ein.

Zwischen den Parteien fand vor dem Arbeitsgericht Herne ein einstweiliges Verfügungsverfahren statt, in dem der freigestellte Kläger eine Beschäftigung bis zum 31.01.2020 begehrte (2 Ga 15/19). Die gegen die Abweisung der Verfügungsklage eingelegte Berufung, die vom LAG Hamm unter dem Aktenzeichen 1 SaGa 55/19 geführt wurde, wurde zurückgenommen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze und ihre Anlage sowie die Terminprotokolle ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 26.07.2019 zum 31.01.2020 aufgelöst worden. Die Kündigung ist rechtswirksam.

Die Kündigung ist nicht rechtsunwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt wäre (§ 1 Abs. 1 KSchG).

Zwar unterfällt das Arbeitsverhältnis dem allgemeinen Kündigungsschutz. Es bestand zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung länger als sechs Monate (§ 1 Abs. 1 KSchG) und der Betrieb beschäftigte in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer (§ 23 Abs. 1 KSchG).

Die Kündigung ist jedoch durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb entgegenstehen, bedingt (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG).

aa)

Dies ist gemäß § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG zu vermuten. Sind bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 bedingt ist.

(1)

Eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG liegt vor.

Voraussetzung ist dabei nach § 111 S.1 BetrVG zunächst das Vorhandensein von mehr als 20 im Sinne des Betriebsverfassungsrechts wahlberechtigten Arbeitnehmern. Das ist der Fall. Mindestens hatte der Betrieb zum Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs am 12. und 18.03.2018 21 Arbeitnehmer. Hierzu zählen nicht nur die 16 in der Namensliste aufgezählten unbefristet Beschäftigten und die zwei befristet Beschäftigten. Hinzuzurechnen sind auch die drei entliehenen Arbeitnehmer. § 111 S. 1 BetrVG knüpft an die Wahlberechtigung im Sinn des Betriebsverfassungsrechts an. Werden Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers zur Arbeitsleistung überlassen, so sind diese wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden (§ 7 S. 2 BetrVG). Die drei Leiharbeitnehmer waren länger als drei Monate im Betrieb der Beklagten. Da somit die Schwelle von 20 Arbeitnehmern überschritten ist, kommt es nicht auf die Angehörigen der Reservistengrubenwehr an.

Eine Betriebsänderung liegt ebenfalls vor. Als Betriebsänderungen gelten Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen (§ 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG). Der Betrieb sollte zum 31.12.2019 zunächst eingeschränkt und zum 31.12.2020 stillgelegt werden.

(2)

Die Kündigung erfolgte aufgrund der Betriebsänderung, nämlich der zunächst zum 31.12.2019 erfolgenden Einschränkung und der zum 31.12.2020 beabsichtigten Stilllegung des Betriebs.

(3)

Der zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat abgeschlossene Interessenausgleich ist wirksam. Zwar bestreitet der Kläger das ordnungsgemäße Zustandekommen des Interessenausgleichs und insbesondere den Gang der Verhandlungen. Substantiiertes Bestreiten liegt jedoch nicht vor und durchgreifende Bedenken hinsichtlich des wirksamen Zustandekommens des Interessenausgleichs sind nicht erkennbar. Soweit der Interessenausgleich (ebenso wie die Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer) von dem Betriebsrat am 12.03.2019 und von der Geschäftsführung am 18.03.2019 unterschrieben worden ist, begegnet dies keinen Bedenken. Es ist nicht unüblich, dass die Unterschriften durch die Betriebsparteien an unterschiedlichen Tagen geleistet werden, noch begegnet dies rechtlichen Bedenken.

(4)

Es liegt auch eine wirksame Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG vor. Wird die Namensliste getrennt vom Interessenausgleich erstellt, reicht es aus, wenn sie von den Betriebsparteien unterzeichnet ist und beide Schriftstücke einander wechselseitig in Bezug nehmen (einhellige Meinung; BAG 12.05.2010 – EZA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 21; KR/Rachor § 1 KSchG Rn 788). Dies ist hier der Fall. Nach § 2 Abs. 2 S. 3 des Interessenausgleichs ist eine zwischen den Parteien erarbeitete und gemeinsam abgestimmte Namensliste der zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer als Anlage 2 Bestandteil des Interessenausgleichs. Die Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer ist als Anlage 2 bezeichnet. Sie trägt ebenfalls die Unterschrift des Betriebsrats vom 12.03.2019 und der Geschäftsführung der Beklagten vom 18.03.2019.

