Arbeitsgericht Herne, 4 Ca 1008/14

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger als Schlosser in der Werkstatt und auf Montage zu beschäftigen, außerdem über Ansprüche auf Arbeitsentgelt unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges und der Erteilung diesbezüglicher Abrechnungen.

Der 1968 geborene, verheiratete, mit einem GdB von 80 schwerbehinderte, seinen vier Kindern und nicht berufstätigen Ehefrau zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.08.1985, zuletzt als Schlosser in der Werkstatt und auf Montage, bei einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von 3.121,30 € beschäftigt worden. Der Kläger wurde in dem Betrieb der Beklagten zunächst als Schlosser im Industrieofenbau ausgebildet und nach erfolgreich abgeschlossener Ausbildung dort übernommen. Nach Weiterbildungsmaßnahmen wurde der Kläger seither je nach anfallender Arbeit als Strahlbau-Schlosser, Rohrleitungsschlosser (für Luft-, Erdgas-, Schutzgas-, Abgas-, Pneumatik- und Hydraulik-Rohrleitungen), Dreher, geprüfter Schweißer, Brennertechniker in der Werkstatt und als Supervisor (Baustellenleiter) auf Montage und zu Wartungszwecken im In- und Ausland beschäftigt. Je nach Erfordernis werden die Baustellen üblicherweise mit zwei bis drei Mitarbeitern oder nur durch den Kläger besetzt. Er leitet selbstständig Baustellen im In- und Ausland und ist in diesem Zusammenhang Ansprechpartner für Kunden und Lieferanten der Beklagten.

Am 05.05.2012 erlitt der Kläger einen Motorradunfall und verlor dadurch das rechte Bein oberhalb des Knies. Seit dem Unfall war er bis etwa Ende August 2012 in stationärer Behandlung. Der Kläger ist seit Ende 2012 mit einer Prothese versorgt.

In der Folgezeit bemühte sich der Kläger wiederholt um eine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten. So legte er im Februar 2013 einen Wiedereingliederungsplan vor, welcher von der Beklagten jedoch abgelehnt wurde. Die Beklagte lehnte im Mai/Juni 2013 im Rahmen eines Gesprächs u.a. in Anwesenheit einer Vertreterin des Integrationsamtes jegliche Beschäftigung des Klägers in der Werkstatt ab. Mit Schreiben vom 31.10.2013 (vgl. Blatt 7 d. A.) teilte die Beklagte mit, dass der Kläger seine Tätigkeit als Schlosser aus arbeitssicherheitstechnischen Gründen nicht mehr ausüben dürfe und nach erfolgter Umschulung geprüft werde, ob eine Weiterbeschäftigung als technischer Zeichner realisiert werden könne. Die Beklagte lehnt eine Beschäftigung des Klägers als Schlosser ab.

Ausweislich des Schreibens der Agentur für Arbeit Bochum vom 18.11.2013 (vgl. Blatt 52 d. A.) erhält der Kläger seit dem 02.11.2013 Arbeitslosengeld.

Mit seiner Klage vom 09.04.2014, eingegangen bei dem erkennenden Prozessgericht unter dem 10.04.2014 und der Beklagten zugestellt unter dem 22.04.2014, verfolgt der Kläger sein (Weiter-)beschäftigungsbegehren sowie mit zwischenzeitlich erfolgten Klageerweiterungen, unter Berücksichtigung teilweiser Klagerücknahmen, die Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum vom 01.12.2014 bis zum 29.02.2016, die Leistung einer Sonderzahlung für das Jahr 2015 und Erteilung entsprechender Abrechnungen.

Der Kläger behauptet, unter Berücksichtigung der von ihm bei der Beklagten geschuldeten Arbeitsleistungen und der tatsächlichen Verhältnisse im Betrieb sowie auf Montagen sei er wieder vollständig als Schlosser arbeitsfähig. Die bei der Beklagten zu leistenden Tätigkeiten seien mit der Prothese ohne Weiteres möglich. Ausweislich des ärztlichen Attestes seines Hausarztes vom 01.12.2014 (vgl. Blatt 91 d. A.) bestehe vollständige Leistungsfähigkeit im Wechsel von Stehen und Sitzen. Kniende oder hockende Positionen seien möglich. Auch das fachärztliche Attest des ihn behandelnden Orthopäden vom 16.01.2015 (vgl. Blatt 288 d. A.) belege, dass er in der Lage sei, seinem erlernten Besuch als Schlosser nachzugehen. Er könne regelmäßig, vollschichtig und ohne große Einschränkungen die Tätigkeiten ausüben. Er sei in der Lage Lasten von 30 bis 40 kg zu tragen. Er könne seine Tätigkeit sicher ausüben. Eine Gefährdung für sich und andere Mitmenschen bestehe nicht. Zwar bestehe ein nicht unerheblicher Teil der von ihm geschuldeten Tätigkeit in Form von Montagetätigkeiten, teilweise mit Auslandsaufenthalt. Unter Berücksichtigung der dabei in der Vergangenheit herrschenden Arbeitsbedingungen mit einwandfreien, arbeitstechnischen Bedingungen und einer einwandfreien Organisation vor Ort könne er auch solche Tätigkeiten weiterhin ausüben.

