Arbeitsgericht Herne, 5 Ca 2556/14

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses sowie einen Wiedereinstellungsanspruch der Klägerin.

Die 59jährige Klägerin war bereits von 1975 – 1986 als Zivilangestellte für die Streitkräfte des Vereinigten Königreichs von Großbritannien und Nordirland in E tätig. Ab dem 15. März 1993 wurde sie erneut in der Dienststelle in E beschäftigt. Auf Grundlage eines zwischen der Klägerin und der DTE I Ranges & Training Area abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 24. Juni .2010 (Bl. 15 ff. d. A.). wurde sie ab dem 01 Juli .2010 als Geräte- und Unterkunftsverwalterin in der Dienststelle in I beschäftigt. Die Beschäftigungsbedingungen richteten sich nach den Bestimmungen des Tarifvertrages für die Arbeitnehmer bei den Stationierungsstreitkräften im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV AL II) in der jeweils gültigen Fassung. Die Klägerin wurde eingruppiert in die Tarifgruppe C 6/E.

In der Dienststelle in I wurden zuletzt 23 zivile Arbeitskräfte beschäftigt. Eine Betriebsvertretung ist vorhanden. Die Dienststelle wurde durch die Personalverwaltung der Dienststelle E betreut.

Mit Schreiben vom 19. August 2014 (Bl. 45, 46 d. A.) informierte die oberste Dienstbehörde der britischen Stationierungsstreitkräfte in Deutschland die Hauptbetriebsvertretung über die beabsichtigte Schließung der Dienststelle in I bis zum 31.03.2014 und die Beendigung der Arbeitsverhältnisse der dort beschäftigten zivilen Arbeitskräfte zum 31. Oktober 2015. Mit diesem Schreiben sollte das Mitwirkungsverfahren der Hauptbetriebsvertretung eingeleitet werden. Mit Schreiben vom selben Tag (Bl. 108 ff. d. A.) wurde zugleich gegenüber der Hauptbetriebsvertretung das Mitwirkungsverfahren wegen der beabsichtigten Schließung der Dienststelle H zum 31. Dezember 2016 eingeleitet. Die örtliche Betriebsvertretung in I wurde ebenfalls am 19. August 2014 durch den Dienststellenleiter über die beabsichtigte Schließung der Dienststelle zum 31. März 2015 in Kenntnis gesetzt.

Am 20. August 2014 wurde durch das MMC Board der Streitkräfte die Besetzung einer Stelle eines Rail Desk Coordinator (C 6) in der Dienststelle in C genehmigt. Die Stelle, auf die sich u. a. auch die Klägerin beworben hat, wurde Ende August 2014 mit dem Technical Plan & Support-Officer K aus der Dienststelle in H besetzt.

Mit Schreiben vom 16. September 2014 (Bl. 50 d. A.) wurde die Betriebsvertretung I über die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zum 31. Oktober 2015 angehört. Mit Schreiben vom 18. September 2014 (Bl. 51 d. A.) erklärte sich die Betriebsvertretung mit der Maßnahme einverstanden. Mit Schreiben vom 30. September 2014 (Bl. 21, 22 d. A.) kündigte die Defence Infrastructure Organisation SD Training Germany (West) das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31.10.2015.

Am 09. Dezember 2014 teilte der inzwischen in C tätige Mitarbeiter K der dortigen Personalleitung mit, dass er die Stelle des Rail Desk Coordinator nicht dauerhaft ausüben möchte. Noch am selben Tag wurde die Stelle erneut ausgeschrieben (Bl. 54 ff. d. A.). Auf die Stelle bewarb sich neben der Klägerin u. a. der Site Estate Authority Team Member Technical Officer T. Herr T ist 1966 geboren, verheiratet, zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet und ist seit dem 01. Januar 1994 bei den britischen Streitkräften tätig. Am 29. Januar 2015 wurden die Klägerin und Herr T zu einem Eignungsgespräch eingeladen. Nachfolgend wurde die Stelle des Rail Desk Coordinators in C mit Herrn T besetzt.

