Arbeitsgericht Herne, 1 Ca 1931/17

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten, die Klägerin ab dem 26.09.2017 ausnahmslos im Tagdienst zu beschäftigen.

Die Beklagte betreibt in A das Seniorenheim B. Hierbei handelt es sich um eine stationäre Altenpflegeeinrichtung.

Mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 02.08.1978 (131.41 f. d.GA) wurde die am 20.05.1953 geborene, geschiedene Klägerin, die von den C stammt, seitens des Katholischen Krankenhauses D A mit Wirkung zum 01.08.1978 als Pflegehelferin eingestellt.

Ausweislich dessen § 6 gelten für die Arbeitszeit die gesetzlichen Bestimmungen.

Nach dessen § 14 gelten im Übrigen die Vertragsregelungen des Hauses, die im Wesentlichen die Bestimmungen des BAT beinhalten.

Die Klägerin arbeitete zunächst zwei Jahre im Wechseldienst. Ab 1980 war sie sodann-nur noch im Nachtdienst tätig.

Die von beiden Parteien in Kopie vorgelegte Änderungsvereinbarung vom 21.04.1989 (131.61 d.GA) sah sodann eine Stellenumbesetzung ab dem 08.04.1989 von der bisherigen Station/Abt.: Nachtwache in die neue Station/Abt.: 6 vor. Außerdem lässt sich dieser eine Änderung der monatlichen Arbeitszeit „6.00 — 13.00 oder 13.00 — 20.00" entnehmen. Unter dem Feld „monatliche Arbeitsstd. bisher:" ist als handschriftlicher Eintrag „20.00 — 6.00" vermerkt.

In dem Feld „Bemerkungen" ist als handschriftlicher Eintrag „Umbesetzung aus der Nachtwache wegen Schwangerschaft" vermerkt.

Die Änderungsvereinbarung weist neben den Unterschriften der Abteilungs-/Pflegedienstleistung des Seniorenzentrums B und der Klägerin unter dem Punkt „Genehmigung durch die Verwaltung" eine weitere Unterschrift auf.

Nach Ablauf der achtwöchigen Mutterschutzfrist für ihre am 23.07.1989 geborene jüngste Tochter wurde sie ab Mitte September 1989 wieder ausschließlich im Nachtdienst beschäftigt.

Sodann ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Wege des § 613 a BGB auf die Stiftung Katholisches Krankenhaus D A Herne über.

Unter dem 28.06.2012 schloss die Klägerin mit dieser einen Nachtrag zum Arbeitsvertrag (131.62 f. d.GA).

Ausweislich dessen § 1 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) in der jeweils geltenden Fassung mit den für die Stiftung geltenden Modifizierungen, die sich aus der beiliegenden gemeinsamen Erklärung zwischen Mitarbeitervertretung (MAV) und Stiftung ergeben.

In dessen § 2 ist festgelegt, dass die Arbeitnehmerin vollzeitbeschäftigt ist, die Arbeitszeit sich nach dem TV-L richtet und derzeit durchschnittlich 38,5 Stunden pro Woche beträgt.

Ausweislich dessen § 3 S.4 ist sie als Krankenpflegehelferin in die Entgeltgruppe 7a, Stufe 6 eingruppiert.

Nach dessen § 4 Abs. 1 sind Änderungen des Arbeitsvertrages unter Nebenabreden nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden und bestehen mündliche Nebenabreden nicht.

Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging sodann erneut im Wege eines Betriebsüberganges auf die jetzige Beklagte über.

Nach dem Vorbringen der Klägerin belief sich die Vergütung für das Jahr 2017 bis einschließlich Juli 2017 auf insgesamt 17.805 20 €, nach dem Vorbringen der Beklagten beläuft sich ihr derzeitiges Gehalt auf 3.787,81 €.

Am 04.07.2016 führte der Einrichtungsleiter der Beklagten, Herr E, mit der Klägerin ein Gespräch wegen einer Beschwerde des Bewohners F.

Ausweislich des von der Beklagten mit der Klageerwiderung eingereichten Gesprächsvermerks (131.65 d.GA) gab die Klägerin unter Anderem an, sich mit Herrn F auszusprechen und sich für das Missverständnis zu entschuldigen.

In der Nacht vom 30.10.2016 auf den 31.10.2016 verstarb eine Bewohnerin des Seniorenzentrums.

Die neben der Klägerin in dieser Nacht tätige Kollegin erhielt daraufhin eine Kündigung.

Ende März 2017 ging bei dem Einrichtungsleiter der Beklagten, Herrn E, eines Beschwerde der Angehörigen der Bewohnerin Frau G ein, die diesem zunächst mündlich vorgetragen und sodann schriftlich (131.66 d.GA) verfasst wurde.

Hierzu wurde die Klägerin nicht angehört.

Die Beklagte vermietet außerdem Wohnungen an ältere Menschen, die punktuell Pflegedienstleistungen von ihr hinzu buchen können.

Im November 2016 erfuhr die Beklagte davon, dass die Klägerin auf eigene Rechnung eine Mieterin mit pflegerischen Dienstleistungen versorgte und diese selbstständig abrechnete.

Im April 2017 erfuhr sie davon, dass die Klägerin in den rund 207 Briefkästen der Mieter der Beklagten Werbeflyer (131.69 d.GA) eingeworfen hat. Mit diesen warb die Klägerin bei den Bewohnern, sie für die Grundpflege oder aber anderweitige Hilfe im Alltag, wie etwa beim Einkaufen oder auch zum Putzen zu engagieren.

Daraufhin fand am 26.04.2017 ein Gespräch mit der Klägerin statt, an dem ausweislich des von der Beklagten mit der Klageerwiderung eingereichten schriftlichen Vermerks vom 27.04.2017 (131.67 d.GA) der Personalmanager, Herr H und der Einrichtungsleiter Herr E teilnahmen.

Ausweislich dessen Inhalts wurde die Klägerin aufgefordert, dies zu unterlassen und zukünftig Ihre Nebentätigkeit beim Arbeitgeber frühzeitig anzuzeigen bzw. dies vor der Übernahme einer Nebentätigkeit anzuzeigen und die vorgeschriebene Genehmigung einzuholen, da die Ausübung ihrer Tätigkeit in das Geschäftsfeld des Arbeitgebers falle.

Am 30.05.2017 erschien die Klägerin während ihrer Freizeit in der Einrichtung der th Beklagten.

Am 02.06.2017 fand ausweislich des von der Beklagten mit der Klageerwiderung eingereichten Vermerkes vom 03.06.2017 (131.68 d.GA) ein weiteres Gespräch mit der Klägerin statt an dem außerdem Herr E und die Pflegedienstleitung, Frau I, teilnahmen. Dieses hatte ausweislich seines Betreffs die Erörterung von Angehörigen der Bewohnerin Frau G wegen eines Vorfalls vom 30.05.2017 zum Inhalt.

Im August 2017 — nach dem Vorbringen der Klägerin Mitte August und nach dem

Vorbringen der Beklagten sowohl am 09.08. als auch am 15.08.2017-wurde der Klägerin durch den Leiter des Pflegeheimes, Herrn E, der seit circa zwei Jahren im Amt ist, eine Änderung ihrer Arbeitszeit mitgeteilt. Nach dessen Weisung sollte sie ab dem 26.09.2017 ausschließlich den Tagdienst im Pflegeheim versehen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.08.2017 (B1.8 d.GA) widersprach die Klägerin der Verlagerung ihrer Arbeitszeit von der Nachtschicht in den Tagschicht.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.09.2017 (B1.6 f. d.GA) ließ die Beklagte mitteilen, dass eine Umsetzung der Klägerin in den ausschließlichen Nachtdienst nicht erfolgen werde.

Die Klägerin war sodann vornehmlich im Nachmittagsdienst eingesetzt. Derzeit arbeitet sie abwechselnd im Früh-und im Mittagsdienst.

In der Zeit vom 05.10.2017 bis zum 03.11.2017 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt.

Am 06.11.2017 nahm sie ihren Dienst wieder auf.

Zur Begründung ihrer bei Gericht am 20.09.2017 eingegangenen und der Beklagten am 26.09.2017 zugestellten Klage vom 18.09.2017 trägt die Klägerin vor, dass sie nach circa zwei Jahren ihrer Tätigkeit im Seniorenzentrum B mit dem damaligen Arbeitgeber ihren dauerhaften Einsatz im ausschließlichen Nachtdienst vereinbart habe.