Der Kläger ist der Auffassung, das zwischen den Parteien unter dem 19.11.2014 erfolgte Gespräch könne nicht als Durchführung eines ordnungsgemäßen BEM-Verfahrens gewertet werden. Die Beklagte sei verpflichtet, ihn unter Berücksichtigung seiner langen Betriebszugehörigkeit und bestehenden Arbeitsfähigkeit weiterhin als Schlosser zu beschäftigen. Dies sei ihr organisatorisch möglich und zumutbar. Sein Zahlungsanspruch ergebe sich aus Annahmeverzug, weil die Beklagte ihn trotz bestehender Arbeitsfähigkeit jedenfalls seit dem 01.12.2014, nicht als Schlosser beschäftige.

Der Kläger beantragt zuletzt,

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1. Die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Schlosser in der Werkstatt und auf Montage zu unveränderten Bedingungen zu beschäftigen,

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2. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Zeit ab dem 01.12.2014 Vergütung in Höhe von insgesamt 30.108,54 € brutto abzüglich 15.658,34 € netto erhaltenen Arbeitslosengeldes (ALG II) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 3.025,26 € brutto seit dem 01.01.2015 abzüglich 1.506,87 € netto,

aus 3.025,26 € brutto seit dem 01.02.2015 abzüglich 1.537,77 € netto,

aus 2.881,20 € brutto seit dem 01.03.2015 abzüglich 1.627,77 € netto,

aus 3.169,32 € brutto seit dem 01.04.2015 abzüglich 1.537,77 € netto,

aus 2.881,20 € brutto seit dem 01.05.2015 abzüglich 1.537,77 € netto,

aus 2.593,08 € brutto seit dem 01.06.2015 abzüglich 1.540,86 € netto,

aus 3.025,26 € brutto seit dem 01.07.2015 abzüglich 1.540,66 € netto,

aus 3.313,38 € brutto seit dem 01.08.2015 abzüglich 1.540,445 € netto,

aus 3.025,26 € brutto seit dem 01.09.2015 abzüglich 1.749,31 € netto,

aus 3.169,32 € brutto seit dem 01.10.2015 abzüglich 1.539,11 € netto

zu zahlen,

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3. die Beklagte wird verurteilt, über die vom 01.12.2014 bis 30.09.2015 zu beanspruchende Vergütung auf Grundlage einer 35-Stunden-Woche und eines Stundenlohns in Höhe von 20,58 € brutto Abrechnung zu erteilen,

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4. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Zeit ab dem 01.10.2015 Vergütung in Höhe von insgesamt 15.270,36 € brutto abzüglich 7.691,60 € netto erhaltenen Arbeitslosengeldes (ALG II) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 3.169,32 € brutto seit dem 01.11.2015 abzüglich 1.478,90 € netto,

aus 3.025,26 € brutto seit dem 01.12.2015 abzüglich 1.607,63 € netto,

aus 3.169,32 € brutto seit dem 01.01.2016 abzüglich 1.547,55 € netto,

aus 2.881,20 € brutto seit dem 01.02.2016 abzüglich 1.529,34 € netto,

aus 3.025,26 € brutto seit dem 01.03.2016 abzüglich 1.528,18 € netto

zu zahlen,

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5. die Beklagte wird verurteilt, über die vom 01.10.2015 bis 29.02.2016 zu beanspruchende Vergütung auf Grundlage einer 35-Stunden-Woche und eines Stundenlohns in Höhe von 20,58 € Abrechnung zu erteilen,

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6. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Weihnachtsgeld in Höhe von 1.637,91 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2015 zu zahlen und dem Kläger hierüber Abrechnung zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die von dem Kläger vormals geleisteten Tätigkeiten könnten und dürften aufgrund der vorhandenen Prothese nicht mehr durchgeführt werden. Es bestehe ein erhebliches Verletzungsrisiko für ihn und Dritte, die möglicherweise seiner Hilfestellung bedürften. Dies sei auf ungesicherten Baustellen in der Werkstatt als auch den bei den Kunden vorherrschenden widrigen Gegebenheiten durch herumliegende Bauteile und offene Fundamentgruben im Zusammenhang mit den notwendig durchzuführenden Arbeiten auf Leitern oder Podesten geschuldet. Hinzu komme, dass Kunden aufgrund der Gefahrenlage keine Tätigkeit von Personen mit entsprechenden körperlichen Beeinträchtigungen u.a. aufgrund des Haftungsrisikos zuließen. So heiße es z.B. in aktuellen Sicherheitsvorschriften für Fremdfirmen des Kunden der Firma U L Federn und Stabilisatoren: „Für den Arbeitseinsatz dürfen nur Personen bestimmt werden, die nach Alter, Körperbeschaffenheit, Gesundheitszustand und Fachkenntnissen hierzu geeignet sind.“