Die Namensliste enthält je 8 Namen von unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern, die zum 31.12.2019 und zum 31.12.2020 zu kündigen sein sollen. Der Kläger befindet sich auf der Namensliste der zum 31.12.2019 zu kündigenden Arbeitnehmer.

(5)

Eine wesentliche Änderung der Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs (§ 1 Abs. 5 S. 3 KSchG) liegt nicht vor. Der Arbeitnehmer (hier also der Kläger), der sich auf eine wesentliche Änderung der Sachlage beruft, hätte für diesen Ausnahmefall die Darlegungs- und Beweislast zu tragen (BAG 22.01.2004 – EZA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 11).

Die Änderung liegt nicht darin, dass alle anderen 15 Arbeitnehmer auf der Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer die ihnen angebotenen Aufhebungsverträge angenommen haben. Der Abschluss von Aufhebungsverträgen war in § 2 Abs. 1 des Interessenausgleichs als vorrangig gegenüber den ansonsten auszusprechenden betriebsbedingten Kündigungen vorgesehen.

Dass die Kündigung des Klägers nicht zum 31.12.2019, wie in der Namensliste vorgesehen, sondern – mutmaßlich aufgrund des durchzuführenden Verfahrens bei dem LWL–Inklusionsamt – erst zum 31.01.2020 ausgesprochen wurde, ist weder eine wesentliche Änderung der Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs noch begründet es Zweifel daran, dass die Kündigung aufgrund der Betriebsänderung erfolgte (siehe zum letzteren I. 1. b) aa) (2) der Entscheidungsgründe).

bb)

Aufgrund der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG trägt der Arbeitnehmer (hier der Kläger) die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen dringender betrieblicher Erfordernisse für die ausgesprochene Kündigung (BAG 29.09.2005 – EZA § 1 KSchG betriebsbedingte Kündigung Nr. 140; BAG 07.05.1998 – EZA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 5; KR/Rachor § 1 KSchG Rn 794). Dies konnte der Kläger nicht darlegen. Er hat hierzu nicht substantiiert vorgetragen, das Bestreiten der Angaben der Beklagten ist hierfür nicht hinreichend.

Durch die Bezugnahme auf die dringenden betrieblichen Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 erstreckt sich die Vermutung des § 1 Abs. 5 S. 1 auch darauf, dass der Arbeitnehmer an keinem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb weiter beschäftigt werden kann (BAG 19.06.2007 – EZA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 13; BAG 07.05.1998 – EZA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 5). Zwar behauptet der Kläger, er hätte die Arbeit der drei entliehenen Arbeitnehmer erfüllen können. Die Beklagte behauptet, sie seien zum 31.12.2019 abbestellt worden. Der Kläger bestreitet dies. Das ist jedoch kein hinreichender Vortrag des Klägers dafür, dass er an einem anderen Arbeitsplatz innerhalb desselben Betriebs weiter beschäftigt werden könnte.

Die Kündigung ist auch nicht aufgrund der sozialen Auswahl rechtsunwirksam. Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben (§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG). Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen (§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG).

Aufgrund des Interessenausgleichs mit Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer kann die soziale Auswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 1 Abs. 5 S. 2 KSchG, siehe I. 1. b) aa) der Entscheidungsgründe).

Die Beklagte hat eine soziale Auswahl nicht vorgenommen, da sie den Kläger für mit keinem anderen Arbeitnehmer im Betrieb vergleichbar hielt.

Der Kläger trägt hingegen vor, er sei mit allen anderen Arbeitnehmern vergleichbar.

aa)

Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn eine evidente, massive Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG 19.07.2012 – EZA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 24; BAG 12.03.2009 – EZA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 17). Dabei muss sich die getroffene Auswahl mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Dem entspricht es, dass der gekündigte Arbeitnehmer, der die soziale Auswahl rügt, geltend machen muss, ein bestimmter mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sei weniger schutzwürdig als er selbst (BAG 19.07.2012 – EZA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 24). Damit muss der hinsichtlich der sozialen Kriterien ohnehin beweisbelastete Arbeitnehmer (§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG) im Streitfall unter anderem darlegen und beweisen, dass die Nichteinbeziehung anderer Arbeitnehmer offensichtlich sachlich ungerechtfertigt ist (KR/Rachor § 1 KSchG Rn 798).