Sie habe damals drei kleine Kinder zu versorgen gehabt. Ohne eine Änderung ihres Vertrages in den ausschließlichen Nachtdienst hätte sie den Arbeitsplatz wechseln müssen. Durch das Entgegenkommen des Arbeitgebers sei die Kinderbetreuung gesichert gewesen.

Sie habe 1980 ihre am 28.08.1980 geborene Tochter J zu versorgen gehabt. Hierzu habe sie mündlich mit Frau K ausdrücklich ihren ausschließlichen Einsatz in der Nachtschicht vereinbart.

Einer schriftlichen Vereinbarung habe es ihrer Ansicht nach nicht bedurft. Die arbeitsvertraglicher Vereinbarung der Geltung des damaligen BAT stehe dieser Annahme nicht entgegen, denn die Beklagte habe die zunächst nur mündlich getroffene Nebenabrede mit Änderungsvereinbarung vom 21.04.1989 schriftlich bestätigt.

Die Umsetzung aus der Nachtwache in den Tagdienst sei seinerzeit wegen Schwangerschaft erfolgt. Sie habe ihre jüngste Tochter M erwartet, die am 23.07.1989 geboren worden sei. Da sie bereits zuvor ausschließlich im Nachtdienst eingesetzt gewesen sei, habe mit Rücksicht auf § 8 MuSchG eine vorübergehende Umsetzung in den Tagdienst erfolgen müssen.

Der Umstand, dass auf Veranlassung der Beklagten für den Einsatz im Tagdienst eine schriftliche Änderungsvereinbarung getroffen worden sei, belege ihrer Ansicht nach zudem, dass die Beklagte selbst nicht von einem Weisungsrecht hinsichtlich der Arbeitszeit ausgegangen sei.

Eine gesonderte Änderungsvereinbarung über die Rückversetzung in den Nachtdienst sei nicht erforderlich gewesen. Aus der Änderungsvereinbarung vom 21.04.1989 gehe hervor, dass die Umsetzung aus der Nachtwache wegen Schwangerschaft erfolgt sei und somit nur für die Dauer der Schwangerschaft habe gelten sollen.

Es sei zudem fraglich, ob die Vorschrift des § 2 TV-L auf das Arbeitsverhältnis überhaupt Anwendung finde.

Die Parteien hätten unter § 4 des Nachtrags zum Arbeitsvertrag bezüglich der Geltung von Nebenabreden eine eigenständige Regelung getroffen.

Darüber hinaus habe die Beklagte ihren Arbeitnehmern ausdrücklich Besitzstandswahrung zugesichert. Die individuellen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen sollten durch den Nachtrag zum Arbeitsvertrag nicht geändert werden.

Eine Änderung der Arbeitszeit könne ihrer Ansicht nach somit nur im Wege einer neuerlichen Änderungsvereinbarung oder durch Änderungskündigung erfolgen.

Die Weisung des Arbeitgebers sei außerdem unbillig und verstoße gegen die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers.

Die Arbeitszeitänderung durch den Arbeitgeber sei willkürlich.

Herr F sei ein extrem schwerhöriger Patient gewesen. Er habe geklingelt, als sie sich gerade bei einem anderen Patienten befunden habe. Da sie allein auf der Station gewesen sei, habe sie ihren Patienten kurz allein zurücklassen müssen. Sie habe in das Zimmer des Herrn F geschaut und gesagt, er solle einen Moment warten, weil der andere Bewohner noch zu Ende betreut werden müsse. Dieser habe sich auf seinem Toilettenstuhl befunden. Ihr sei bekannt gewesen, dass der Bewohner immer wieder versuche, aufzustehen und dann hinfalle. Deshalb habe sie zunächst abwarten müssen, bis dieser wieder in seinem Bett gelegen habe.

Während sie den anderen Patienten weiter betreut habe, habe sich Herr F zwischenzeitlich selbst versorgt.

Die behauptete Aussage im gegenüber habe sie nicht getätigt.

Die Beschwerde könne aus ihrer Sicht nur darauf zurückgeführt werden, dass der Patient sie aufgrund seiner Schwerhörigkeit missverstanden habe.

In der Nacht vom 30.10. auf den 31.10.2016 sei eine Bewohnerin aus dem Bett gefallen. Die Klägerin habe diese zusammen mit Ihrer Kollegin wieder in das Bett gehoben.

Da durch den Pflegedienstleiter, Herrn E, festgelegt worden sei, dass über das weitere Vorgehen ausschließlich die Fachkraft zu entscheiden habe, habe sie in ihrer Funktion als Pflegehelferin ihre Kollegin (Fachkraft) gebeten, einen Rettungswagen zu rufen. Die Kollegin habe sich geweigert. Sie habe gesagt: „In diesem Zustand willst Du noch anrufen?". Nachdem sie weiter insistiert habe, sei sie durch die Fachkraft mit den Worten „ich melde mich" weiter vertröstet worden. Als nach anderthalb Stunden immer noch keine Rückmeldung erfolgt sei, habe sie sich nochmals bei Ihrer Kollegin gemeldet, die ihr dann die Erlaubnis gegeben habe, selbst einen Arzt anzurufen. Dieses habe sie getan. Der Arzt habe nur noch den Tod der Patientin feststellen können.

Bezüglich dieses Vorgangs habe die Kriminalpolizei ermittelt. Mit Ausnahme einer sofortigen Vernehmung habe sie von diesem Verfahren nichts mehr gehört. Ein Aktenzeichen sei ihr auch nicht bekannt.

Später habe ein Gespräch mit dem Pflegedienstleiter unter der leitenden Ärztin des N, Frau Dr. O stattgefunden. Diese habe ihr seinerseits bestätigt, alles richtig gemacht zu haben.

Sie bestreitet den behaupteten Vorfall bezüglich der Bewohnerin Frau G in der Nacht vom 10. auf den 11.11.2016. Sie könne sich an keinen derartigen Vorfall erinnern.

Hinsichtlich des weiteren Geschehnisses mit Frau G am 30.05.2017 sei es so gewesen, dass sie sich an diesem Tage an ihren Arbeitsplatz begeben habe, um dort ihre Lohnabrechnung abzuholen. Sie habe-private Kleidung-getragen. Auf ihrem Weg sei sie an dem Zimmer der Bewohnerin G vorbeigekommen. Die Zimmertür habe offen gestanden. Frau G habe auf dem Fußboden gesessen. Da es sich bei der Bewohnerin um eine MRSA-Patientin (Trägerin multiresistenter Keime) gehandelt habe, habe sie sich gehindert gesehen, ohne Arbeitskleidung Soforthilfe zu leisten. Sie habe dies der Patientin auch gesagt. Als sie sich umgedreht habe, sei ihr eine andere Mitarbeiterin entgegengekommen, die im Dienst gewesen und auf das Zimmer zugegangen sei. Sie habe die Kollegin dann zwar nicht mehr ausdrücklich angesprochen. Sie habe jedoch davon ausgehen können, dass der Bewohnerin durch die Mitarbeiterin unverzüglich Hilfe geleistet würde.

Eine nebenberufliche Tätigkeit bezüglich der Bewohner habe sie nicht entfaltet. Es hätten sich bei ihr keine Bewohner gemeldet und um Hilfe nachgesucht.

Sie habe sich zu diesem Vorgehen außerdem berechtigt gesehen, da ihr bereits seit 1994 eine Nebentätigkeitsgenehmigung durch den damaligen Personalleiter (131.79 d.GA) vorgelegen habe. Im März 2005 habe sie nochmals eine geringfügige nebenberufliche Beschäftigung als Hauskrankenpflegerin angemeldet, so die Klägerin unter Vorlage eines Schreibens vom 14.03.2005 ( 131.80 d. GA), und um Zustimmung gebeten. Diese mündliche Zustimmung habe ihr der zuständige Sachbearbeiter Herr P mündlich erteilt.

Sie habe den Eindruck, dass hier lange zurückliegende Vorgänge aufgebaut dargestellt und zur Begründung der unzulässigen Arbeitszeitänderung herangezogen werden sollten. Dies, obwohl sie seit 38 Jahren ohne Beanstandung ihren Dienst ausschließlich im Nachtdienst versehen habe. Erst jetzt würden mehr oder weniger alltägliche Vorgänge dramatisiert und zur Begründung herangezogen.