Im Rahmen einer Besprechung unter Beteiligung der Berufsgenossenschaft, des Sicherheitsbeauftragten und des Integrationsamtes am 24.05.2013 sei festgehalten worden, dass die Beschäftigung des Klägers auf Baustellen im In- und Ausland aus diesen Gründen ausgeschlossen sei (vgl. Besprechungsprotokoll vom 24.05.2013, vgl. Blatt 28 f. d. A.). Auch sei der Kläger nicht in der Lage die anfallenden Tätigkeiten in ihrer Werkstatt durchzuführen. Sie habe infolge dessen Überlegungen angestellt, ihn nach Umschulungsmaßnahmen als technischen Zeichner weiter zu beschäftigen, wofür er jedoch kein Interesse gezeigt habe.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger sei aufgrund seiner körperlichen Beeinträchtigungen nicht wieder vollständig als Schlosser arbeitsfähig. Eine Beschäftigung zu unveränderten Bedingungen sei aus arbeitssicherheitstechnischen Gründen ausgeschlossen. Das BEM-Verfahren sei infolge des Gesprächs vom 19.11.2014 ordnungsgemäß durchgeführt worden. Mangels Leistungsfähigkeit des Klägers habe er keinen Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen geäußerten Rechtsauffassungen wird auf die mündlich vorgetragenen Inhalte der gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Das Gericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 22.01.2015 (vgl. Blatt 114 f. d. A.) Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, er sei wieder vollständig leistungsfähig und damit dazu in der Lage, die bei der Beklagten zu verrichtende Tätigkeit als Schlosser in der Werkstatt und auf Montage auszuüben, durch Einholung eines arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens. Dieses Gutachten ist unter dem 28.10.2015 (vgl. Blatt 179 bis 191 d. A.) von der Fachärztin für Arbeitsmedizin und innere Medizin, Frau K, erstellt worden, für dessen Inhalt auf Blatt 179 bis 192 d. A. verwiesen wird.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Beschäftigung als Schlosser in der Werkstatt und auf Montage gemäß §§ 611, 613 i.V.m. § 242 BGB.

Der mit einem hinreichend konkreten und damit zulässigen Klageantrag (vgl. BAG vom 22.10.2008, 4 AZR 735/07, juris) geltend gemachte Beschäftigungsanspruch folgt gemäß der bundesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. dazu BAG vom 09.04.2014, 10 AZR 637/13, juris) aus §§ 611, 613 i.V.m. § 242 BGB. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im bestehenden Arbeitsverhältnis beruht auf der arbeitsvertraglichen Förderungspflicht des Arbeitgebers im Hinblick auf das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG zum Persönlichkeitsschutz. Eine einseitige Suspendierung des Arbeitnehmers ohne vertragliche Vereinbarung ist grundsätzlich nicht zulässig (so BAG vom 09.04.2014, 10 AZR 637/13, juris unter Bezugnahme auf BAG vom 21.09.1993, 9 AZR 335/91). Der Anspruch muss nur dann zurücktreten, wenn überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen (so BAG vom 09.04.2014, 10 AZR 637/13, a.a.O. unter Bezugnahme auf BAG vom 27.02.1985, Gs 1/84, juris; ErfK/Preis, 15. Auflage 2015, § 611 BGB Rn. 563).

Der Anspruch des Klägers ist auf die vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet. Deren Konkretisierung obliegt gemäß § 106 GewO dem Arbeitgeber. Der Arbeitgeber kann bestimmen, welche Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsvertrages und der auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Regelungen zu erbringen hat. Zur Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs muss eine hierfür gegebenenfalls erforderliche Konkretisierung erfolgen (vgl. BAG vom 09.04.2014, 10 AZR 637/13, a.a.O. unter Bezugnahme auf BAG vom 12.09.1996, 5 AZR 30/95, juris). Bei Unmöglichkeit der Arbeitsleistung besteht kein Beschäftigungsanspruch, vielmehr ist der Anspruch auf die Arbeitsleistung ausgeschlossen, § 275 Abs. 1 BGB. Insbesondere entfällt die Leistungspflicht, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer Krankheit arbeitsunfähig ist.

aa)

Der Kläger ist nicht deshalb krankheitsbedingt arbeitsunfähig, weil er rechtsseitig tlw. beinamputiert und aus diesem Grund Prothesenträger ist.

(1)

Ob der Kläger wegen seines körperlichen Defizits „krank“ ist, kann dahingestellt bleiben.

Krankheit im Sinne des EFZG ist jeder regelwidrige Körper- oder Geisteszustand. Was regelwidrig ist, bestimmt sich nach dem Stand der (medizinischen) Wissenschaft (BAG vom 07.08.1991, 5 AZR 410/90; BAG vom 07.12.2005, 5 AZR 228/05, juris; Schaub/Link, Arbeitsrechtshandbuch 15. Auflage, § 98 Rn. 10; ErfK/Reinhard, 15. Auflage 2015, § 3 EFZG Rn. 5 ff.).

Im Fall des Klägers kommt ein regelwidriger Körperzustand in Betracht, der durch das Tragen der Prothese zu beherrschen ist. Das Erfordernis einer Heilbehandlung ist allerdings nicht maßgebend (vgl. ErfK/Reinhard, a.a.O., § 3 EFZG Rn. 7 m.w.N.).

(2)

Der Kläger ist jedenfalls nicht arbeitsunfähig.

(2.1)

Für den Begriff der „Arbeitsunfähigkeit“ ist eine vom Arzt nach objektiven Maßstäben vorzunehmende Bewertung des Gesundheitszustandes maßgebend (so BAG vom 09.04.2014, 10 AZR 637/13, a.a.O. unter Bezugnahme auf die Ausführung von § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V durch den gemeinsamen Bundesausschuss [§ 91 SGB V] erlassener Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie vom 01.12.2003 in der Fassung vom 21.06.2012, BAnz. AT 07.09.2012 B 4.). Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich nach der vom Arbeitnehmer arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung, wie sie der Arbeitgeber ohne die Arbeitsunfähigkeit als vertragsgemäß annehmen muss. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert würde (so BAG vom 09.04.2014, 10 AZR 637/13, juris unter Bezugnahme auf BAG vom 23.01.2008, 5 AZR 393/07, juris; Schaub/Link, a.a.O., § 98 Rn. 14 f.).

