1

G r ü n d e

2

A.

3

Die Beteiligten streiten im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens über die Wahlberechtigung von Personen bei der Betriebsratswahl. Dieses betrifft teils ehrenamtlich tätige geführte Personen, die eine Aufwandsentschädigung erhalten, Personen, die ein berufsvorbereitendes soziales Jahr absolvieren und einen Chorleiter.

4

Der antragstellende Arbeitgeber beschäftigt eine Vielzahl von Ehrenamtlichen. Viele von diesen erhalten eine Aufwandsentschädigung. Diese ist bis maximal 2.100,-- € jährlich steuerfrei. Falls durch die Tätigkeit dieser Betrag überschritten wird, führt der Arbeitgeber sie einseitig als Minijobber. Die ehrenamtlich Tätigen werden hierüber lediglich informiert und sollen sich schriftlich darüber erklären, ob sie einer weiteren Nebenbeschäftigung nachgehen und wenn ja, bei welchem Arbeitgeber und in welchem Umfang. Der Arbeitgeber schließt mit den ehrenamtlich Tätigen, die eine Aufwandsentschädigung erhalten, eine schriftliche "Vereinbarung über Zahlung einer steuerfreien Entschädigung an einen pädagogischen Mitarbeiter gemäß § 3 Nr. 26 EStG". Ehrenamtliche, die eine Aufwandsentschädigung erhalten, erhalten zumindest in vielen Fällen auch Weihnachtsgeld, so im Jahr 2009. Sie werden eingesetzt für Freizeitangebote, für Reisebegleitung, zur Familienunterstützung und in der Nachtbereitschaft. Sie sind eingebunden in die Organisation des Arbeitgebers. An der vorangegangenen Betriebsratswahl konnten sie teilnehmen. Sie stellen jedoch kein Mitglied des Betriebsrats.

5

Der Arbeitgeber beschäftigt Kräfte, die im Rahmen eines berufsvorbereitenden sozialen Jahres (BSJ) bei ihm tätig sind. Diese schließen einen schriftlichen Vertrag, der zurzeit einen Verdienst von 470,-- € brutto monatlich, eine Arbeitszeit von 38,5 Stunden wöchentlich, 26 Tage Jahresurlaub und Geldfortzahlung im Krankheitsfall für 6 Wochen vorsieht. Nebentätigkeiten dürfen nur mit Erlaubnis des Arbeitgebers durchgeführt werden. Sie haben die Fachkräfte zu unterstützen. Sie erhalten Schulungen. In die Dienst- und Einsatzpläne werden sie eingeplant. In einer Einführungsveranstaltung wird ihnen vom Arbeitgeber der Betriebsrat als ihre Interessenvertretung vorgestellt. Ihre Tätigkeit betrifft die Unterstützung von Menschen mit Behinderung unter Anleitung der fachlichen Mitarbeiter. Die Teilnehmer eines berufsvorbereitenden sozialen Jahres werden wie die Teilnehmer eines freiwilligen sozialen Jahres eingesetzt. Auch die Personen, die sich in einem berufsvorbereitenden sozialen Jahr befanden, nahmen an der vorangegangenen Betriebsratswahl teil.

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Des Weiteren beschäftigt der Arbeitgeber den Chorleiter Herrn K5. Auf seinen Chorleitervertrag vom 01.03.2003 und den Änderungsvertrag vom 03.07.2009 wird Bezug genommen.

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Für die bevorstehende Betriebsratswahl ist im Betrieb ein Wahlvorstand gebildet worden, der Antragsgegner dieses Verfahrens ist.

8

Die nächste Betriebsratswahl soll am 22.04.2010 stattfinden.

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Der Arbeitgeber beantragt, von der Wählerliste 64 ehrenamtlich Tätige, 25 Personen im berufsvorbereitenden sozialen Jahr und den Chorleiter zu streichen.

10

Er ist der Ansicht, dass die Personen, die ehrenamtlich tätig sind, auch dann keine Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG seien, wenn sie eine Aufwandsentschädigung erhalten, insbesondere weil sie keinem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterlägen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Antragsschrift und ihre Anlagen ergänzend Bezug genommen.

11

Er ist der Ansicht, dass auch die im berufsvorbereitenden sozialen Jahr Tätigen nicht wahlberechtigt seien. Sie seien keine Arbeitnehmer, da sie keine Dienstleistung gegen Entgelt erbrächten. Sie seien auch nicht als Auszubildende gemäß § 5 Abs. 1 BetrVG wahlberechtigt, da sie kein zu einem bestimmten Beruf führendes Ausbildungsverhältnis ableisten.

12

Der Chorleiter K5 sei Selbstständiger.