Mit ihrer am 09. Oktober 2014 bei Gericht eingegangenen und später erweiterten Klage wendet sich die Klägerin gegen die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses und macht hilfsweise einen Anspruch auf Wiedereinstellung als Rail Desk Coordinator in C geltend.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass nach dem Tarifvertrag über Rationalisierungs-, Kündigungs- und Einkommensschutz (Schutz TV) ihr die Stelle des Rail Desk Coordinators hätte angeboten werden müssen. Sie sei für die Stelle geeignet. Während ihrer Beschäftigung bei den britischen Streitkräften habe sie bereits acht Jahre im Bereich Transport gearbeitet. Während dieser Zeit habe sie zahlreiche Fortbildungen im Bereich Transport/Logistik wahrgenommen.

Die Klägerin beantragt,

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1. festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis mit dem Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordirland durch die Kündigung der Defence Infrastructure Organisation SD Training Germany (West) vom 30. September 2014 nicht aufgelöst werden wird;

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2. die Beklagte zu verurteilen, ihr Angebot, sie als Rail Desk Coordinator in der Einheit C auf der am 09. Dezember 2014 unter dem AZ: 123456 ausgeschriebenen Stelle unbefristet weiter zu beschäftigen, anzunehmen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Kündigung sei im Hinblick auf die Schließung der Dienststelle I durch dringende betriebliche Erfordernisse sozial gerechtfertigt. Die freie Stelle des Rail Desk Coordinators an der Dienststelle C hätte der Klägerin gar nicht angeboten werden müssen, weil die Dienststelle C nicht im kündigungsrelevanten Einzugsgebiet der Dienststelle I läge. Hierzu behauptet sie, die Entfernung zwischen der Dienststelle C und I betrage 97,67 km Luftlinie bzw. 145,21 km übliche Fahrstrecke. Die Entfernung zwischen der Dienststelle C und dem Wohnort der Klägerin betrage 88,74 km bzw. 150,51 Kilometer. Die Entfernung zwischen der Dienststelle C und der Dienststelle H betrage hingegen nur 16,27 km bzw. 18,78 km. Darüber hinaus habe das Eignungsgespräch gezeigt, dass Herr T mit deutlichem Vorsprung besser für die Stelle geeignet sei als die Klägerin.

Bezüglich des weiteren Vorbringens wird auf die wechselseitigen schriftsätzlichen Ausführungen der Parteien einschließlich der Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Klage ist zulässig. Die Zulässigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit ist gemäß Art. 56 Abs. 9 des Zusatzabkommens zum Nahtruppenstatut (ZA-NTS) gegeben. Die Klägerin war zivile Bedienstete bei den Streitkräften des Vereinigten Königreichs. Die Klage richtet sich gemäß Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS zu Recht gegen die Bundesrepublik Deutschland, die in Prozessstandschaft für den Entsendestaat – hier das Vereinigte Königreich – auftritt.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Die rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird durch die Kündigung des DIO SD Training Germany (West) vom 30. September 2014 zum 31. Oktober 2015 beendet werden. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. d. § 1 Abs. 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Die Beteiligungsrechte der Betriebsvertretung sind gewahrt.

1. Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Nach § 56 Abs. 1 a ZA-NTS gelten für die Beschäftigungsverhältnisse der zivilen Arbeitskräfte bei einer Truppe und einem zivilen Gefolge alle für die zivilen Arbeitnehmer der Bundeswehr maßgeblichen arbeitsrechtlichen Vorschriften, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Danach ist das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit den britischen Streitkräften anwendbar (vgl. BAG, Urteil v. 24. Mai 2012 – 2 AZR 163/11 – EzA § 2 KSchG Nr. 87; Urteil v. 18. Mai 2006 – 2 AZR 245/05 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 148).

2. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. d. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG bedingt.

a) Dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingen, können sich daraus ergeben, dass der Arbeitgeber sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer im Betrieb dauerhaft entfallen lässt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (z. B. BAG, Urteil v. 29. August 2013 – 2 AZR 809/12 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 177; Urteil v. 20. Dezember 2012 – 2 AZR 897/11 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72). Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG, a.a.O.).

b) Die Schließung der Dienststelle in I beruht auf einer rechtlich zulässigen Organisationsentscheidung der Streitkräfte. Es gehört zum Kern der unternehmerischen Freiheit, die betriebliche Organisation zu gestalten und festzulegen, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Zwecke und Ziele verfolgt werden sollen. Der gesetzliche Kündigungsschutz verpflichtet den Arbeitgeber nicht, eine bestimmte betriebliche Organisationsstruktur oder einen konkreten Standort beizubehalten (BAG, Urteil v. 25. Oktober 2012 – 2 AZR 552/11 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 171; Urteil v. 24. Mai 2012 – 2 AZR 163/11 – EzA § 2 KSchG Nr. 87). Solche Organisationsentscheidungen können von dem Gericht inhaltlich nicht nachgeprüft werden. Sie sind grundsätzlich als gegeben hinzunehmen und unterliegen lediglich einer Missbrauchskontrolle (BAG, Urteil vom 25. Oktober 2012 – 2 AZR 552/11 – a.a.O.; Urteil v. 12. August 2010 – 2 AZR 558/09 – EzA § 2 KSchG Nr. 78). Für eine beschlossene und durchgeführte Organisationsentscheidung spricht grundsätzlich die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist. Daher muss der Arbeitnehmer Umstände darlegen, aus denen sich ergeben soll, dass die erforderliche Strukturänderung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, a.a.O.).

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die britischen Streitkräfte bereits im August 2014 die endgültige unternehmerische Entscheidung getroffen haben, den Standort in I zum 31. März 2015 zu schließen. Mit der Schließung des Standortes entfällt zugleich auch der Beschäftigungsbedarf für eine Geräte- und Unterkunftsverwalterin in I.

3. Die Klägerin konnte nicht auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden.

a) Nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 Buchstabe b KSchG ist eine Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts der Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich eines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann. Auf diese Weise wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Kündigungsrecht normativ konkretisiert (BAG, Urteil v. 28. August 2010 – 2 AZR 558/09 – a.a.O.). Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich sein. Dies setzt voraus, dass ein Arbeitsplatz zu vergleichbaren (gleichwertigen) oder zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Als frei sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (BAG, Urteil v. 25. Oktober 2012 – 2 AZR 552/11 – a.a.O.; Urteil v. 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 87; Urteil v. 01. März 2007 – 2 AZR 650/05 – § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154).

Für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit ist gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Dabei gibt es eine abgestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitnehmer lediglich den Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes, genügt der Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeiten sei eine Weiterbeschäftigung zu den gleichen Bedingungen nicht möglich. Will der Arbeitnehmer vorbringen, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es ihm, darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Erst daraufhin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich war (BAG, Urteil vom 25. Oktober 2010 – 2 AZR 552/11 – a.a.O.; Urteil v. 01. März 2007 – 2 AZR 650/05 – a.a.O.; Urteil v. 15. August 2002 – 2 AZR 195/01, EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123).

Diese gesetzliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast erfährt durch § 4 Schutz-TV im Grundsatz keine Änderung. Insbesondere müssen die Stationierungsstreitkräfte, die sich darauf berufen, ein anderer geeigneter Arbeitsplatz sei nicht verfügbar gewesen, nicht unabhängig vom Vorbringen des Arbeitnehmers alle denkbaren Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im maßgeblichen Einzugsbereich ausschließen (BAG, Urteil v. 25. Oktober 2012 – 2 AZR 552/11 – a.a.O.).

b) Zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung am 30. September 2014 bestand für die Klägerin keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit.