(2.2)

Der Kläger kann die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Schlosser in der Werkstatt und auf Montage weiterhin ausüben, seine diesbezügliche Einsatzfähigkeit/Arbeitsfähigkeit wird infolge einer tlw. bestehenden Beinamputation und damit einhergehender Prothesenversorgung nicht ausgeschlossen.

Die von der Beklagten vorgenommene Einschätzung bezüglich der Arbeitsunfähigkeit des Klägers als Schlosser in der Werkstatt und auf Montage war vorliegend ausweislich des mit Beweisbeschlusses vom 22.01.2015 (vgl. Blatt 114 d. A.) eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens vom 28.10.2015 (vgl. Blatt 179 bis 192 d. A.) nicht begründet.

Der Vortrag der Beklagten, dass sie davon ausgehen müsse, der Kläger sei aufgrund seiner körperlichen Beeinträchtigungen nicht (mehr) in der Lage, die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Schlosser in der Werkstatt und auf Montage zu verrichten und bei entsprechender Beschäftigung nicht auszuschließen sei, dass für den Kläger bzw. für Dritte, die ggf. seiner Hilfestellung bedürfen, ein erhebliches Verletzungsrisiko bestehe, was den ungesicherten Baustellen in der Werkstatt als auch bei Kunden und dort vorherrschenden widrigen Gegebenheiten durch herumliegende Bauteile und offene Fundamentgruben im Zusammenhang mit den notwendig durchzuführenden Arbeiten auf Leitern oder Podesten begründet sei, findet weder in dem Sachverständigengutachten vom 28.10.2015 noch in sonstiger Weise aus dem Vorbringen der Parteien zureichende objektive Anhaltspunkte.

Die vollständige Leistungsfähigkeit und damit die Möglichkeit für den Kläger, die zu verrichtende Tätigkeit als Schlosser in der Werkstatt und auf Montage auszuüben, ist durch das mit Beweisbeschluss vom 22.01.2015 (vgl. Blatt 114 d. A.) eingeholte arbeitsmedizinische Sachverständigengutachten der Fachärztin für Arbeitsmedizin und für innere Medizin, Frau K, vom 28.10.2015 (vgl. Blatt 179 ff. d. A.) festgestellt worden.

In der zusammenfassenden gutachterlichen Stellungnahme (Blatt 185 ff. d. A.) hat die Sachverständige festgestellt, dass der Kläger mit einer modernen elektronischen Prothese versorgt ist, die durch mechanische Grundeinstellung eine leistungsfähige Hydraulik mit Schwungphasensteuerung, Standphasensicherung, Stolperschutz und Dämpfung ermögliche. Bei der Prothesenversorgung würden unterschiedliche Mobilitätsgrade (0 bis 4) unterschieden. Der Mobilitätsgrad 3 sei definiert als uneingeschränkter Außenbereichsgeher mit sicherem Fortbewegen, Überwinden der meisten Umwelthindernisse wie bspw. Bordsteine, einzelne Stufen, unebene Böden. Gehdauer und Gehstrecke seien im Vergleich zum unbehinderten Menschen nur unwesentlich eingeschränkt. Dieser Mobilitätsgrad sei für den Kläger in einem orthopädietechnischen Gutachten vom 13.08.2013 belegt. Der Mobilitätsgrad 4 sei definiert als uneingeschränkter Außenbereichsgeher mit besonders hohen Ansprüchen, dem Potential der nahezu uneingeschränkten Fortbewegung mit hohen funktionellen Anforderungen mit Stoßbelastung, Spannungen uneingeschränkter Gehdauer. Nach Rücksprache mit dem Orthopädietechniker am 07.08.2015 habe sich in Zusammenschau mit ihrer arbeitsmedizinischen Untersuchung ein Mobilitätsgrad von 3 bis 4 für den Kläger ergeben. Zudem bestehe aufgrund des arbeitsmedizinischen Untersuchungsergebnisses und der Bestätigung des Orthopädietechnikers keine Bedenken, dass der Kläger Zwangshaltungen einnehme, auf Leitern steige oder Gewichte trage. Die Gesamtlast der Prothese betrage zum derzeitigen Körpergewicht des Klägers eine zumutbare weitere Lastenaufnahme von ca. 30 kG. Die körperliche Belastungsfähigkeit in seinem bisher ausgeübten Beruf sei nahezu uneingeschränkt gegeben. Die vorgelegten Gefährdungsbeurteilungen der jeweiligen Arbeitsplätze ergäben ausschließlich vereinzelten zusätzlichen Handlungsbedarf. Im Bereich des Lagers seien die festgelegten Schutzmaßnahmen umfassend und reduzierten bei Umsetzung der Maßnahmen erheblich eine potenzielle Gefährdung. Im Bereich der Werkstatt zeige sich nach Gefährdungsbeurteilung Handlungsbedarf beim Hautschutz und dem Hantieren von Kühlschmierstoffen. In der Gefährdungsbeurteilung sei Handlungsbedarf bei der Gebrauchsanleitung an Leitern gegeben, bei der Begehung habe ein Prüfnachweis gefehlt. Gemäß den vorgelegten Gefährdungsbeurteilungen würden Maßnahmen umgesetzt, Erkrankungen der Wirbelsäule durch Heben und Tragen schwerer Lasten oder ungünstige Körperhaltung zu minimieren. Gefahrenquellen wie ungesicherte Baustellen, vorherrschende widrige Gegebenheiten durch herumliegende Bauteile und offene Fundamentgruben seien gemäß Sicherheitsbestimmungen der DGUV, der Berufsgenossenschaften und der Bezirksregierungen unzulässig. Diese aufgeführten Gefahren wären für jeden einzelnen Mitarbeiter ein extrem hohes Risiko, unabhängig von einer Behinderung. Die Exposition gegenüber brennbaren und giftigen Gasen (z.B. Stickstoff, Erdgas) müsse durch Messtechniken festgelegte Grenzen aufweisen, in Ofenanlagen sei ein Sauerstoffmindestgehalt nachzuweisen, bevor diese betreten werden dürften. Eine abschließende Beurteilung der vollständigen Einsatzfähigkeit sei aufgrund mangelnden Versuchs der beruflichen Wiedergliederung und dem fehlenden betrieblichen Eingliederungsmanagement erschwert. Arbeitsprozesse könnten unter Einbeziehung des Integrationsamtes optimiert werden. Ein Kraftfahrzeug könnte der Kläger führen, wenn eine Handkupplung gegeben sei und im Automatikbereich die Pedalanordnung getauscht würde.