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Er beantragt,

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dem Wahlvorstand aufzugeben, die Wählerliste zur Betriebsratswahl 2010 am 22.04.2010 zu ändern und die nachfolgend angegebenen Mitarbeiter, die keine wahlberechtigten Arbeitnehmer zum Betriebsrat des Arbeitgebers sind, von der Wählerliste zu streichen.

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A3, J4 B6, J5 B7, S11 D4, M4 G4, D5 H2, A4 K7, B4 L5, A5 L6, C3 M5, M6 O1, M7 R6, S12 C4 R7, N1 S13, L7 T4, L7 V7, F2 W4, S14 T5, J5 H3, S15 S16, M8 N2, D6 W5, B8 P3, M9 W6, T6 M10, R8 O2, S17 F3, M11 S18, M7 P4, M12 A6, K8 B9, H4 B10, E4 B5, D7 D8, S19 D9, S20 H5, C5 H6, J6 K9, A7 L8, M13 L9, M2 L5, I2-M14 L10, S5 M3, A8 O3, J2 R9, T7 S21, N3 S22, M15 S23, R3 S6, H7 V8, S24 W7, S25 W8, S24 Z1, S7 B11, R3 S26, T8 F4, A7 B12, D3 U1, W9 W10, J7 Y1, K10 B13, S27 K11, S28 P3, M16 S29, M17 G5, M12 H8, C6t9 H9, B4 H10, B14 K12, S32 R7, T10 S33 M11 T11, K13 W6, C3 B15, K14 D10, A8 G6, C1 G3, J9 H11, A9 J10r, D11 K15, J11 K16k, M18 K17, B16 L13, A10 R10, R4 R5, V5 S8 C2 T3, J2 V6, J3 W3, S9 K5, C3.

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Der Wahlvorstand beantragt,

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den Antrag abzuweisen.

18

Er trägt vor, dass die Ehrenamtlichen, die Aufwandsentschädigung erhalten, gegen Entgelt beschäftigt seien. Sie würden dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Antragserwiderung und ihre Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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Hinsichtlich des Chorleiters, Herrn K5, ist auch der Wahlvorstand mittlerweile der Auffassung, dass er von der Wählerliste zu streichen ist.

20

Der Antrag ging am 06.04.2010 beim Arbeitsgericht Herne ein.

21

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zur Akten gereichten Schriftsätze und ihre Anlagen sowie das Terminprotokoll ergänzend Bezug genommen.

22

B.

23

Der zulässige Antrag ist überwiegend begründet.

24

I.

25

Der erforderliche Verfügungsanspruch ist hinsichtlich der Ehrenamtlichen mit Aufwandsentschädigung und des Chorleiters gegeben. Hinsichtlich der Teilnehmer des berufsvorbereitenden sozialen Jahres ist er nicht gegeben.

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1.

27

Die 64 Mitarbeiter, die vom Arbeitgeber als Ehrenamtliche beschäftigt werden und die eine Aufwandsentschädigung erhalten, sind von der Wählerliste zu streichen. Sie sind nicht wahlberechtigt gemäß § 7 S. 1 BetrVG.

28

Sie sind keine Arbeitnehmer im Sinn des § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Nach § 5 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG sind Arbeitnehmer im Sinn des BetrVG nicht Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist. Ehrenamtlich Tätige sind nach dieser Vorschrift auch dann nicht Arbeitnehmer im Sinn des § 5 BetrVG, wenn sie eine Aufwandsentschädigung beziehen (LAG Nürnberg v. 2.5.2005, 9 TaBV 1/04, zitiert nach JURIS).

29

Die 64 Mitarbeiter sind auch nicht "Scheinehrenamtliche", das heißt Arbeitnehmer. Dabei kann zu Gunsten des Wahlvorstands unterstellt werden, dass sie in die Organisation des Arbeitgebers eingebunden sind und dass er ihnen Weisungen erteilt und insbesondere den Rahmen der Tätigkeit bestimmt. Entscheidend ist, dass ihre Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer Art bestimmt ist (§ 5 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG). Zumindest lässt sich bei der in einem einstweiligen Verfügungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Tatsachen nichts anders feststellen. Eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 2.100,-- € jährlich ist zwar nicht bedeutungslos, aber bildet auch keine Erwerbsgrundlage. Dabei ist zu beachten, dass nicht jeder Ehrenamtliche die 2.100,-- € ausschöpfen wird, sondern dass eine Vielzahl von ehrenamtlich Tätigen deutlich unterhalb dieser Grenze Aufwandsentschädigung beziehen wird. Allerdings gibt es Fälle, in denen die Grenze von 2.100,-- € überschritten wird. In diesen Fällen führt der Arbeitgeber einseitig den überschießenden Teil als Minijob. Der Mitarbeiter wird hierüber bloß informiert und soll sich darüber erklären, ob er eine andere geringfügige Beschäftigung ausübt und wenn ja, bei welchem Arbeitgeber und in welcher Höhe. Es wird darauf hingewiesen, dass ein Arbeitsverhältnis nicht einseitig vom Arbeitgeber, sondern durch Vertragsschluss der Arbeitsvertragsparteien begründet wird. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die ehrenamtlich Tätigen, die eine Aufwandsentschädigung beziehen, zumindest gelegentlich auch Weihnachtsgeld bezogen haben, so im Jahr 2009. Auch spricht hiergegen nicht, dass die Aufwandsentschädigung offenbar einen Anreiz darstellen soll und darstellt, sich bei dem Arbeitgeber ehrenamtlich zu engagieren. Dieser Anreiz wird durch § 3 Nr. 26 Einkommenssteuergesetz akzeptiert und sogar privilegiert, ohne dass hierdurch der Charakter einer ehrenamtlichen Tätigkeit entfiele.