Der Arbeitgeber hat nur die Arbeitnehmer in die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG einzubeziehen, wenn sie miteinander verglichen werden können. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Vertragsinhalt austauschbar sind (BAG 20.06.2013 – NZA 2013, 837; BAG 10.06.2010 – NZA 2010, 1352; APS/Kiel § 1 KSchG Rn 607). Auch sind nur auf derselben Ebene der Betriebshierarchie beschäftigte Arbeitnehmer in die soziale Auswahl einzubeziehen (sogenannte horizontale Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer) (APS/Kiel § 1 KSchG Rn 612).

Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG wird auch die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen von den Gerichten nur auf grobe Fehler überprüft (BAG 19.07.2012 – NZA 2013, 333; BAG 15.12.2011 – NZA 2012, 1044; BAG 10.06.2010 – NZA 2010, 1352). Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass er die Vermutung umfassend („in jeder Hinsicht“) verstehen will, also nicht nur bezüglich der Gewichtung der Auswahlkriterien, sondern ebenfalls bezogen auf die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppen (BT – Drucksache 15/1204, 12; BAG 10.06.2010 – NZA 2010, 1352).

bb)

Gemessen an diesen Grundsätzen weist die soziale Auswahl zumindest keine groben Fehler auf.

Der Kläger hält sich für mit allen anderen Arbeitnehmern im Betrieb für vergleichbar.

Dies hat er konkretisiert hinsichtlich des Arbeitnehmers D. Hierbei fehlt es jedoch schon an der horizontalen Vergleichbarkeit, da dieser einer anderen Hierarchieebene angehört. Der Arbeitnehmer D ist Abteilungsleiter Rechnungswesen/Kaufmännische Abwicklung und dort als Führungskraft tätig. Der Kläger ist nicht Abteilungsleiter und hat keine Führungsverantwortung.

Des Weiteren trägt der Kläger vor, er könne wie die anderen Vermarkter arbeiten. Es kann dahinstehen, ob es sich hierbei um hinreichend substantiierten Sachvortrag handelt, woran Zweifel bestehen. Es ist zu berücksichtigen, dass der Kläger zumindest seit dem Jahr 2018 nicht mehr in der Vermarktung mit Kundenkontakt tätig war. Gerade bei der Vermarktung insbesondere von Equipment der A, ist jedoch Kundenkontakt erforderlich und auch ein möglichst kontinuierlicher Kontakt zu den betreuten Kunden wünschenswert. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es nicht um eine langfristige weitere Beschäftigung gehen kann, für die neue Kundenkontakte aufgebaut werden können, sondern dass am 31.12.2020 ohnehin Schluss sein wird, da zu diesem Zeitpunkt der ganze Betrieb stillgelegt werden soll. Gemessen an den unter I. 1. c) aa) dargelegten Grundsätzen, die eine grobe Fehlerhaftigkeit als Prüfungsmaßstab voraussetzen, ist die ausgesprochene Kündigung daher auch unter dem Gesichtspunkt der sozialen Auswahl nicht zu beanstanden.

Die Kündigung ist nicht nichtig gem. § 134 BGB i.V.m. § 151 Abs. 1, Abs. 3, § 168 SGB IX wegen der Gleichstellung des Klägers mit einem schwerbehinderten Menschen.

Zwar bedurfte die Kündigung des Klägers nach § 168 SGB IX i.V.m. § 151 Abs. 1, Abs. 3 SGB IX grundsätzlich der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts.