Wenn diese Vorgänge so gravierend gewesen seien, wie die Beklagte dies darstelle, stelle sich allerdings die Frage, warum die Beklagte nicht sofort gehandelt habe.

Die Weisung verstoße zudem gegen das AGG und gegen das Gleichbehandlungsgebot.

Einige der neben ihr im Seniorenheim beschäftigten Mitarbeiterinnen seien weiterhin ausschließlich im Nachtdienst tätig. Andere Mitarbeiterinnen seien im Wechseldienst eingesetzt und in diesem Rahmen auch im Nachtdienst tätig. Nur sie solle ausschließlich im Tagdienst eingesetzt werden. Für diese Ungleichbehandlung gäbe es keinen nachvollziehbaren Grund.

Sie sei außerdem die mit Abstand älteste Mitarbeiterin auf der Station. Sie vollende außerdem im Mai 2018 das 65. Lebensjahr, erreiche Ende Dezember 2018 die Voraussetzungen für den Bezug einer gesetzlichen ungekürzten Altersrente und könne dann in den Ruhestand gehen.

Es bestehe die Vermutung, dass hier eine Altersdiskriminierung in der Weise stattfände, dass sie durch eine radikale Veränderung der Arbeitsbedingungen und eine Absenkung ihrer Bezüge dazu veranlasst werden solle, vorzeitig das Arbeitsverhältnis zu beenden und das Budget des Arbeitgebers zu entlasten.

Es gäbe auch Anhaltspunkte für eine ethnische Benachteiligung.

Der Leiter der Pflegeeinrichtungen sei polnischer Herkunft. Er habe seit seiner Anstellung im Seniorenheim mehrere polnische Arbeitskräfte eingestellt, die zu wesentlich günstigeren Arbeitsbedingungen, unter anderem auch im Nachtdienst eingesetzt wurden.

Aus medizinischen Gründen bringe eine Wechselschicht für den Betroffenen gesundheitliche Nachteile mit sich. Demgegenüber sei eine Dauernachtschicht, auf die sich ein Arbeitnehmer über mehrere Jahrzehnte eingestellt habe, gesundheitlich unbedenklich.

Die erheblichen gesundheitlichen Probleme, seien, so die Klägerin mit Schriftsatz vom 13.10.2017, zwischenzeitlich auch eingetreten und hätten ab dem 05.10.2017 zur Arbeitsunfähigkeit geführt.

Zu berücksichtigen sei ferner, dass der Nachtdienst nach dem Tarifvertrag mit einem 20-prozentigen Zuschlag vergütet werde. Sie habe ihren Lebensstandard auf diese Einkünfte ausgerichtet. Aufgrund ihrer Beschäftigung im Tagdienst verdiene sie nunmehr im Monat circa 400,00 € weniger.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass die von der Beklagten vorgenommene Arbeitszeitänderung, nach der sie ab dem 26. September 2017 von dem Dauernachtdienst in den Tagdienst wechseln soll, unwirksam ist sowie außerdem die Beklagte zu verurteilen, sie über den 26. September 2017 hinaus weiterhin ausschließlich im Nachtdienst zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ihrer Ansicht nach sei eine vertragliche Vereinbarung zum ausschließlichen Einsatz der Klägerin in der Nacht nicht ersichtlich.

Hinsichtlich der von ihr mit Frau K behaupteten getroffenen Vereinbarung über einen ausschließlichen Einsatz in der Nacht fehle jeglicher Vortrag dazu, wann und unter welchen Umständen konkret ein solches Recht vereinbart worden sein solle. Die Klägerin erläutere noch nicht einmal, in welcher Funktion die benannte Zeugin seinerseits tätig geworden sein solle. Sie stelle in Abrede, dass diese Mitarbeiterin überhaupt zur Abänderung von Arbeitsverträgen befugt gewesen sei.

Auch aus der Änderungsvereinbarung vom 21.04.1989 ergäbe sich ihrer Ansicht nach das von der Klägerin gewünschte Ergebnis nicht. Vielmehr finde sich dort der Hinweis darauf, dass die Klägerin unbefristet ab dem 08.04.1989 als Krankenpflegehelferin auf der Station 6 tätig werden solle. Aus dem in der Vereinbarung enthaltenen Umstand, dass es sich um eine Umbesetzung anlässlich der Schwangerschaft handele, könne ihrer Ansicht nach nicht gefolgert werden, dass zuvor oder zu einem späteren Zeitpunkt ein exklusiver Anspruch auf den Einsatz in der Nacht vereinbart gewesen wäre.

Aus der Vereinbarung vom 21.04.1989 ergebe sich allerdings, dass offenbar Frau K gerade nicht zur alleinigen Abänderung des Arbeitsvertrages der Klägerin befugt gewesen sei.

Eine erneute Änderungsvereinbarung sei sodann unstreitig nicht geschlossen worden. Auch seinerzeit sei sämtlichen Beteiligten offenbar klar gewesen, dass grundlegende Änderungen des Arbeitsvertrages der Schriftform bedürften und scheine die Verwaltungspraxis gewesen zu sein, solche schriftlichen Änderungen auch vorzunehmen.

Tatsächlich fänden sich etwa beginnend mit dem Jahr 2016 Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin während der Nachtdienstzeiten fachlich überfordert sei.

Seit dem Jahr 2017 mehrten sich Anhaltspunkte auch dafür, dass die Klägerin die typischen Freiheiten während der Nachtdienste nutze, um den betrieblichen Frieden zu stören und das Arbeitsverhältnis zu ihr zu belasten.

Bereits im Juni 2016, so die Beklagte unter Bezugnahme auf eine Beschwerdeformular vom 24.06.2016 (131.65 d.GA), habe sich der Bewohner, Herr F, dessen Stoma ausgelaufen gewesen sei, darüber beschwert, dass die Klägerin sich diesen allein reinigen lassen habe mit dem Hinweis darauf, „was haben Sie denn für eine Scheiße gemacht".

Wegen der Todesfalls einer Bewohnerin in der Nacht vom 30.10.2016 auf den 31.10.2016 sei noch in der Nacht die Kriminalpolizei in der Einrichtung vorstellig geworden und haben nach Ihren Kenntnissen ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, dessen Gegenstand sowohl die Klägerin als auch ihre damalige Kollegin gewesen seien.

Aufgrund der langjährigen Betriebszugehörigkeit und den nicht mehr ganz aufklärbaren Tathergängen sei von einer Kündigung der Klägerin damals Abstand genommen worden.

Ferner hätten sich Angehörige der Bewohnerin G über die Arbeitsweise der Klägerin in der Nacht vom 10. bis zum 11.12.2016 beschwert.

In dieser Nacht hätten die Töchter der Bewohnerin ihre Mutter in der Einrichtung aufgesucht und gegen 22:15 Uhr während der Dienstzeit der Klägerin feststellen müssen, dass die Bewohnerin in ihrem eigenen Erbrochenem gelegen habe und die Klägerin auf Nachfrage der nachvollziehbar aufgebrachten Angehörigen lediglich sinngemäß geäußert habe, dass sie alleine wäre, was nachweislich nicht zugetroffen habe und die Bewohnerin nicht die einzige Bewohnerin in B wäre.

Erst auf Bitten der Angehörigen habe die Klägerin mit der Reinigung der Bewohnerin begonnen und frisches Wasser und frische Bettwäsche geholt.

Die beschmutzte Wäsche sei von der Klägerin lediglich in das Bad auf die Fliesen geworfen worden.

Danach sei die Bewohnerin von der Klägerin entgegen der ärztlichen Indikation nahezu senkrecht aufgerichtet worden obwohl ein entsprechendes bekanntes Rückenleiden vorgelegen habe. Hierdurch habe die Bewohnerin starke Schmerzen erlitten. Später sei der ärztliche Notdienst erschienen, den die anderweitige anwesende Pflegerin, Schwester R, hinzugerufen habe. Danach habe die Klägerin die Örtlichkeit verlassen.

Im Mai 2017 sei die Klägerin während ihrer Freizeit in der Einrichtung, mutmaßlich um ihrer Wettbewerbstätigkeit nachzugehen, erschienen, habe ein Bewohnerzimmer betreten und eine gestürzte Bewohnerin gesehen. Ohne tätig zu werden oder auch ohne anderweitige Hilfe zu organisieren, habe die Klägerin die Bewohnerin in ihrer hilflosen Lage zurück gelassen.