Die von der Kläger benannte Stelle als Rail Desk Coordinator der Dienststelle C war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung durch den Mitarbeiter K aus der Dienststelle H besetzt. Nach dem letztlich unbestrittenen Vortrag der Beklagten wurde die Stelle durch Herrn K Ende August 2014 besetzt. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war auch nicht absehbar, dass diese Stelle bereits am 09. Dezember 2014 wieder frei werden würde. Die Kammer geht mit dem Vortrag der Beklagten davon aus, dass der Verzicht von Herrn K auf die Stelle für alle Beteiligten überraschend kam.

Die Streitkräfte waren auch nicht verpflichtet, der Klägerin statt Herrn K die Stelle im August 2014 zu übertragen. Dabei kann hier dahinstehen, ob die Streitkräfte bei der Besetzungsentscheidung überhaupt zu einer Sozialauswahl verpflichtet gewesen waren. In jedem Falle wäre Herr K aufgrund seiner längeren Betriebszugehörigkeit und seiner Unterhaltsverpflichtungen im Vergleich zur Klägerin sozial schutzwürdiger.

3. Die Kündigung ist auch nicht nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt.

a) Nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG ist eine Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse im Sinne des Abs. 2 sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl der Arbeitnehmer die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander vergleichbar sind. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Arbeit austauschbar sind (z. B. BAG, Urteil v. 22. März 2012 – 2 AZR 167/11 – EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 85; Urteil v. 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 84).

In die Sozialauswahl sind nur Arbeitnehmer einzubeziehen, die derselben Dienststelle angehören. Maßgeblich im Rahmen von § 1 KSchG ist grundsätzlich der personalvertretungsrechtliche Dienstbegriff (BAG, Urteil v. 20. Januar 2000 – 2 ABR 11/99 – juris; Urteil v. 23. April 1998 – 2 AZR 489/97 – EzA § 23 KSchG Nr. 19).

Gemäß Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS i. V. m. Abs. 1 des Unterzeichnungsprotokolls zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS sind bei den Stationierungsstreitkräften Dienststelle i. S. d. Personalvertretungsgesetzes die einzelnen Verwaltungsstellen und Betriebe einer Truppe und eines zivilen Gefolges nach näherer Bestimmung durch die betreffende Truppe selbst. Das Unterzeichnungsprotokoll zum ZA-NTS hat Gesetzesqualität (BAG, Urteil v. 25. Oktober 2012 – 2 AZR 552/11 – a.a.O.).

Auf die organisatorische Einheit der von der Truppe bestimmten Dienststelle ist auch im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG abzustellen. Die autonome Bestimmung der Dienststellen durch die Entsendestaaten mit Wirkung für das Personalvertretungsrecht ist völkerrechtlich vorgegeben. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass etwa deshalb kündigungsschutzrechtlich im Bereich der Stationierungskräfte ein von personalvertretungsrechtlich abweichender Dienststellenbegriff maßgeblich sein sollte (BAG, a.a.O.).

b) Danach erstreckte sich die Sozialauswahl allein auf die Dienststelle in I. Da unstreitig sämtliche Beschäftigte der Dienststelle von der Schließung betroffen waren, bedurfte es keiner Sozialauswahl.

Entgegen der Ansicht der Klägerin war die Sozialauswahl nicht auf die Dienststelle in E zu erstrecken, nur weil sich dort die Personalverwaltung für die Dienststelle I befand.

4. Die Kündigung ist auch nicht mangels ordnungsgemäßer Anhörung der Betriebsvertretung unwirksam.

a) Für die Anhörung der Betriebsvertretung gelten im Bereich des durch das ZA-NTS modifizierte Mitwirkungsverfahren nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz die Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates i. S. v. § 102 BetrVG entwickelt wurden, entsprechend (BAG, Urteil v. 25. Oktober 2012 – 2 AZR 552/11 – a.a.O.; Urteil v. 18. Mai 2006 – 2 AZR 245/05 – a.a.O.). In Bezug auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten reicht es damit aus, dass der Betriebsvertretung mitgeteilt wird, dass solche Möglichkeiten für den Arbeitnehmer nicht bestünden (BAG, Urteil v. 25. Oktober 2012 – 2 AZR 512/11 – a.a.O.; Urteil v. 21. September 2000 – 2 AZR 385/99 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 107).