Die Zustimmung gilt jedoch gem. § 171 Abs. 5 S. 2 SGB IX als erteilt. Es liegt ein Fall des § 172 Abs. 1 SGB IX vor. Der Betrieb wird nicht nur vorübergehend eingestellt. Zwischen dem Tag der Kündigung und dem Tag, bis zu dem Gehalt oder Lohn gezahlt wird, liegen mindestens drei Monate. Das Integrationsamt hätte gem. § 171 Abs. 5 S. 1 die Entscheidung innerhalb eines Monats vom Tag des Eingangs des Antrages an zu treffen gehabt. Dies hat es nicht getan. Der Antrag der Beklagten auf Zustimmung zur Kündigung ging am 27.05.2019 beim LWL-Inklusionsamt ein. Am 25.07.2019 teilte das Inklusionsamt mit, dass die Zustimmung wegen Fristablaufs als erteilt gilt.

Die einmonatige Kündigungserklärungsfrist des § 171 Abs. 3, Abs. 5 S. 3 SGB IX ist eingehalten, da die Kündigung dem Kläger am 26.07.2019 zuging.

Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam, da sie ohne oder mit nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats ausgesprochen worden wäre.

Die Beklagte hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 13.05.2019 schriftlich zur beabsichtigten Kündigung des Klägers angehört. In dieser hat sie die sozialen Daten des Klägers und die Kündigungsgründe dargelegt; wegen der Einzelheiten wird auf diese Betriebsratsanhörung Bezug genommen. Unter dem 17.05.2019 erklärte der Betriebsrat, dass er keine Einwendungen erhebt. Zwar bestreitet der Kläger die Ordnungsgemäßheit der Anhörung des Betriebsrats mit Nichtwissen. Substantiierte Einwendungen gegen die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung werden von ihm jedoch weder vorgetragen noch sind sie erkennbar.

Zwar erklärte die Beklagte, dass sie eine Kündigung zum 31.12.2019 beabsichtige, während die Kündigung tatsächlich zum 31.01.2020 erklärt wurde. Dies ist jedoch unschädlich. Mutmaßlich ist die Verzögerung um einen Monat auf die Bearbeitung durch das LWL-Inklusionsamt zurückzuführen. Die Beklagte hat in der Anhörung ihres Betriebsrats angegeben, dass die Kündigungsfrist sechs Monate zum Monatsende beträgt. Selbst die Nennung einer unzutreffenden Kündigungsfrist kann unschädlich sein, wenn dadurch die Entscheidungsgrundlage des Betriebsrats nicht gänzlich verfälscht wird (vgl. BAG 23.10.2014 – EZA § 102 BetrVG 2001 Nr. 31). Da die Beklagte zugleich in der Betriebsratsanhörung angab, dass eine Gleichstellung des Klägers mit einem Schwerbehinderten beantragt ist, konnte der Betriebsrat davon ausgehen, dass die Beklagte den Kläger zum nächsten zulässigen Zeitpunkt kündigen wird, wenn eine Kündigung zum beabsichtigten Ausscheidensdatum 31.12.2019 nicht möglich ist.

Die Kündigung ist auch nicht gem. § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX i.V.m. § 151 Abs. 1, Abs. 3 SGB IX unwirksam. Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 S. 1 ausspricht, ist unwirksam; der Kläger ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

Mit Schreiben vom 09.05.2019 hörte die Beklagte die Vertrauensperson der Schwerbehinderten zur beabsichtigten Kündigung schriftlich an. Das Schreiben enthielt die sozialen Daten des Klägers und schilderte die Kündigungsgründe; wegen der Einzelheiten wird auf die schriftliche Beteiligung Bezug genommen. Unter dem 14.05.2019 erhob die Schwerbehindertenvertretung Einwendungen; wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben der Schwerbehindertenvertretung Bezug genommen. Mit Schreiben vom 22.05.2019 teilte die Beklagte mit, dass sie die beabsichtigte Kündigung dennoch aussprechen werde.

Der Kläger bestreitet die Angaben der Beklagten zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung mit Nichtwissen. Substantiierte Einwendungen werden von ihm jedoch nicht vorgetragen noch sind durchgreifende Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der Anhörung ersichtlich. Wegen der mitgeteilten beabsichtigten Kündigung zum 31.12.2019, die tatsächlich erst zum 31.01.2020 erklärt wurde, wird auf I. 3. der Entscheidungsgründe verwiesen.