Dieser Vorfall habe nach Ansicht ihres Einrichtungsleiters bestätigt, dass die Klägerin Defizite in der Betreuung der ihr unterstellten Patienten habe.

Zudem betreibe die Klägerin Wettbewerb zu ihr.

Die vorstehenden Umstände wären möglicherweise sogar geeignet gewesen, das Arbeitsverhältnis zu der Klägerin aus wichtigem Grund zu beenden.

Im Hinblick auf die lange Betriebszugehörigkeit der Klägerin und im Hinblick auf die unmittelbar bevorstehende Verrentung habe sie jedoch zunächst zu dem milderen Mittel der Abänderung der Arbeitszeit gegriffen.

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Diese Maßnahme verspreche verschiedene Vorteile. Zunächst könne die Klägerin in den Tagdiensten mit mehreren Arbeitskolleginnen gemeinsam die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung erbringen und sei in schwierigen Situationen, anders als während der Nachtdienste, nicht auf sich alleine oder lediglich auf eine weitere Kollegen angewiesen. Zugleich könnten pflegerische Defizite und insbesondere Defizite im Umgang mit Bewohnern schneller erkannt und abgestellt werden. Die höhere Kontrolldichte während der Tagschichten sei also geeignet, das fachliche Fehlverhalten der Klägerin abzustellen.

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Werde die Klägerin während der Tagschichten eingesetzt, könne sie typischerweise zu ihr auch nicht mehr in einen Wettbewerb um die Erbringung von klägerischen oder anderweitigen Dienstleistungen treten. Zugleich könne sie besser kontrollieren, ob sich die Klägerin an das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot halte.

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Nach dem letzten Gespräch mit der Klägerin am 02.06.2017 hätten zunächst weitere Überprüfungen stattgefunden durch Herrn H. Dieser sei von Herrn E beauftragt worden, die vertragliche Konstellation zu prüfen, insbesondere dahingehend, ob es entsprechende Vereinbarungen in Bezug auf den Nachtdienst gäbe.

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Zunächst sei Herr H in Urlaub gewesen und danach Ihr Einrichtungsleiter. Als dieser dann die Rückmeldung über die vertragliche Situation erhalten habe, habe es nur ein sehr kleines Zeitfenster gegeben aufgrund des anstehenden Urlaubs der Klägerin.

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Sie bestreitet, dass durch einen Einsatz während der Tagdienste gesundheitliche Beeinträchtigungen entstehen würden. Typischerweise gehe der dauerhafte Einsatz während der Nachtdienste mit einer erheblichen gesundheitlichen Belastung einher. Konkrete gesundheitliche Beeinträchtigungen seien überhaupt nicht geschildert und müssten daher auch bestritten werden. In dem von der Klägerin anhängig gemachten einstweiligen Verfügungsverfahren, 1 Ga 35/17, werde zwar behauptet, dass es Schlafstörungen und anderweitige Beeinträchtigungen gebe. Durch die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei aber lediglich glaubhaft gemacht worden, dass die Klägerin unter Krampfadern, Nervenschmerzen und Durchfall leiden würde.

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Die Klägerin könne sich auch, was sie zudem mit Nichtwissen bestreitet, nicht darauf berufen, dass sie ihren Lebensstandard, etwa auf die Nachtdienstzuschläge, eingestellt habe.

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Bereits die arbeitsvertragliche Gestaltung begründe keinen Vertrauenstatbestand, auf denen sich die Klägerin stützen könne. Vielmehr habe sie danach jederzeit damit rechnen können, dass sie nicht mehr dauerhaft oder über längere Zeiträume während der Nachtdienste eingeteilt werden würde. Die dauerhafte finanzielle Disposition der Klägerin falle also allein in ihre Risikosphäre.

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Insoweit werde die Klägerin auch zu berücksichtigen haben, dass durch den Wegfall der Nachtdienste die zu kompensierenden Nachteile ebenso wegfielen. Nach der gesetzlichen Zielrichtung sei Nachtarbeit grundsätzlich die Ausnahme und nicht die Regel. Die Zulage werde geleistet, um diesen Nachteil der Nachtarbeit auszugleichen, sollte Nachtarbeit nicht ausgeschlossen werden können.

108

Letztendlich sei im Hinblick auf den bevorstehenden Renteneintritt festzuhalten, dass die Klägerin jedenfalls ab diesem Zeitpunkt nicht mehr während der Nächte wach sein müsse. Sie sollte also Ihr die nun anstehende Arbeit während der Tagschicht nutzen, um sich dauerhaft an einen typischen Tagesrhythmus gewöhnen zu können.

109

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 24.01.2018 Bezug genommen.

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Das Sitzungsprotokoll aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren 1 Ga 35/17 wurde zu Informationszwecken beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Entscheidungsgründe

112

1) Der Feststellungsantrag ist zulässig.

113

Ia) Nach § 256 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Dabei muss sich eine Feststellungsklage nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf dem Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG v.15.05.2012, 3 AZR 11/10 mwN, juris).

114

Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn über die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber unter Berufung auf sein Direktionsrecht getroffenen Maßnahme gestritten wird (vgl. BAG v.15.08.2006, 9 AZR 571/05, juris).

115

So liegt es hier. Die Klägerin wendet sich gegen die seitens der Beklagten getroffene Anordnung, ihre vertraglich geschuldete Tätigkeit ab dem 26.09.2017 nicht mehr im Nachtdienst sondern nur noch im Tagdienst zu verrichten.

116

b) Ebenfalls besteht für diesen Antrag das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an einer alsbaldigen Feststellung.

117

Die Parteien des Rechtsstreits müssen jeweils umfassend und verbindlich Klarheit über die wesentlichen Arbeitsbedingungen haben. Hierzu zählt in jedem Fall auch die Lage der Arbeitszeit, zumal diese die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers betrifft und außerdem, wie der vorliegende Rechtsstreit verdeutlicht, Einfluss auf die Höhe der vertraglich geschuldeten Entlohnung hat (vgl. BAG v.25.04.2007, 5 AZR 504/06, juris).

118

Der vorliegende Feststellungsantrag ist zudem geeignet, den Konflikt der Parteien hierüber zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden (vgl. BAG v.25.04.2007 mwN).

119

Die Grundlage des Streits bildet eine einseitige Anordnung der Beklagten an die Klägerin, ihre Tätigkeit ab dem 26.09.2017 nur noch im Tagdienst und damit eben nicht mehr im Nachtdienst zu verrichten.

120

Mit dem Feststellungsantrag verfolgt die Klägerin eine grundsätzliche Klärung, dieses Streitpunktes.

121

Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung außerdem fort; der maßgebliche Streitpunkt ist daher weiter aktuell und somit auch noch für die Zukunft klärungsbedürftig.

122

2) Der Feststellungsantrag hat auch in der Sache Erfolg.

123

Die Beklagte war nicht berechtigt, die Arbeitszeit der Klägerin ab dem 26.09.2017 einseitig von dem Dauernachtdienst in den Tagdienst zu ändern.

124

Diese Anordnung ist nicht nur ihr arbeitsvertragliches Direktionsrecht gedeckt.

125

a) Dabei ist der Beklagten zunächst grundsätzlich darin zu folgen, dass das Weisungs- oder Direktionsrecht des Arbeitgebers wesentlicher Bestandteil eines jeden Arbeitsverhältnisses ist. Es erlaubt ihm, die im Arbeitsvertrag meist nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht weiter zu konkretisieren.

126

Nach der gesetzlichen Regelung des § 106 S.1 GewO ist es dem Arbeitgeber zudem ausdrücklich gestattet, unter anderem die Zeit der Arbeitsleistung zu bestimmen. Dieses umfasst auch das Recht, diese einseitig zu ändern, insbesondere den Wechsel von der Nacht-zur Tagarbeit anzuordnen (LAG Köln v. 26.07.2002, 11 Ta 224/02, Rz. 4, juris;).

127

Dies gilt nach dem weiteren Wortlaut der Norm allerdings nur soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzlicher Vorschriften festgelegt sind und dies billigem Ermessen entspricht.