30

Dem Charakter der Ehrenamtlichkeit steht auch nicht entgegen, dass die Ehrenamtlichen für die Erfüllung der Aufgaben des Arbeitgebers möglicherweise wesentlich und unverzichtbar sind. Für viele andere karitative Organisationen sind ehrenamtliche Helfer wesentlich und unverzichtbar und gesamtgesellschaftlich könnten ganze Kernaufgaben ohne das Engagement vieler Ehrenamtlicher nicht erfüllt werden. In vielen karitativen Organisationen übersteigt die Anzahl der ehrenamtlich Beschäftigten die Zahl der im Rahmen eines Arbeitsvertrages Beschäftigten um ein Vielfaches.

31

Dieses führt zu der ergänzenden Hilfserwägung, dass eine Wahlberechtigung von ehrenamtlich Beschäftigten mit dem Sinn und Zweck einer Betriebsratswahl schwer zu vereinbaren ist. Bei vielen Organisationen übersteigt die Anzahl der ehrenamtlichen Mitarbeiter die der im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses Beschäftigten um ein Vielfaches. Bei Betriebsratswahlen hat jeder Wahlberechtigte eine Stimme, insbesondere unabhängig davon, in welchem zeitlichen Rahmen er tätig ist. Der geringfügig Beschäftigte hat genauso eine Stimme wie der Vollzeitbeschäftigte. Dieses würde dazu führen, dass wahlberechtigte ehrenamtliche Mitarbeiter den Ausgang einer Betriebsratswahl in vielen Fällen allein bestimmen würden und die normalen Arbeitnehmer majorisieren, obwohl die Arbeitsbedingungen und Interessen von ehrenamtlich Tätigen und Arbeitnehmern sich typischerweise unterscheiden. Das Bundesarbeitsgericht hat mittlerweile in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass – in Abweichung vom Grundsatz – Auszubildende in reinen Ausbildungsbetrieben für den Betriebsrat nicht wahlberechtigt sind (grundlegend BAG v. 21.7.1993, 7 ABR 35/92, NZA 1994, 713; nachgehend z.B. BAG v. 20.3.1996, 7 ABR 34/95, NZA 1997, 107; Fitting, BetrVG, 24. Aufl., § 5 Rn. 263). Dieses wurde offen auch damit begründet, dass ansonsten eine Majorisierung der Arbeitnehmer in diesen Betrieben durch die Auszubildenden stattfinden würde (BAG v. 21.7.1993 aaO; Fitting aaO, § 5 Rn. 262).

32

Als weiteres Hilfsargument ist anzuführen, dass der Arbeitgeber den ehrenamtliche Tätigen zwar Weisungen erteilt, sein Weisungsrecht jedoch allenfalls eingeschränkt besteht. Insbesondere sind die ehrenamtlich Beschäftigten nicht verpflichtet, Einsätze anzunehmen. Dass sie, wenn sie einmal einen Einsatz übernommen haben, diesen nicht zur Unzeit beenden dürfen (z.B. während einer Nachwache oder einer Reisebegleitung) steht dem nicht entgegen.

33

2.

34

Der Chorleiter Herr K5 ist von der Wählerliste zu streichen. Er ist nicht wahlberechtigt gem. § 7 S. 1 BetrVG, da er nicht Arbeitnehmer im Sinn des § 5 Abs. 1 S. 1 BetrG ist. Er ist Selbstständiger. Dieses ergibt sich aus seinem Chorleitervertrag vom 01.03.2003 i.V.m. dem Änderungsvertrag vom 03.07.2009. Zum Beispiel kann er nach § 2 Ziff. 2 sich unter bestimmten, wenn auch engen Voraussetzungen durch einen Dritten vertreten lassen. Nach § 2 Ziff. 3 Chorleitervertrag hat der Chorleiter das Recht, auch für andere Auftraggeber als Chorleiter tätig zu werden. Eine entgegenstehende Handhabung hat auch der Wahlvorstand nicht dargelegt. Auch der Wahlvorstand geht nach Erörterung der Sach- und Rechtslage davon aus, dass der Chorleiter von der Wählerliste zu streichen ist.