100

101

Die ausgesprochene Kündigung ist nicht wegen einer fehlenden Massenentlassungsanzeige oder Konsultation des Betriebsrats nach § 17 KSchG unwirksam. Weder die Massenentlassungsanzeige noch die Konsultation des Betriebsrats waren nach § 17 KSchG verpflichtend.

102

Eine Anzeigepflicht setzt voraus, dass die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG innerhalb von 30 Kalendertagen erreicht werden. Dieses sind bei Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 zu entlassende Arbeitnehmer und in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der in dem Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer.

103

104

Zwar stehen den Entlassungen vom Arbeitgeber veranlasste Aufhebungsverträge nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG gleich. Auch entspricht es mittlerweile ständiger Rechtsprechung, dass im Fall der Kündigung auf den Zugang der Kündigungserklärung grundsätzlich abzustellen ist (EuGH 27.01.2005 - C - 188/03 [Junk], Juris; BAG 26.01.2017 – 6 AZR 442/16, NZA 2017, 577; BAG 23.03.2006 – 2 AZR 343/05, Juris).

105

106

Auch im Fall von schwerbehinderten Arbeitnehmern oder ihnen nach § 151 Abs. 1, Abs. 3 SGB IX Gleichgestellten (wie hier den Kläger) ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Entlassung der Zugang der Kündigung und nicht etwa der Zeitpunkt des Zugangs des Antrags des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Kündigung beim Integrationsamt. Diese Rechtsfrage ist allerdings umstritten und noch nicht durch die Rechtsprechung geklärt.

107

In dem Kammerbeschluss vom 08.06.2016 hat das Bundesverfassungsgericht festgelegt, dass im Weg der verfassungskonformen Auslegung eine Kündigung, die allein deshalb außerhalb des 30-Tage-Zeitraums zugeht, weil zunächst ein anderes, nicht gleichwertiges behördliches Verfahren durchzuführen war, so zu behandeln ist wie Kündigungen, für die die Regeln des Massenentlassungsschutzes gelten (BVerfG 06.08.2016 – 1 BvR 3634/13, NZA 2016, 939). Das BAG ist dem Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 26.01.2017 (6 AZR 442/16, NZA 2017, 577) gefolgt, da es sich nach § 95 Abs. 1 S. 1 BVerfGG gem. § 31 Abs. 1 BVerfGG gebunden sah und hat auf zahlreiche Folgeprobleme hingewiesen. Der Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts betraf allerdings das Zustimmungserfordernis des § 18 BEEG aF.

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Die Rechtsprechung hat, soweit ersichtlich, bislang noch nicht entschieden, ob dieses auch für die schwerbehinderte Arbeitnehmer und ihnen Gleichgestellte gilt. In der Literatur ist diese Frage umstritten. Teilweise wird angenommen, dass auch für Schwerbehinderte und ihnen Gleichgestellte der maßgebliche Entlassungszeitpunkt im Sinne des § 17 KSchG der Zeitpunkt des Zugangs des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung beim Integrationsamt sei (KR/Weigand § 17 KSchG Rn 80; Schaub AH/Linck § 142 Rn 13). Teilweise wird dies verneint und auch in diesem Fall auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abgestellt (ErfK/Kiel § 17 KSchG Rn 17a; LKB/Bayreuther § 17 Rn 34; Spelge in NZA Beilage 3/2017, 106, 111).

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Das Bundesverfassungsgericht argumentierte in seinem Kammerbeschluss, der eine in Elternzeit befindliche Arbeitnehmerin betraf, unter anderem mit Art. 6 Abs. 1 GG (Schutz von Ehe und Familie) und Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 GG (Gleichberechtigung bzw. Gleichstellung der Geschlechter. Diese Argumentationslinien spielen im vorliegenden Rechtsstreit und generell für das behördliche Zustimmungsverfahren für die Kündigung von schwerbehinderten Menschen keine Rolle. Relevant sind jedoch die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zum allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Zu berücksichtigen ist des Weiteren das Verbot einer Benachteiligung wegen einer Behinderung (Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG).