128

b) Dabei bedurfte es seitens der Kammer zunächst keiner abschließenden Entscheidung, ob der von der Beklagten mit Wirkung zum 26.09.2017 getroffenen Anordnung, die Klägerin nicht mehr im Nachtdienst sondern nunmehr dauerhaft im Tagdienst zu beschäftigen, eine von der Klägerin mit Frau K aus Anlass der Versorgung ihrer am 28.08.1980 geborenen Tochter J behauptete vertragliche Vereinbarung der Parteien mit dem Inhalt eines ausschließlichen Einsatzes als Nachtwache entgegen steht, insbesondere diese rechtswirksam vereinbart worden ist, zumal die Klägerin selbst vorgetragen hat, dass die von ihr behauptete im Jahre 1980 getroffene Vereinbarung mit Frau K nur mündlich erfolgt ist.

129

Nach § 14 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 02.08.1978 gelten im Übrigen nämlich die Vertragsregelungen des Hauses, die im Wesentlichen die Bestimmungen des BAT beinhalten. Nach dessen § 4 Abs.2 S.1 sind Nebenabreden hingegen nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden.

130

Ob die Änderungsvereinbarung vom 21.04.1989, wie von der Klägerin vertreten, eine solche darstellt, weil diese die bisherige Station mit „Nachtwache" benennt, dagegen allerdings der Umstand spricht, dass diese gerade eine Änderung der Arbeitszeit ab 6.00 Uhr bis 13.00 Uhr oder 13.00 Uhr bis 20.00 Uhr zum Inhalt hat, zudem ohne ausdrückliche Festlegung einer zeitlichen Begrenzung, kann letztlich dahinstehen.

131

Selbiges gilt im Hinblick auf eine konkludente Vertragsänderung.

132

Dabei ist ihr zwar grundsätzlich darin zu folgen, dass Arbeitspflichten sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren können. Dazu genügt allerdings nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, auf Grund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG v. 13.03.2007, 9 AZR 433/06, juris).

133

Auch insoweit kann allerdings offen bleiben, ob sich diese aus den von ihr vorgetragenen Umständen ergeben.

134

c) Wie bereits ausgeführt, darf das einseitige Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 Abs.1 GewO nämlich nicht beliebig sondern nur nach billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB ausgeübt werden.

135

aa) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt dabei eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Bewertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG v.13.04.2010, 9 AZR 36/09, Rz.40, juris).

136

Darlegungs- und beweispflichtig für die Tatsache, aus denen sich die Billigkeit der Ermessensausübung ergeben soll, ist dabei diejenige Partei, die das Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt hat (BAG v.14.10.2004, 6 AZR 472/03, juris u. v. 23.09.2004, AP Nr.64 zu § 611 BGB Direktionsrecht), vorliegend also die Beklagte.

137

Maßgebender Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist zudem der Zeitpunkt zu der der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG v.30.11.2016, 10 AZR 11/16, Rz. 28 f. juris).

138

bb) Diesen Anforderungen trägt ihr Vorbringen letztlich nicht ausreichend Rechnung.

139

(1) Sofern die Beklagte sich zur Begründung ihrer Entscheidung, die Klägerin zukünftig nur noch im Tagdienst einzusetzen, auf das schnellere Erkennen und Abstellen von pflegerischen Defiziten und insbesondere Defizite im Umgang mit Bewohnern aufgrund einer höheren Kontrolldichte während der Tagschichten beruft, ist ihr zunächst grundsätzlich und ohne Einschränkung darin zu folgen, dass die Gewährung einer fachgerechten Pflege der Bewohner im B Seniorenheim gerade auch während der Nachtschicht von grundlegender Bedeutung ist, da sie es ist, der als Trägerin der Einrichtung die volle Verantwortung für deren Wohl und insbesondere deren körperliche Integrität zukommt und mithin sie es ist, die diese außerdem vollumfänglich sicher zu stellen hat.

140

Ein daraus für sie resultierendes berechtigtes Interesse setzt dann aber grundsätzlich entsprechende Verfehlungen seitens der Klägerin in der Vergangenheit voraus.

141

Hierfür genügt ihr Vorbringen allerdings nur teilweise.

142

Sofern es die von ihr geschilderten Verfehlungen in Form ihrer gegenüber dem Bewohner F erfolgten Äußerung „was haben Sie denn für eine Scheiße gemacht" sowie die daraufhin von dem Bewohner unstreitig selbst vorgenommene Reinigung betrifft, hat die Klägerin eine derartige Vorgehensweise nicht nur bestritten sondern detailliert den Geschehensablauf geschildert. Eine Pflichtverletzung vermochte die Kammer jedenfalls nach ihren Angaben damit nicht festzustellen.

143

Unstreitig war diese Beschwerde zudem Gegenstand eines Gespräches mit der Klägerin am 04.07.2016, in dem sich ebenfalls bereits in diesem Sinne geäußert hat, wie der von der Beklagten selbst vorgelegte Gesprächsvermerk vom 04.11.2016 verdeutlicht.

144

Die Einwendungen der Klägerin waren ihr damit bereits lange bekannt.

145

Sofern sie für die Richtigkeit ihres Vorbringens gleichwohl nur Herrn E als Zeugen benannt hat, brauchte die Kammer dem nicht nachzugehen. Dieser war unstreitig selbst bei dem Vorfall nicht zugegen. Er kann daher grundsätzlich nur den Inhalt der Beschwerde bestätigen, nicht aber zugleich, ob diese tatsächlich auch inhaltlich zutreffend ist. Dass dieser sich bei Herrn F selbst erkundigt hat, behauptet die Beklagte nicht.

146

Ihr Vorbringen zu den Umständen des Versterbens einer Bewohnerin während des Dienstes der Klägerin in der Nacht vom 30.10. auf den 31.10.2016 ist gleichfalls nicht geeignet, um insoweit pflegerische Defizite der Klägerin ausreichend darzutun.

147

Diesem lässt sich nämlich nicht entnehmen, dass und wenn ja was für ein Fehlverhalten der Klägerin insoweit überhaupt anzulasten war. Allein ihr Vorbringen, nachdem die Kriminalpolizei unter Anderem gegen die Klägerin ein Ermittlungsverfahren eingeleitet habe, genügt hierfür ebenso wenig wie ihr Antrag auf Beiziehung der Akte des vor dem Arbeitsgericht Herne geführten Verfahrens 2 Ca 2939/16.

148

Erstere Aussage lässt für sich allein in keiner Weise auf eine Verfehlung der Klägerin schließen. Dies gilt umso mehr, als unstreitig nicht nur sie sondern gerade auch eine weitere Mitarbeiterin der Beklagten beteiligt war, die daraufhin außerdem eine Kündigung erhalten und damit ersichtlich für das Geschehen in dieser Nacht verantwortlich gemacht worden ist. Dies deckt sich zudem mit dem Vorbringen der Klägerin, die die Geschehnisse während dieser Nacht außerdem detailliert und im Einzelnen geschildert hat.

149

Auf die Kündigung dieser Kollegin bezieht sich außerdem das von der Beklagten benannte arbeitsgerichtliche Verfahren, welches also gleichfalls nicht die Klägerin betrifft. Darüber hinaus obliegt es der Beklagten, detailliert anzugeben, welche Urkunden oder Aktenteile sie für erheblich hält, um pflegerische Defizite der Klägerin in diesem Zusammenhang weiter darzutun. Es ist nämlich nicht Aufgabe des Gerichts, benannte Akten darauf hin zu überprüfen, ob sie Tatsachen enthalten, die einer Partei günstig sind. Außerdem betriebe das Gericht dann eine wegen des im Zivilverfahren geltenden Beibringungsgrundsatzes unzulässige Beweisermittlung (BGH v.12.11.2003, XII ZR 109/01, Rz. 16, juris).

150

Ausreichende Darlegungen zu Fehlleistungen der Klägerin beinhaltet das Vorbringen der Beklagten hingegen in Bezug auf eine Beschwerde der Angehörigen der Bewohnerin Frau G, welche sich danach in der Nacht vom 10.-11.12.2016 zugetragen haben.

151

Zwar hat die Klägerin auch diese Vorfälle bestritten. Insoweit hat die Beklagte allerdings ausgeführt, dass sich die Angehörigen direkt an ihren Einrichtungsleiter E gewandt hätten, kann damit jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass dieser im Rahmen einer Beweisaufnahme die von ihnen gegenüber der Klägerin erhobenen Vorwürfe bestätigt und genügt damit jedenfalls dieses Vorbringen, um entsprechende Verfehlungen der Klägerin ausreichend darzutun.