Auf der Grundlage des Orthopädiegutachtens vom medizinischen Dienst der Krankenversicherung Westfalen-Lippe, des fachärztlichen Attests der Orthopäden Dres. I und X, der Erläuterung zur Prothese von Freedom Innovations Europe B. V. und durch die Sachverständige erfolgte arbeitsmedizinische Untersuchung sowie der Besichtigung der Betriebsstätte bei der Beklagten, der Kenntnis des übersandten Aktenvorgangs des Arbeitsgerichts Herne, hat die Sachverständige in ihrem Gutachten vom 28.10.2015 auf Seite 13 (vgl. Blatt 191 d. A.) abschließend ausgeführt, dass der Kläger die dokumentierten Tätigkeiten in dem Beruf als Schlosser mit Schweißverfahren im Industrieofenbau nach Abwägen ausüben könne.

Überzeugende Argumente gegen die Richtigkeit dieser Beurteilung sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden.

In ihrem Schriftsatz vom 26.11.2015 (vgl. Blatt 206 ff. d. A.) und dem weiteren Schriftsatz vom 01.04.2016 (vgl. Blatt 309 ff. d. A.) hat sie insbesondere die von der Sachverständigen angeführten medizinischen Gesichtspunkte nicht widerlegen können. Soweit dort die Beklagte u.a. weiteren Klärungsbedarf dazu formulierte, ob der Kläger die geschuldeten Arbeiten, insbesondere das Klettern auf Leitern und auf Gerüsten, das Heben und Schieben von Gegenständen und Werkzeug bis 40 kg, tlw. ebenfalls auf Leitern und auf Gerüsten im gleichen Maße und mit gleicher Sicherheit erbringen könne, wie ein gesunder Mitarbeiter ohne Amputation, hat die Sachverständige im Rahmen der mündlichen Erläuterung ihres Gutachtens im Kammertermin vom 07.04.2016 (vgl. Protokoll Blatt 327 ff. d. A.) dies nachvollziehbar unter Bezugnahme auf ihr schriftlich erstelltes Sachverständigengutachten damit beantwortet, dass die Bewegung von Lasten mit mindestens 30 kg gegeben sei. Diese Einschätzung sei vor dem Hintergrund zustande gekommen, dass die Prothese für eine Belastung von 130 kg ausgelegt sei, der Kläger nach seinem Körpergewicht (75 kg) damit Lasten von jedenfalls 30 kg unter Einschluss eines noch vorhandenen Sicherheitsabstandes bewegen könne. Grundsätzlich dürften größere Lasten auf Leitern aber nicht ungesichert gestemmt werden, was auch für gesunde Personen gelte. Dies habe stets mit einer Sicherung in entsprechenden Fällen zu erfolgen. Zudem hat die Sachverständige ausgeführt, dass aus Arbeitssicherheitsgründen konzeptionell nicht vertretbar erscheine, Arbeiten seitlich gebeugt auf Leitern zu erbringen. Dies gelte unabhängig davon, ob es sich um einen gesunden Mitarbeiter oder einen mit einer Prothese handele. Für beide Beschäftigtengruppen sei eine entsprechende Praxis gesundheitsgefährdend, gegebenenfalls auch lebensgefährlich. Sie sei nach den geltenden arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben auch nicht statthaft.