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Es stellt sich daher die auch vom Bundesverfassungsgericht als relevant hervorgehobene Frage, ob der Kündigungsschutz für schwerbehinderte Arbeitnehmer und ihnen Gleichgestellte nach dem SGB IX ein dem Massenentlassungsschutz des § 17 KSchG gleichwertiges behördliches Verfahren ist. Dies ist zu bejahen. Ist eine Weiterbeschäftigung im selben oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens desselben Arbeitgebers möglich, steht es gem. § 172 Abs. 1 S. 3 SGB IX im freien, pflichtgemäßen Ermessen des Integrationsamts, ob es gleichwohl die nach § 168 SGB IX erforderliche Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen erteilen will. Kommt eine Weiterbeschäftigung in Betracht und ist dies im behördlichen Verfahren zu prüfen, fehlt es an der vom Bundesverfassungsgericht für eine mangelnde Gleichwertigkeit des Sonderkündigungsschutzes vorausgesetzten Regelhaftigkeit der Zustimmung. In diesen Fällen geschieht im behördlichen Verfahren das, was auch im Konsultationsverfahren erfolgt: Es wird die Möglichkeit geprüft, die Kündigung durch andere Maßnahmen, insbesondere eine Weiterbeschäftigung zu anderen Bedingungen oder in einem anderen Betrieb, zu vermeiden. Der Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz benötigt dann den zusätzlichen Massenentlassungsschutz nicht. Der Entlassungsbegriff ist nicht verfassungskonform auszulegen (Spelge a.a.O.).

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Die Beklagte musste die Massenentlassungsanzeige und das Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG nicht durchführen. Die Kündigung ging dem Kläger am 26.07.2019 zu. Innerhalb eines Zeitraums von 30 Kalendertagen um den 26.07.2019 hat die Beklagte auch unter Berücksichtigung des Abschlusses von Aufhebungsverträgen nicht mehr als fünf Arbeitnehmer entlassen (§ 17 Abs. 1 KSchG).

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Zwar hat der Kläger dieses mit Nichtwissen bestritten. Dies ist jedoch nicht hinreichend.

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Rügt der Arbeitnehmer die Wirksamkeit einer Kündigung nach § 17 KSchG, ist er für die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 darlegungs- und beweispflichtig. Er muss daher die erforderlichen Zahlen der Beschäftigten sowie der entlassenen Arbeitnehmer darlegen und im Streitfall beweisen (BAG 26.01.2017 – NZA 2017, 577). Zwar dürfen an die Darlegungslast keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Der Arbeitnehmer genügt ihr, wenn er die äußeren Umstände schlüssig vorträgt, die für ein Erreichen der Schwellenwerte sprechen. Es obliegt dann dem Arbeitgeber, hierauf nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert und gegebenenfalls unter Beweisantritt zu erwidern (ErfK/Kiel § 17 KSchG Rn 40).

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Dem genügt der Vortrag des Klägers jedoch nicht. Zum einen ist das Bestreiten des Klägers mit Nichtwissen an dieser Stelle in der Sache ein Behaupten mit Nichtwissen, was prozessual unzulässig ist. Zum anderen sprechen die unstreitigen Umstände gegen das Vorhandensein von fünf Entlassungen in einem Zeitraum von 30 Tagen um den 26.07.2019. Kündigungen sind mit der Ausnahme des hier streitigen Falls des Klägers nicht ausgesprochen worden. Die Frist zur Annahme der angebotenen Aufhebungsverträge für die unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer der Beklagten lief bereits am 15.05.2019 ab. Der Ablauf der befristeten Arbeitsverhältnisse ist zum einen nicht zu berücksichtigen (KR/Weigand § 17 KSchG Rn 71; APS/Kiel § 17 KSchG Rn 11) und zum anderen liefen bzw. laufen die Arbeitsverträge der beiden befristet Beschäftigen erst am 31.12.2019 und am 31.12.2020 ab.

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II.

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Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger (§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG).

118

Der Streitwert entspricht dem Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts (§ 42 Abs. 2 S. 1 GKG).

RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

120

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

121

Landesarbeitsgericht Hamm

122

Marker Allee 94

123

59071 Hamm

124

Fax: 02381 891-283

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eingegangen sein.

126

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

127

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

128

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

133

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

134

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Arbeitsgericht Herne, 2 Ca 1670/19

RECHTSMITTELBELEHRUNG