152

Ihr Vorbringen, nachdem die Klägerin im Mai 2017 während ihrer Freizeit in der Einrichtung ein Bewohnerzimmer betreten, eine gestürzte Bewohnerin gesehen und sie diese ohne tätig zu werden oder auch ohne anderweitige Hilfe zu organisieren, in ihrer hilflosen Lage zurückgelassen habe, ist demgegenüber grundsätzlich nicht geeignet, einen nachvollziehbaren Grund für die streitgegenständliche Anordnung zu begründen.

153

Wie sie selbst ausführt, hat sich die ihr in diesem Zusammenhang vorgeworfene unterlassene Hilfeleistung der Klägerin zwar in ihrer Einrichtung, allerdings unstreitig außerhalb deren Dienstes und zudem während des Tages zugetragen.

154

Einen konkreten Bezug zum Nachtdienst weist diese damit also gerade nicht auf.

155

Hinzu kommt, dass sich insoweit auch keine pflegerischen Defizite der Klägerin feststellen lassen. Zum Einen handelte es sich dabei eben unstreitig um ein außerdienstliches Verhalten der Klägerin, mit der sie daher jedenfalls ihre Hauptleistungspflichten gegenüber der Beklagten nicht verletzt hat. Zum Anderen hat die Klägerin mit ihrem Vorbringen, dass es sich bei der Bewohnerin um eine MRSA-Patientin handele und sie sich deshalb daran gehindert gesehen habe, ohne Arbeitskleidung sofort Hilfe zu leisten, einen für die Kammer durchaus nachvollziehbaren Grund für das ihrerseits unterbliebene Einschreiten angegeben, dem die Beklagte zudem nicht mehr entgegen getreten ist. Darüber hinaus hat sie vorgetragen, dass ihr eine andere Mitarbeiterin entgegengekommen sei, die im Dienst gewesen und auf das Zimmer zugegangen sei und sie daher davon ausgegangen sei, dass der Bewohnerin durch die Mitarbeiterin unverzüglich Hilfe geleistet würde. Auch dies hat die Beklagte letztlich nicht widerlegt.

156

(2) Ihr weiteres Vorbringen, nachdem die Klägerin nicht mehr im Wettbewerb um die Erbringung von pflegerischen oder anderweitigen Dienstleistungen trete, wenn sie während der Tagschichten eingesetzt werde, vermag schon ein berechtigtes Interesse zur Herausnahme der Klägerin aus dem Nachtdienst nicht zu begründen.

157

Ihre Ausführungen, nachdem die Klägerin Wettbewerb zu der Beklagten betreibe, sie im November 2016 davon erfahren habe, dass diese auf eigene Rechnung eine Mieterin mit klägerischen Dienstleistungen versorgt und diese selbstständig abgerechnet sowie im April 2017 in den rund 207 Briefkasten ihrer Mieter Werbeflyer eingeworfen habe, mit denen sie bei den Bewohnern für die Grundpflege oder aber anderweitige Hilfe im Alltag geworben habe, weisen bereits keinerlei konkreten Bezug zu ihrer Tätigkeit im Nachtdienst auf.

158

Dass diese zu einer Beeinträchtigung ihrer gegenüber der Beklagten bestehenden vertraglich geschuldeten Hauptleistungspflicht geführt haben, behauptet sie nämlich selbst nicht.

159

Unstreitig ist die Klägerin zunächst nur im Nachmittagsdienst beschäftigt gewesen und nunmehr auch im Frühdienst. Insoweit ist für die Kammer außerdem nicht nachvollziehbar, dass damit für die Klägerin wettbewerbswidrige Leistungen nicht mehr möglich sind.

160

Zugleich ist für sie damit auch nicht ersichtlich, aus welchem Grunde eine vollständige Herausnahme der Klägerin aus dem Nachtdienst geboten war.

161

Vielmehr würde doch gerade und grundsätzlich die Anordnung von Wechseldienst eine Konkurrenztätigkeit für die Klägerin erschweren. Dass bei der Beklagten in verschiedenen Schichten gearbeitet wird, stellt letztlich auch sie selbst nicht in Abrede.

162

Darüber hinaus hat sie nach eigenem Vortrag von der Versorgung und selbstständigen Abrechnung einer Mieterin durch die Klägerin bereits im November 2016 erfahren. Dennoch hat sie jedenfalls insoweit zunächst nichts unternommen sondern erst am 26.04.2017, wie der von ihr eingereichte Gesprächsvermerk vom 27.04.2017 verdeutlicht. Ausweislich dessen Inhalts war hierfür zudem ersichtlich erst die der Klägerin außerdem vorgeworfene Verteilung von Werbeflyern Anlass für dieses Gespräch.

163

Ausweislich dessen Inhalts ist die-Klägerin sodann zudem nicht nur aufgefordert worden, diese Tätigkeiten zu unterlassen sondern zugleich, zukünftig ihre Nebentätigkeit beim Arbeitgeber frühzeitig anzuzeigen bzw. die vorgeschriebene Genehmigung einzuholen. Folglich ist ihr danach jedenfalls nicht von vornherein jedwede Nebentätigkeit untersagt worden.

164

Nach den Ausführungen der Klägerin sind ihr zudem nebenberufliche Tätigkeiten als Hauskrankenpflegerin von der Rechtsvorgängerin der Beklagten ausweislich des von ihr in Kopie eingereichten Schreibens vom 11.07.1994 genehmigt worden und gilt dies nach ihrem Vorbringen auch für ihren weiteren Antrag vom 14.03.2005, der von dem damaligen Personalleiter Herrn P genehmigt worden sei. Diesen Ausführungen ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten.

165

Der Annahme eines auf diese Umstände gestützten berechtigten Interesses seitens der Beklagten zur Herausnahme der Klägerin aus dem Nachtdienst steht nicht zuletzt entgegen, dass sich bis zum 26.09.2017 als dem Zeitpunkt der Umsetzung der streitgegenständlichen Anordnung und damit über fünf Monate nach dem mit der Klägerin geführten Gespräch auch keine weiteren Verstöße der Klägerin mehr feststellen lassen.

166

Ihr Vorbringen, nachdem die Klägerin im Mai 2017 während ihrer Freizeit in der Einrichtung erschienen sei, um ihrer Wettbewerbstätigkeit nachzugehen, stellt nach ihrer eigenen Wortwahl eine reine Mutmaßung dar, die ihrerseits durch keine Tatsachen belegt worden ist. Entsprechender Vortrag wäre umso mehr geboten gewesen, als die Klägerin demgegenüber für ihr Erscheinen am Arbeitsplatz an diesem Tage einen konkreten Grund, nämlich die Abholung ihrer Lohnabrechnung angegeben hat.

167

Folglich war dann aber das mit der Klägerin am 26.04.2017 geführte Gespräch und die ihr darin erteilten Hinweise ersichtlich ausreichend, um Wettbewerbstätigkeiten der Klägerin zu ihren Lasten zu verhindern, bedurfte es damit grundsätzlich keiner weiteren Maßnahmen zu deren Einhaltung mehr und ist die hierauf gestützte Herausnahme der Klägerin aus dem Nachtdienst außerdem als unverhältnismäßig anzusehen.

168

(3) Verbleibt nach Allem zur Stützung ihrer Anordnung ihr Interesse an einer geordneten Pflege im Nachtdienst und lassen sich insoweit jedenfalls nach dem Vorbringen der Beklagten Verfehlungen der Klägerin in Bezug auf die Geschehnisse im Zusammenhang mit Frau G in der Nacht vom 10. bis 11.12.2017 feststellen, sind damit vorliegend gleichwohl weder deren Interessen ausreichend berücksichtigt worden noch führen sie zu einem Überwiegen der Interessen der Beklagten.

169

Dabei ist der Beklagten jedenfalls in Bezug auf die von ihr geschilderten Vorkommnisse im Rahmen des Nachtdienstes zu Gute zu halten, dass es sich bei der Pflege um einen höchst sensiblen Arbeitsbereich handelt und die Herausnahme aus dem Nachtdienst außerdem dem Schutz der Klägerin selbst dient, falls die Vorwürfe nicht zutreffend sein sollten.

170

Zu berücksichtigen ist hingegen, dass sie bis zur erfolgten Anordnung unstreitig bereits seit über 37 Jahren und mit Ausnahme der Mutterschutzzeit von 8 Wochen im Jahre 1989 durchgängig in diesem eingesetzt worden ist.