Auch könne der Kläger entsprechende Lasten unter Einbeziehung eines Sicherheitsabstandes stemmen. Fehlbelastungen seien auch für gesunde Beschäftigte nicht erlaubt und könnten z.B. Bandscheibenvorfälle provozieren. Im Hinblick auf Langstreckenflüge gelte es festzuhalten, dass diese auch für gesundheitlich uneingeschränkte Personen beschwerlich seien und unter Berücksichtigung der Befundanamnese und der dabei getroffenen Feststellung, dass der Stumpf des Klägers reizfrei und längere Zeit keine Komplikationen aufgewiesen habe, der Kläger solche Langstreckenflüge grundsätzlich leisten könne.

Sofern die Beklagte rügt, dass in dem Sachverständigengutachten zu etwaig vorliegenden Einschränkungen keine Ausführungen erfolgt seien, hat die Sachverständige diesbezüglich mitgeteilt, dass sie nach der vorliegenden Anamnese dazu keine Aussagen habe treffen können. Dies sei eine Frage, die sich etwaig im praktisch vollzogenen Arbeitsprozess zeitige. Nach der Anamnese könne sie keine Einschränkungen mitteilen. Mögliche Beeinträchtigungen im Zusammenhang der praktischen Tätigkeit des Klägers ließen sich damit verdeutlichen, dass ggf. im Vergleich mit gesunden Probanden bei einem Bewegen des Klägers auf Baustellen mit unsicherem Grund und dem Fortbewegen von Lasten dem unsicheren Grund Rechnung getragen werden müsse durch eine verlangsamte Bewegungsform. Die typischen Tätigkeiten eines Schlossers, die sie als im Wesentlichen mit den Händen auszuüben bewertete, könne der Kläger ohne Einschränkungen durchführen. Auch die Pflege, Wartung und Haltbarkeit der Prothese sei mit einem Auslandseinsatz des Klägers kompatibel. Der Kläger trage üblicherweise Schutzkleidung über der Prothese, sodass eine direkte Kontamination nicht erfolge. Auch läge für den Kläger durch die betriebliche Situation gegenüber einem gesunden Mitarbeiter keine erhöhte Gefahrenquelle vor. Nach den ihr vorliegenden Rückmeldungen auch im Hinblick auf die zusammen mit der Fachkraft für Arbeitssicherheit durchgeführte Betriebsbegehung stellten etwaig bestehende Gefahrenquellen sich gleichermaßen für gesunde Mitarbeiter wie auch für den Kläger dar.

Zwar gebietet § 286 Abs. 1 ZPO die Berücksichtigung des gesamten Streitstoffes und können im Rahmen der Beweiswürdigung auch prozessuale und vorprozessuale Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen der Parteien und ihrer Vertreter Eingang in die Beweiswürdigung finden. Doch führt die Berücksichtigung weiterer, über das Sachverständigengutachten und dessen sachverständige Erläuterung durch dessen Erstellerin im Termin der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2016 hinausgehender Umstände, vorliegend zu keinem anderen Ergebnis.

Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass ausweislich des hausärztlichen Attestes des den Kläger behandelnden Arztes vom 01.12.2014 (vgl. Blatt 91 d. A.) eine vollständige Leistungsfähigkeit im Wechsel von Stehen und Sitzen festgestellt wurde. Kniende oder hockende Positionen seien möglich, Zwangshaltungen sollten vermieden werden. Das Heben und Tragen überschwerer Lasten sowie das Ersteigen von Leitern und Gerüsten solle möglichst vermieden werden. Zudem liegt das fachärztliche Attest des den Kläger behandelnden Arztes vom 16.01.2015 (Vgl. Blatt 288 d. A.) vor, nach welchem der Kläger in der Lage ist, seinem erlernten Beruf als Schlosser nachzugehen. Er kann danach regelmäßig vollschichtig und ohne große Einschränkungen die Tätigkeiten ausüben und Lasten von 30 bis 40 kg tragen. Eine Gefährdung für sich und andere Mitmenschen bestehe nicht.

Die Feststellungen der vom Kläger beigebrachten (fach-)ärztlichen Atteste der ihn behandelnden Ärzte liegen im Rahmen der Feststellungen des Sachverständigengutachtens. Sämtliche vorbenannten Mediziner kommen darin übereinstimmend zu einer Arbeitsfähigkeit bzw. Geeignetheit des Klägers für die Tätigkeit des Schlossers. Allein die darin enthaltenen einschränkenden Aussagen, nämlich dass das Ersteigen von Leitern und Gerüsten vermieden werden soll, begründet keine andere Bewertung. Denn weder ist diese Einschränkung als zwingende Vorgabe vermerkt (lediglich Soll-Vorgabe), noch erscheint deshalb der Kläger unter Berücksichtigung von der Beklagten ggf. zu beachtenden Organisationsobliegenheiten per se nicht in der Lage, seine geschuldete Arbeit zu erbringen.

Zu keiner anderen Bewertung veranlassen die Ausführungen des von der Beklagten vorgelegten Besprechungsprotokolls vom 24.05.2013 (vgl. Blatt 28 f. d. A.). Denn diese enthalten weder (fach-)ärztlich medizinisch nachvollziehbare Feststellungen, insbesondere ist darin ein benanntes ärztliches Gutachten von Dr. S im arbeitsgerichtlichen Klageverfahren nicht vorgelegt bzw. näher dargestellt worden, noch enthält es Ausführungen dazu, aufgrund welcher Umstände die darin enthaltene Bewertung zur Einsatzfähigkeit des Klägers gründet. Ohne solche objektiv nachvollziehbaren Anknüpfungsumstände spiegelt das vorgenannte Besprechungsprotokoll aber allein eine zusammenfassende und nicht näher begründete Wertung.