b) Danach ist die örtliche Betriebsvertretung mit Schreiben vom 16. September 2014 entsprechend der Anwendung von § 79 Abs. 1 S. 1 BPVG ordnungsgemäß angehört worden. Der Betriebsvertretung sind die persönlichen Daten der Klägerin, die Art der beabsichtigten Kündigung und der Kündigungsgrund mitgeteilt worden. Die Dienststellenleitung konnte sich dabei auf eine schlagwortartige Umschreibung beschränken, da unstreitig die Betriebsvertretung bereits ausführlich über die beabsichtigte Schließung der Dienststelle informiert wurde.

II.

Ist der Kündigungsschutzantrag mithin unbegründet, so fiel auch der hilfsweise gestellte Antrag auf Wiedereinstellung zur Entscheidung an. Dieser ist unbegründet.

a) Ein Wiedereinstellungsanspruch kommt in Betracht, wenn sich die der betriebsbedingten Kündigung zugrundeliegende Vorstellung des Arbeitgebers über die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nachträglich als unzutreffend herausstellt. Dazu muss sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergeben (BAG, Urteil vom 25. September 2008 – 8 AZR 607/07 – EzA § 613 a BGB 2002, Nr. 98; Urteil vom 25. Oktober 2007 – 8 AZR 989/06 – EzA § 613 a BGB 2002, Nr. 18).

Zwar gehört zu der nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit auch die Abschlussfreiheit. Aus der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers folgt, dass er grundsätzlich frei entscheiden kann, ob er dem bisherigen Arbeitnehmer ein neues Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages macht oder dessen Angebot annimmt (BAG, Urteil v. 16. September 2004 – 2 AZR 447/03 – EzA § 222 BGB 2002, Kündigung Nr. 5). Auf der anderen Seite stehen das berechtigte Interesse des Arbeitnehmers am Bestandsschutz nach den Vorgaben des Kündigungsschutzgesetzes und die staatliche Verpflichtung zum Schutz seiner Berufsausübungsmöglichkeit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Die zur betriebsbedingten Kündigung entwickelte Rechtsprechung stellt auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs ab. Die hierdurch begründete Prognose zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit genügt und die später tatsächliche Entwicklung bleibt grundsätzlich unberücksichtigt. Diese „Vorverlagerung“ des Prüfungszeitpunktes vom Ende des Arbeitsverhältnisses auf den oft viele Monate früher liegenden und nicht nur von der Dauer der Kündigungsfrist, sondern auch vom Willensentschluss des Arbeitgebers abhängigen Zeitpunkts des Ausspruchs der Kündigung verlangt in den Fällen nach einem Korrektiv, in denen sich die maßgeblichen Umstände entgegen der ursprünglichen Prognose nachträglich ändern (BAG, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 8 AZR 989/06 – a.a.O.; Urteil v. 09. November 2006 – 2 AZR 509/05 – EzA § 311 a BGB 2002 Nr. 1; Urteil v. 27. Februar 1997 – 2 AZR 160/96 – EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 1). In solchen Fällen ist die Abschlussfreiheit des Arbeitgebers durch einen Kontrahierungszwang eingeschränkt (BAG, Urteil v. 13. Mai 2004 – 8 AZR 198/03 – EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 23; Urteil v. 23. November 2006 – 8 AZR 349/06 – EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 61). Die vertragliche Nebenpflicht zum erneuten Abschluss eines Arbeitsvertrages (§ 242) konkretisiert die Pflicht, auf die berechtigten Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen (BAG, Urteil v. 25. Oktober 2007 – 8 AZR 989/06 – a.a.O.; Urteil v. 28. Juni 2000 – 7 AZR 904/98 – EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 5; Urteil v. 06. August 1997 – 7 AZR 557/96 – EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 2).