35

3.

36

Die 25 Teilnehmer des berufsvorbereitenden sozialen Jahres sind nicht zu streichen. Sie sind nach § 7 S. 1 BetrVG wahlberechtigt. Zu den Arbeitnehmern im Sinn des BetrVG zählen die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten (§ 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG).

37

Der Begriff der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten ist weit. Nach § 5 Abs. 1 BetrVG wird nur ein Vertrag vorausgesetzt, der eine Ausbildung zum Gegenstand hat (BAG v. 25.10.1989, 7 ABR 1/88, AP Nr. 40 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 10.2.1981, 6 ABR 86/78, AP Nr. 25 zu § 5 BetrVG 1972; WP/Preis, BetrVG, 3. Aufl., § 5 Rn. 11; Fitting, BetrVG, 24. Aufl., § 5 Rn. 153 ff.). Darüber hinaus wird teilweise verlangt, dass zumindest in gewissem Umfang eine Pflicht zur Arbeitsleistung besteht (Raab, GK-BetrVG, 7 Aufl., § 5 Rn. 36). Diese Voraussetzungen sind bei den Teilnehmern eines berufsvorbereitenden sozialen Jahres erfüllt. Das berufsvorbereitende soziale Jahr ist ein Orientierungsjahr zwischen Schule, Ausbildung und Beruf. Junge Menschen sollen hier ihre ersten Schritte in die zukünftige Arbeitswelt erproben, angeleitet durch langjährige berufserfahrene Mitarbeiter. Das berufsvorbereitende soziale Jahr bietet die Möglichkeit, Erfahrungen im Berufsalltag zu sammeln und sich praxisbezogen auf Beruf, Ausbildung oder Studium vorzubereiten. Das berufsvorbereitende soziale Jahr wird bei der Bewerbung um einen Studienplatz bei der ZVS als sogenanntes Wartesemester anerkannt. Voraussetzung für eine Beschäftigung zur Berufsausbildung ist im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitgebers nicht, dass ein zu einem bestimmten Beruf führendes Ausbildungsverhältnis abgeleistet wird. Auch Praktikanten sind grundsätzlich zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG (WP/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 11; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 254; Raab, GK- BetrVG, 7. Aufl., § 5 Rn. 36).

38

Die Teilnehmer eines freiwilligen sozialen Jahres sind nicht Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG, und insbesondere nicht zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (BAG v. 12.2.1992, 7 ABR 42/91, AP Nr. 52 zu § 5 BetrVG 1972; Richardi, BetrVG, 11. Aufl., § 5 Rn. 137; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 276). Dies ist jedoch nicht auf das berufsvorbereitende soziale Jahr zu übertragen. Zu unterschiedlich sind die Zwecksetzungen. Den Teilnehmern an einem freiwilligen sozialen Jahr sollen vor allem soziale Erfahrungen vermittelt und ihr Verantwortungsbewusstsein für das Gemeinwohl soll gestärkt werden (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Förderung eines freiwilligen Jahres). Im Vordergrund steht, jungen Menschen gesellschaftliche und zwischenmenschliche Erfahrungen zu verschaffen und ihre Erziehung dadurch abzurunden. Das freiwillige soziale Jahr soll ihnen die Möglichkeit geben, durch praktische Arbeit den Weg zu einem richtigen Verständnis gegenüber den Mitmenschen zu finden und ihr verantwortliches Verhalten gegenüber der Gesellschaft zu festigen (BAG v. 12.2.1992, aaO). Das berufsvorbereitende soziale Jahr ist demgegenüber berufsvorbereitend. Dem steht nicht entgegen, dass die Teilnehmer eines berufsvorbereitenden sozialen Jahres in diesem Betrieb die gleichen Tätigkeiten durchführen wie die eines freiwilligen sozialen Jahres.

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Als Hilfserwägung spricht für die Einbeziehung der Teilnehmer eines berufsvorbereitenden sozialen Jahres in den Kreis der Wahlberechtigten auch, dass diese immerhin ein Jahr in den Betrieb eingegliedert und dort nach den Verträgen des Arbeitgebers 38,5 Stunden wöchentlich tätig sind.

40

II.

41

Der darüber hinaus erforderliche Verfügungsgrund, die besondere Eilbedürftigkeit, ist gegeben. Die Betriebsratswahl soll am 22.04.2010 stattfinden. Der Arbeitgeber hätte ohne dieses Eilverfahren keinen effektiven Rechtsschutz erhalten. Ein Hauptsacheverfahren hätte voraussichtlich nicht einmal erstinstanzlich, geschweige denn rechtskräftig abgeschlossen werden können (vgl. LAG Niedersachsen, 5 TaBVGa 19/09, JURIS).