Demgemäß ist nach alledem vorliegend davon auszugehen, dass der Kläger jedenfalls seit dem 01.12.2014 arbeitsfähig und seitdem in der Lage ist, als Schlosser in der Werkstatt und auf Montage Arbeitsleistungen zu erbringen.

bb)

Dem Beschäftigungsanspruch des Klägers steht auch nicht entgegen, dass nach dem Vorbringen der Beklagten ihre Kunden aufgrund der Gefahrenlage keine Tätigkeiten von Personen mit entsprechenden körperlichen Beeinträchtigungen unter anderem aufgrund des Haftungsrisikos zuließen. Denn nach dem dazu exemplarisch zitierten Sicherheitsvorschriften ihrer Kundenfirma U L Federn und Stabilisatoren, nach denen für den Arbeitseinsatz nur Personen bestimmt werden dürfen, die nach Alter, Körperbeschaffenheit, Gesundheitszustand und Fachkenntnissen hierzu geeignet sind, ist unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen insbesondere auf Grundlage der Sachverständigenfeststellungen vorliegend davon auszugehen, dass der Kläger diese Voraussetzungen erfüllt.

cc)

Letztlich verfängt vorliegend der Einwand der Beklagten nicht, dass eine weitere Beschäftigung des Klägers als Schweißer im Hinblick auf die damit verbundenen Fremd- und Eigengefährdungen nicht vertretbar seien.

Denn Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es einen absoluten Schutz vor körperlichen Beeinträchtigungen und damit verbundenen Ausfallerscheinungen im Arbeitsprozess nicht geben kann. Die für den betrieblichen Bereich geltenden Unfallverhütungs- und Arbeitssicherheitsvorschriften stellen den objektiven, äußeren Rahmen für die Arbeitssicherheit von Arbeitnehmern dar, welchen die Beklagte infolge der ihr aufgrund und infolge des vorliegenden Verfahrens bekannten Umstände und körperlichen Verfasstheit des Klägers im Hinblick der von ihr befürchteten Beeinträchtigungen aufgrund der arbeitgeberseitigen Fürsorge dadurch entgegentreten kann, dass sie im Rahmen des ihr obliegenden Direktions- und Weisungsrechts den Kläger zukünftig überwiegend von vorneherein Tätigkeiten zuweist, die eine Tätigkeit mit der Notwendigkeit des Besteigens von Leitern oder der Durchführung (beschwerlicher) Auslandstätigkeiten möglichst vermeidet. Dadurch könnte die Beklagte genauso wie mit der vollständigen und konsequenten Einhaltung von Arbeitssicherheitsvorschriften, insbesondere durch Sicherstellung eines aufgeräumten Arbeitsplatzes, sodass keine „herumliegenden Bauteile“ o.ä. zu vermeidbaren Gefahren führen, selbst ein eventuell gegebenes Restrisiko der Fremd- und Eigengefährdung minimieren.

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch Anspruch auf Zahlung der tenorierten Beträge in Form rückständiger (Annahmeverzugs-)vergütung gemäß §§ 611 Abs. 1, 615 BGB in Höhe von 30.108,54 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 15.658,34 € sowie die Zahlung weiterer 15.270,36 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 7.691,60 € netto für die Zeit vom 01.12.2014 bis zum 29.02.2016.

Zwischen den Parteien bestand/besteht im streitgegenständlichen Zeitraum ein Arbeitsverhältnis.

Zudem war nach den Feststellungen dieses Urteils im streitgegenständlichen Zeitraum von der Arbeitsfähigkeit des Klägers auszugehen. Weitere Umstände, die einer Beschäftigung des Klägers als Schlosser in der Werkstatt und auf Montage entgegenstehen, sind nicht festzustellen.

Ein tatsächliches bzw. wörtliches Angebot des Klägers im Hinblick auf die zu erbringende Arbeitsleistung bedurfte es vorliegende nicht. Denn der Arbeitgeber gerät bereits dann in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene, geschuldete Arbeitsleistung nicht annimmt, nur bereit ist den Arbeitnehmer mit anderen als nach denen im Vertrag geschilderten Arbeiten zu beschäftigen oder wenn er eine Mitwirkungshandlung nicht vornimmt. Eine erforderliche Mitwirkungshandlung liegt dann vor, wenn die ursprünglich geschuldete Leistung hierdurch möglich gemacht oder erst konkretisiert wird (vgl. LAG Hamburg vom 29.06.2006, 2 Sa 94/03, juris). Ein Angebot der Arbeitsleistung kann dann gemäß § 286 BGB entbehrlich sein, wenn aus den Umständen ersichtlich ist, dass der Arbeitgeber seine Mitwirkungshandlung, nämlich die Bereitstellung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes, bisher nicht in der gebotenen Weise nachgekommen ist. Die kalendarisch bestimmte Handlung besteht in dem Bereitstellen dieses funktionsfähigen Arbeitsplatzes unter Zuweisung von Arbeit. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sieht diese Mitwirkungshandlung in einem zeitlichen Stadium vor der Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers und vor einer konkreten Arbeitszuweisung durch den Arbeitgeber. Sie besteht darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen und den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und zu konkretisieren (vgl. dazu LAG Rheinland-Pfalz vom 28.01.2010, 2 Sa 530/09, juris; ErfK/Preis, a.a.O., § 615 BGB Rn. 37 m.w.N. mit Beispielen der in Betracht kommenden Mitwirkungshandlungen).