171

Auch wenn, wie bereits ausgeführt, bedacht wird, dass für eine Konkretisierung von bestimmten Arbeitsbedingungen generell nicht schon der bloße Zeitablauf genügt sondern besondere Umstände hinzutreten müssen, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, ein solcher Vertrauenstatbestand zu Gunsten der Klägerin mit dem Inhalt einer entsprechenden Vertragsänderung aufgrund der nach den arbeitsvertraglichen Regelungen geltenden Regelungen des BAT und des TV-L nicht ohne Weiteres angenommen werden kann und hierfür möglicherweise auch die unter dem 21.04.1989 getroffene Änderungsvereinbarung mangels der nach den tariflichen Vorschriften vorgesehenen Regelungen zum Schriftformerfordernis von Nebenabreden nicht ausreichend ist, so begründet doch gleichwohl die bisherige Verhaltensweise der Arbeitgeberin, nach der die Klägerin grundsätzlich für den Nachtdienst vorgesehen war, für sie einen Vertrauenstatbestand zumindest und grundsätzlich dahingehend, dass sich an ihrer Tätigkeit im Nachtdienst jedenfalls dann nichts ändert, wenn sie diesen ordnungsgemäß versieht.

172

Dies hat die Klägerin zwar nach dem Vorbringen der Beklagten nicht immer getan.

173

Gleichwohl kann nach dem Dafürhalten der Kammer bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen nicht unberücksichtigt bleiben, dass die von der Beklagten geschilderten Vorfälle zum Zeitpunkt der Umsetzung ihrer Anordnung bereits zeitlich weit zurücklagen.

174

So datiert die Beschwerde des Bewohners F ausweislich des von ihr selbst eingereichten Formulars bereits vom 24.06.2016 und ist bis zum 26.09.2017 als dem Zeitpunkt ihrer Herausnahme aus dem Nachtdienst bereits ein Zeitraum von über einem Jahr vergangen, in dem die Klägerin zudem weiterhin in diesem tätig geworden ist.

175

Unstreitig war diese Beschwerde zudem Gegenstand eines Gespräches mit der Klägerin am 04.07.2016. Ausweislich des schriftlich abgefassten Gesprächsvermerks sind ihr insoweit zudem keinerlei Konsequenzen in Aussicht gestellt worden.

176

Auch das von der Beklagten angeführte Versterben einer Bewohnerin während des Nachtdienstes der Klägerin, hat sich nach ihrem eigenen Vorbringen in der Nacht vom 30.10. auf den 31.10.2016 zugetragen und damit ebenfalls zeitlich weit vor der streitgegenständlichen Anordnung an die Klägerin, ihre Tätigkeit ab dem 26.09.2017 nur noch im Tagdienst zu erbringen.

177

An einer zeitlichen Nähe zu der streitgegenständlichen Anordnung fehlt es im Ergebnis auch in Bezug auf die von der Beklagten angeführte Beschwerde der Angehörigen der Bewohnerin Frau G. Diese Geschehnisse trugen sich nach ihrem Vorbringen bereits in der Nacht vom 10.-11.12.2016 zu.

178

Selbst wenn bedacht wird, dass die Beschwerde der Beklagten, namentlich ihrem Einrichtungsleiter E, nach ihrem Vorbringen erst Ende März 2017 bekannt geworden ist, so bleibt doch gleichwohl festzuhalten, dass beklagtenseits zunächst dennoch nichts unternommen worden ist. Dies ist umso unverständlicher, als nach ihrem eigenen Vorbringen weitere Gespräche mit der Klägerin am 26.04.2017 und am 02.06.2017 geführt worden sind; ausweislich der von ihr vorgelegten Gesprächsvermerke sind die in der Beschwerde enthaltenen Vorwürfe für die Nacht vom 10.11 11.12.2016 ihr gegenüber dabei hingegen nicht angesprochen worden. Dies ist seitens des Einrichtungsleiters E im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 24.01.2018 auf Nachfrage des Gerichts außerdem bestätigt worden.

179

Durch ein solches Verhalten bringt die Beklagte dann aber doch letztlich selbst zum Ausdruck, dass ihr jedenfalls diese Vorgänge noch nicht ausreichten, um die Klägerin wegen der nunmehr von ihr behaupteten Defizite und der besseren Kontrolldichte aus dem Nachtdienst herauszunehmen und im Tagdienst zu beschäftigen.

180

Des Weiteren kann danach auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie aufgrund dieser Vorfälle selbst von weiteren Gefährdungen für die von der Klägerin im Nachtdienst betreuten Bewohner ausging. Anderenfalls ist nämlich nicht nachvollziehbar, aus welchem Grunde sie nicht sofort gehandelt und selbst bezüglich der Geschehnisse in der Nacht vom 10. bis 11.12.2016 noch nicht einmal ein Gespräch mit der Klägerin geführt hat, um der Beschwerde der Angehörigen von Frau G in Bezug auf die Vorkommnisse in dieser Nacht weiter nachzugehen. Dies ist umso unverständlicher, als sie gerade deren weitere Beschwerde hinsichtlich des Vorfalls im Mai 2017 zum Anlass für ein Gespräch mit der Klägerin am 02.06.2017 zum Anlass genommen hat.

181

Das Vorbringen der Beklagten, namentlich ihres Einrichtungsleiters E, im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 24.01.2018, nachdem es letztlich das Geschehnis mit Frau G im Mai 2017 gewesen sei, welches seiner Ansicht nach bestätigt habe, dass die Klägerin Defizite in der Betreuung der ihr unterstellten Patienten habe, unterstreicht zudem diese Einschätzung der Kammer.

182

Unabhängig davon, dass ihm dieser Umstand spätestens am 02.06.2017 bekannt war — an diesem Tage hat dieser ausweislich des eingereichten Gesprächsvermerks ein Gespräch mit der Klägerin geführt-, dieser außerdem, wie ausgeführt, gerade keinen Bezug zum Nachtdienst aufweist, ist die Anordnung zudem gleichwohl erst mit Wirkung zum 26.09.2017 erfolgt und damit ein Zeitraum von nahezu vier weiteren Monaten vergangen, in denen die Klägerin unstreitig weiterhin im Nachtdienst eingesetzt worden ist. Dass es währenddessen zu weiteren Verfehlungen ihrerseits gekommen ist, hat dieser gleichfalls nicht behauptet.

183

Darüber hinaus besteht zwischen den Parteien kein Streit darüber, dass für die Nachtdienste seitens des Arbeitgebers eine zusätzliche Zahlung zu erbringen ist. Nach § 8 Abs.1 b) des nach § 1 des Nachtrages zum Arbeitsvertrag vom 28.06.2012 auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden TV-L beträgt der Zeitzuschlag für Nachtarbeit 20 v.H. und macht damit für die Klägerin, die mit ganz wenigen zeitlichen Ausnahmen bisher ausnahmslos im Nachtdienst tätig war, einen-durchaus als erheblich anzusehenden Anteil ihrer Vergütung aus. Folglich geht die streitgegenständliche Anordnung gerade auch mit finanziellen Einbußen für sie einher.

184

Der von der Beklagtenseite angeführte Umstand, dass nach der gesetzlichen Zielrichtung Nachtarbeit grundsätzlich die Ausnahme und nicht die Regel sei, die Zulage hierfür geleistet werde, um diesen Nachteil der Nachtarbeit auszugleichen und entsprechend entfalle, wenn die Klägerin aufgrund des Tagdienstes diesen Nachteil nicht mehr habe, ist zwar zutreffend, vermag allerdings gleichwohl an dem für die Klägerin mit ihrer getroffenen streitgegenständlichen Anordnung, die Tätigkeit ab dem 26.09.2017 nicht mehr in der Nachtschicht sondern nur noch im Tagdienst zu erbringen, einhergehenden finanziellen Nachteil nichts zu ändern.

185

Insoweit muss wiederum bedacht werden, dass die Klägerin nahezu ihr gesamtes bisheriges berufliches Leben bei der Beklagten bzw. ihre Rechtsvorgängerinnen, zudem ersichtlich mit deren Wissen und Wollen, im Nachtdienst verbracht hat.