b) Ein Wiedereinstellungsanspruch besteht dann nicht, wenn berechtigte Interessen des Arbeitgebers der Wiedereinstellung entgegenstehen (BAG, Urteil v. 04. Mai 2006 – 8 AZR 299/05 – EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 51; Urteil v. 28. Juni 2000 – 7 AZR 904/98 – EzA § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 5). Solche entgegenstehenden Interessen des Arbeitgebers können insbesondere dann vorliegen, wenn er bereits anderweitige Dispositionen getroffen hat. Dies ist u. a. dann der Fall, wenn der Arbeitgeber den frei gewordenen Arbeitsplatz schon wieder mit anderen Arbeitnehmern besetzt hat. Dadurch erlischt grundsätzlich ein etwa entstandener Wiedereinstellungsanspruch (BAG, Urteil v. 04. Mai 2006 – 8 AZR 299/05 – a.a.O.). Eine Ausnahme besteht dann, wenn der Arbeitgeber den – erneuten – Wegfall der in Betracht kommenden Beschäftigungsmöglichkeit treuewidrig herbeigeführt hat. Dies folgt aus dem in § 162 BGB normierten allgemeinen Rechtsgedanken, nachdem niemand aus einem von ihm selbst treuewidrig herbeigeführten Ereignis Vorteile herleiten darf. Die Berufung des Arbeitgebers auf den erneuten Wegfall des für den Arbeitnehmer geeigneten Arbeitsplatzes kann ihm insbesondere dann verwehrt sein, wenn er den Arbeitsplatz in Kenntnis des Weiterbeschäftigungsverlangens des Arbeitnehmers treuewidrig mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt hat. Wenn es für einen frei gewordenen Arbeitsplatz mehrere Bewerber gibt, darf der Arbeitgeber unter diesen nicht willkürlich auswählen, sondern hat anhand betrieblicher Belange und sozialer Gesichtspunkte eine den §§ 242, 315 BGB genügende Auswahlentscheidung zu treffen. Dabei unterliegt es grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers, das Anforderungsprofil für einen eingerichteten Arbeitsplatz festzulegen (BAG, Urteil v. 04. Mai 2006 – 8 AZR 299/05 – a.a.O.; Urteil v. 21. Februar 2001 – 2 AZR 39/00 – EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 8).

c) Unter Berücksichtigung dieser Kriterien durften die Streitkräfte die Einstellung der Klägerin ablehnen. Dabei bedarf es hier keiner abschließenden Entscheidung, ob die Streitkräfte nach dem Schutz-TV überhaupt verpflichtet gewesen wären, der Klägerin der Stelle in der Dienststelle C anzubieten. Zugunsten der Klägerin kann ferner als wahr unterstellt werden, dass sie ebenso wie der zum Zuge gekommene Mitbewerber für die ausgeschriebene Stelle fachlich geeignet wäre. Auch in diesem Falle wäre die Auswahlentscheidung nicht nach §§ 242, 315 BGB zu beanstanden. Wie oben bereits dargelegt, kann sich ein Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses auf eine fehlerhafte Sozialauswahl nur dann berufen, wenn er deutlich sozial schutzwürdiger ist als der vergleichbare Arbeitnehmer (vgl. BAG, Urteil v. 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06 – EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 77 m.w.N.). Im Rahmen eines Wiedereinstellungsanspruches können die Kriterien, die an die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers zu stellen sind, nicht schärfer sein.

Bei in etwa vergleichbarer Betriebszugehörigkeit ist die Klägerin gegenüber dem Mitbewerber T zwar deutlich älter, dieser ist jedoch gegenüber seiner Ehefrau und zwei Kindern unterhaltspflichtig. Unter Berücksichtigung dieser unstreitigen Sozialdaten ist die Klägerin nicht als deutlich schutzwürdiger im Verhältnis zum Mitbewerber anzusehen. Die Streitkräfte haben demnach bei ihrer Auswahlentscheidung den ihnen eingeräumten Wertungsspielraum nicht überschritten, ihre Auswahlentscheidung ist nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 42 Abs. 3 GKG, 3 ff. ZPO.