Die Beklagte hat wiederholt eine Beschäftigung des Klägers als Schlosser in der Werkstatt und auf der Montage unter Hinweis auf ihre Einschätzung zur Leistungsfähigkeit des Klägers und aus Sicherheitsgründen abgelehnt. Danach bedurfte es keines weiteren tatsächlichen oder wörtlichen Angebots der Arbeitsleistung durch den Kläger.

Die Berechnung der Klageforderung ist durch den Kläger auf Grundlage und Bezugnahme der von der Beklagten als vom Kläger vergleichbar benannter Mitarbeiter in der Werkstatt aktuell gezahlten Vergütung mit 20,58 € brutto nachvollziehbar erfolgt. Soweit die Ansichten der Parteien zur Berechnung der Forderung divergieren, liegt dies allein daran, dass die Beklagte in dem letzten Kammertermin vom 07.04.2016 einen für den Kläger geltenden Stundenlohn von 19,56 € brutto mit einer zur Gerichtsakte gereichten Kopie über einen Antrag auf Erstattung nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz vom 26.06.2012 (vgl. Blatt 331 a. d. A.) als zutreffend bewertet. Diese konnte von der erkennenden Kammer jedoch nicht die vom Kläger bereits in der Klageschrift benannte Stundenvergütung von 20,56 € brutto als unrichtig erscheinen lassen, da der Antrag auf Erstattung nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz von der Beklagten gegenüber Dritten erfolgte und zudem bereits aus dem ersten Halbjahr des Jahres 2012 stammt, sodass diese per se nicht geeignet ist, objektiv über die Stundenvergütung des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum (ab 01.12.2014) Aufschluss zu geben ist. Schließlich hat sich der Kläger zutreffender Weise die im streitgegenständlichen Zeitraum bezogenen Leistungen in Form des ALG-II auf seine Vergütungsforderung anrechnen lassen.

Nach alledem ist die Beklagte zur Zahlung der streitgegenständlichen Forderungen verpflichtet.

100

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch Anspruch auf Zahlung von 1.673,91 € netto als Sonderzahlung für das Jahr 2015 gemäß § 611 Abs. 1 BGB.

101

Denn die Beklagte leistete in der Vergangenheit unstreitig wiederholt an den Kläger ein Weihnachtsgeld in Höhe von 1.637,91 € netto. Der Kläger hat zum Beleg desselben unter Bezugnahme auf die ihm vorliegenden Kontoauszüge für die Jahre 2013 und 2014 eine entsprechende Zahlung durch die Beklagte an ihn benannt und die Fälligkeit jeweils mit dem Novembergehalt gekennzeichnet. Dass die Leistung der Sonderzahlung von weiteren Faktoren als dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im streitgegenständlichen Zeitraum abhängt, hat die Beklagte weder konkret dargelegt, noch ist dies aus dem Akteninhalt ersichtlich.

102

Demgemäß schuldet die Beklagte dem Kläger auch die Leistung der Jahressonderzahlung für das Jahr 2015.

103

104

Die von dem Kläger geltend gemachten Zinsansprüche folgen aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288; 291 BGB.

105

106

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch Anspruch auf Erteilung entsprechender Abrechnungen für den streitgegenständlichen Zeitraum gemäß § 108 GewO.

107

Denn dem Arbeitnehmer ist bei Zahlung des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen. Diese muss mindestens Angaben über den Abrechnungszeitraum und die Zusammensetzung des Arbeitsentgelts erhalten. Hinsichtlich der Zusammensetzung sind insbesondere Angaben über Art und Höhe der Zuschläge, Zulagen, sonstige Vergütung, Art und Höhe der Abzüge, Abschlagszahlungen sowie Vorschüsse erforderlich.

108

Die erkennende Kammer vertritt dazu die Auffassung, dass im Hinblick auf die im Rahmen dieser Entscheidung titulierten Forderungen zugunsten des Klägers die Beklagte darüber sich entsprechend verhaltene Abrechnungen zu erteilen hat.

109

II.

110

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 und § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

111

Die Beklagte ist die im Rechtsstreit unterlegene Partei und hat demgemäß die Kosten zu tragen, wobei der Kläger die Kosten für den die teilweise Klagerücknahme betreffenden Teil zu tragen hat.

112

Der Gesamtstreitwert einschließlich des zurückgenommenen Teils beträgt 44.005,67 €, woran der zurückgenommene Teil einen anteiligen Streitwert von 16.033,88 € hat, sodass demnach die Kostenquote entsprechend der Tenorierung zu bilden war.

113

III.

114

Der Streitwert dieses Urteils beruht auf §§ 46 Abs. 2 und 61 Abs. 1 ArbGG i. .m. §§ 3 ff. ZPO wobei für die Zahlungsanträge deren bezifferte Summen, für den Beschäftigungsantrag eine Bruttomonatsvergütung des Klägers und im Übrigen das Abrechnungsbegehren mit 5 Prozent der abzurechnenden Vergütung in Ansatz gebracht wurden.