186

Insoweit möge es außerdem sein, dass der dauerhafte Einsatz während der Nachtdienste typischerweise mit einer erheblichen gesundheitlichen Belastung für den davon Betroffenen einhergeht. Hierauf kann die Beklagte sich allerdings vorliegend schon deshalb nicht zur Stützung ihrer Entscheidung berufen, weil sie selbst bzw. deren Rechtsvorgängerin eben die Klägerin jahrzehntelang ausschließlich und unstreitig im Nachtdienst eingesetzt haben.

187

Folglich dürfte jedenfalls bei ihr nach einer derart langen Zeit ein erheblicher Gewöhnungseffekt eingetreten sein, der zugleich ihren gesamten Tages- und Lebensrhythmus bestimmt hat.

188

Schließlich ist zu bedenken, dass die Klägerin am 26.09.2017 bereits ihr 64. Lebensjahr vollendet hat. Sie wird am 20.05.2018 außerdem 65 Jahre alt und nach ihrem weiteren Vorbringen Ende Dezember 2018 (das Protokoll vom 24.01.2018 weist mit dem Jahr 2017 insoweit ersichtlich eine Unrichtigkeit auf) die Voraussetzungen für den Bezug einer gesetzlichen ungekürzten Altersrente erreichen.

189

Auch insoweit ist für die Kammer letztlich nicht ersichtlich, dass aufgrund der von der Beklagten für ihre Anordnung angeführten pflegerischen Defizite bei der Klägerin deren weiterer Verbleib im Nachdienst für einen Zeitraum von damit noch gut einem Jahr für sie gleichwohl nicht mehr zumutbar ist.

190

Insoweit kann nämlich ebenfalls nicht unberücksichtigt bleiben, dass die konkret von ihr geschilderten Umstände, die sich gerade in der Nachtschicht zugetragen und damit einen konkreten Bezug zu der streitgegenständliche Maßnahme haben, in zeitlicher Hinsicht teils weit zurück liegen, der letzte nach Auffassung der Kammer insoweit maßgebliche Vorfall ihr außerdem bereits im März 2017 bekannt geworden ist und diese gleichwohl erst mit Wirkung zum 26.09.2017 und damit erst über fünf Monate später in die streitgegenständlichen Maßnahme mündeten, dies, obwohl weitere Verfehlungen der Klägerin im Rahmen des ihr obliegenden Nachtdienstes ihrerseits nicht vorgetragen worden sind.

191

Nach Allem überwiegen die Interessen der Klägerin an einem Verbleib im Nachtdienst gegenüber denjenigen der Beklagten auf deren Herausnahme.

192

II.

193

Keinen Erfolg hat hingegen der von der Klägerin neben dem Kündigungsschutzantrag gestellte Leistungsantrag.

194

Diese ist bereits unzulässig.

195

Da eine Beschäftigung grundsätzlich nicht nachholbar ist, handelt es sich hierbei um eine Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO (BAG v.29.10.1997, 5 AZR 573/96, Rz.16, juris).

196

Möglich ist eine solche Klage hingegen grundsätzlich nur, wenn nicht zugleich eine Feststellungsklage erhoben worden ist. Dem Kläger steht insoweit nur ein Wahlrecht zu (vgl. BAG v.29.10.1997). Beide Anträge nebeneinander sind damit nicht möglich, da die Feststellung des streitigen Pflichtenverhältnisses eine Vorfrage des Leistungsantrages ist (vgl. BAG v. 25.08.2010, 10 AZR 275/09, Rz.12, juris u. ArbG Düsseldorf v.27.05.2008, 10 Ca 977/08, Rz.33, juris).

197

Dies unterstreicht zudem der Umstand, dass eine Klage auf zukünftige Leistung grundsätzlich nur erhoben werden kann, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen wird.

198

Hiervon kann nämlich grundsätzlich nicht mehr ausgegangen werden, wenn zu Gunsten des Arbeitnehmers die Rechtswidrigkeit der Anordnung festgestellt worden ist und gilt vorliegend umso mehr, als die Beklagte den Regelungen des öffentlichen Dienstes unterliegt.

199

Etwas anderes könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn davon ausgegangen wird, dass ein Verstoß des Arbeitgebers bei der Ausübung des Direktionsrechts gegen die Vorschrift des § 106 GewO nicht zu einem allgemeinen Anspruch auf die bisherige Beschäftigung führt (so aber LAG Schleswig-Holstein v.25.08.2011, 4 Sa 148/11, Rz.48, juris, mwN) sondern dieser außerdem voraussetzt, dass es sich hierbei zugleich um die vertragsgemäße Beschäftigung handelt.

200

In diesem Fall wären dann nämlich die Streitgegenstände nicht identisch, da dann aus der unbilligen Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber nicht zugleich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung zu den bisherigen Bedingungen folgt. Vielmehr müsste in diesem Zusammenhang dann neben der Unwirksamkeit der Ausübung des Direktionsrechts außerdem geklärt werden, ob der Klägerin zugleich ein einzelvertraglicher Anspruch auf eine Beschäftigung ausschließlich im Nachtdienst tatsächlich zusteht.

201

Die Kammer schließt sich hingegen der erstgenannten Auffassung an. Steht die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen einseitigen Weisung des Arbeitgebers fest, so steht diese zugleich einer Beschäftigung des Arbeitnehmers zu den geänderten Bedingungen entgegen und zwar unabhängig davon, ob diese unbillig ist oder bereits aufgrund der arbeitsvertraglichen Regelungen ausgeschlossen ist. Auch im ersteren Fall braucht der Arbeitnehmer jedenfalls bis zur Ausübung des erneuten Direktionsrechts, seine Arbeitsleistung nur zu den bisherigen Bedingungen auszuüben. Nach § 106 S.1 GewO, § 315 BGB besteht nämlich keine - auch keine vorläufige - Bindung des Arbeitnehmers an unbillige Weisungen, sofern der Arbeitnehmer diese nicht trotz ihrer Unbilligkeit akzeptiert (so ausdrücklich BAG v.18.10.2017, 10 AZR 363/16, Rz.63 f., juris).

202

Sämtliche Gesichtspunkte sind mit der Klägerseite vor Antragstellung erörtert worden. Gleichwohl hat sie den Feststellungsantrag und den Leistungsantrag nicht in ein Haupt- und Hilfsverhältnis gesetzt sondern beide in der von ihm bereits in der Klageschrift angekündigten Reihenfolge gestellt. Entsprechend ist die Kammer damit aufgrund der gewählten Reihenfolge davon ausgegangen, dass zunächst auch der Feststellungsantrag beschieden werden soll und entfällt mithin aufgrund der positiven Entscheidung über diesen für die Klägerin die Möglichkeit, daneben den Antrag auf künftige Leistung in der Sache bescheiden zu lassen.

203

III.

204

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 S. 1 ZPO.

205

Entsprechend dem gegenseitigen Obsiegen und Unterliegen der Parteien sind die Kosten des Rechtsstreits von diesen jeweils zur Hälfte zu tragen.

206

IV.

207

Der Streitwert ist nach § 61 Abs.1 S.1 GKG i.V.m. § 3 ZPO für das Verfahren insgesamt in Höhe von zwei Bruttomonatsvergütungen festgesetzt worden.

208

Dabei hat die Kammer unter Beachtung der in Ziffer 1.14 des Streitwertkatalogs für die Arbeitsgerichtsbarkeit festgelegten Kriterien sowie des darin enthaltenen Rahmens von einem Bruttomonatsvergütung bis zu einem Vierteljahresentgelt zum Einen berücksichtigt, dass nicht der gesamte Bestand des Arbeitsverhältnisses sondern allein die Lage der Arbeitszeit der Klägerin durch die streitgegenständliche Anordnung der Beklagten betroffen ist, diese zum Anderen aber auch Auswirkungen auf die Vergütung der Klägerin hat.

209

Zur Bestimmung deren Höhe ist nach den Angaben der Klägerin von einem Monatsbetrag mit einem Wert von 2.546,43 € ausgegangen worden.

210

Rechtsmittelbelehrung

211

Gegen dieses Urteil steht der Klägerin und der Beklagten das Rechtsmittel der

212

Berufung

213

zu.

214

Die Berufung ist

215

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

216

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich oder in elektronischer Form bei dem Landesarbeitsgericht Hamm, Marker Allee 94, 59071 Hamm, einzulegen.

217

Die Berufung ist innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form bei dem Landesarbeitsgericht Hamm, Marker Allee 94, 59071 Hamm einzulegen.

218

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de

219

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

220

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

221

1. Rechtsanwälte,

222

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

223

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

224

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

225

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.